毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決 113年度訴字第460號 公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 被 告 陳建成 選任辯護人 林詠御律師（法律扶助律師） 被 告 陳瑞達 選任辯護人 吳俊賢律師（法律扶助律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第11317號、112年度毒偵字第766號、112年度毒偵字 第767號），本院判決如下： 　　主　文 乙○○犯附表一編號1至3所示之罪，各處附表一編號1至3「罪名、 宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。沒收 部分併執行之。 丙○○犯附表一編號2至4所示之罪，各處附表一編號2至4「罪名、 宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。附表一編號2至3所示之罪， 應執行有期徒刑參年肆月。沒收部分併執行之。 　　事　實 一、乙○○基於持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重20公克以 上之犯意，於民國112年4月7日前某時，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）1萬8,000元購買第一級毒品海洛因（純質淨重共0.88公克）、以4萬5,000元購買第二級毒品甲基安非他命（純質淨重共84.4885公克，未加計後述販賣以及施用之數量），放置在臺北市○○區○○街00號4樓之頂樓加蓋鐵皮屋而持有之。 二、乙○○、丙○○均明知甲基安非他命係經政府公告，為毒品危害 防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○與購毒者聯繫及提供甲基安非他命，另由丙○○與購毒者面交，向下列之人販賣甲基安非他命： 　㈠於112年4月7日13時31分許，蔡松霖至乙○○之上址頂樓加蓋鐵 皮屋，以2,000元價格，向乙○○購買1公克甲基安非他命；乙○○則指示當時居住在該處之丙○○交付毒品予蔡松霖並收取款項，雙方當場交貨及付款而完成交易。 　㈡於112年4月16日18時6分許，林琦鈺至乙○○之上址樓下，乙○○ 替林琦鈺開門後外出；林琦鈺則上樓至上址頂樓加蓋鐵皮屋，向在內之丙○○交付2,000元，丙○○則依乙○○指示交付1公克甲基安非他命予林琦鈺，雙方當場交貨及付款而完成交易。 三、乙○○前因施用毒品案件，經本院以109年度毒聲字第19號裁 定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於110年5月6日執行完畢釋放，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第1735號、109年度毒偵字第937號、第1380號、第1381號、第1837號、第2247號、110年度毒偵字第602號為不起訴處分確定。詎其未能戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，抽取前揭持有之甲基安非他命，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年4月27日5時許，在其上址之頂樓加蓋鐵皮屋房間內，以將毒品置入玻璃球內燒烤再吸食揮發煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 四、丙○○前因施用毒品案件，經本院以111年度毒聲字第106號裁 定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於111年7月14日執行完畢釋放，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第357號、111年度毒偵字第539號為不起訴處分確定。詎其未能戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年4月26日17時許，在臺北市北投區榮華公園公共廁所內，以將毒品置入玻璃球內燒烤再吸食揮發煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 五、嗣警於112年4月27日上午8時許，持本院核發之搜索票至乙○ ○上址頂樓加蓋鐵皮屋執行搜索，當場扣得：①乙○○所持有之海洛因7包（毛重共11.65公克，純質淨重共0.88公克，驗餘淨重共5.94公克）、甲基安非他命25包（毛重共123.9813公克，純質淨重共84.4885公克，驗餘淨重共114.0733公克）、吸食器3組、電子磅秤1台、Reami廠牌（含行動電話門號0000000000號SIM卡）、OPPO廠牌（含行動電話門號0000000000、0000000000號SIM卡）手機各1支；②丙○○所有之Samsung廠牌（含行動電話門號0000000000號SIM卡）行動電話1支、吸食器1組等物【詳如附表二所載】，始悉上情。 六、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力方面： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案檢察官、被告乙○○、丙○○、乙○○之辯護人及丙○○之辯護人在本院準備程序中，對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均表示沒有意見或同意有證據能力（見本院113年度訴字第460號卷【下稱本院卷】第111至116、192至204），且迄至本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據係屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭證據均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑證據及理由： 一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於警詢、偵查、本院準 備程序與審理中均坦承不諱（見112偵11317卷第15至31、49至58、482至484、562至568、576至578頁，本院卷第108至111、144至146、190、206至207頁），另有下列補強證據足以擔保2人所述真實性： (一)事實欄一部分： 　⒈被告乙○○為警持本院搜索票至上址頂樓加蓋鐵皮屋即被告乙○ ○之住處內搜索後，扣得如附表二編號1至12所示之物，經送鑑定後，編號1至11之扣案物部分，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，編號12之扣案物部分，則檢出第一級毒品海洛因成分等情（有關毒品查獲、鑑定過程所秤得重量，詳如附表二所載），有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、同分局112年4月27日現場搜索及扣押物品照片66張、臺北榮民總醫院112年7月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)至(四)、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度(一)至(四)甲基安非他命鑑定書、毒品鑑定報告書與搜索扣押目錄對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第11223918160號鑑定書各1份在卷可稽（見112偵11317卷第73至77、97至129、423至437、439、452至454頁）。 　⒉至公訴意旨雖認被告乙○○持有上開第一級毒品及第二級毒品 之時點為「112年4月27日5時許」前某時，無非以被告乙○○所自承之本案施用第二級毒品時點為據，認被告乙○○係持有後抽取部分施用。然被告乙○○於偵查中供稱：扣案之毒品均係向綽號「小乖」之姓名年籍不詳之成年人購買，買來後有拿來施用等語（見112偵11317卷第205至207頁），又於本院準備程序及審理中供稱：112年4月跟「小乖」購買過1次毒品，總共花了6萬3,000元，被查獲之25包甲基安非他命購買時是一大包，我事後自行分裝。分裝後主要是自己吸食，如果有人來才會給，蔡松霖、林琦鈺拿到的1克毒品是我先分裝好的等語（見本院卷第110、207頁），且卷內並無其他事證顯示下述被告乙○○之2次販賣行為所持用之毒品，與其下述施用行為所持用之毒品，係不同次所購入，應認本案被告乙○○為警查獲之甲基安非他命，係兼具自己施用及販賣予他人等不同目的，而同時購入，且時點應係於本案第1次販賣予證人蔡松霖即112年4月7日之前。因此，公訴意旨之認定尚有未恰，惟此部分就犯罪事實之同一性並無影響，爰由本院逕予更正。 (二)事實欄二部分： 　⒈證人蔡松霖於警詢時稱：我於112年4月7日約13時許，至乙○○ 之戶籍地即臺北市○○區○○街00號頂樓加蓋鐵皮屋，以2,000元價格，向被告2人購買1克甲基安非他命等語，並有證人蔡松霖與被告乙○○所使用暱稱為「陳十翼」通訊軟體Messenger於112年4月7日對話紀錄擷圖、臺北市○○區○○街00號即被告住家前之監視器錄影畫面擷圖照片編號25、26附卷可憑（見112偵11317卷第342、346至347、375、391頁）。 　⒉證人林琦鈺於警詢時稱：我於112年4月16日18時8分許，至乙 ○○之戶籍地即臺北市○○區○○街00號頂樓加蓋鐵皮屋，以2,000元價格，向乙○○購買1克甲基安非他命，並由乙○○指示丙○○交付毒品給我，我將現金交給丙○○等語明確，並有證人林琦鈺所使用暱稱為「陳庭均」與乙○○Messenger於112年4月16日18時8分許對話紀錄擷圖、臺北市○○區○○街00號即被告住家前之監視器錄影畫面擷圖照片編號19至22存卷可參（見112偵11317卷第155、350至353、388至390頁）。 　⒊按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件被告乙○○自承其以每兩4萬5,000元向姓名年籍不詳之成年人購買甲基安非他命（見112偵11317卷第21頁），而每兩為37.5克，堪認被告之購入成本價係每克1200元，參以被告乙○○於本案中係以每克2,000元之價格出售予購毒者，此與被告於準備程序中供稱：賣毒品給蔡松霖、林琦鈺之利潤，1公克賺500到800元等語大致吻合（見本院卷第111頁），足見被告乙○○係透過價差以牟取利益。至被告丙○○亦坦言幫被告乙○○與購毒者進行毒品交易，被告乙○○會免費提供其施用毒品等語（見本院卷第145頁），顯見被告丙○○亦係基於免支付價金便可施用毒品之利益，而與被告乙○○共同販賣毒品甚明。從而，本案被告2人主觀上均具有營利之意圖，至為明確。 (三)事實欄三部分： 　⒈按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條 之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告乙○○有如事實欄三所載之前案與受觀察、勒戒之情，有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，則被告乙○○之本案施用第二級毒品犯行，既於最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯，自應依法予以追訴、處罰。 　⒉再者，被告乙○○為警查獲後所採之尿液檢體，經送台灣檢驗 科技股份有限公司鑑定結果，確均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並有自願受採尿同意書、被告乙○○之桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見112毒偵766卷第87、137、184-1頁）。 (四)事實欄四部分： 　⒈按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條 之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告丙○○有如事實欄四所載之前案與受觀察、勒戒之情，有被告丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，則被告丙○○之本案施用第二級毒品犯行，既於最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯，自應依法予以追訴、處罰。 　⒉再者，被告丙○○為警查獲後所採之尿液檢體，經送台灣檢驗 科技股份有限公司鑑定結果，確均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並有自願受採尿同意書、被告丙○○之桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見112毒偵767卷第49、91、135頁）。 二、綜上所述，被告2人之自白既有以上補強證據擔保其等所述 之真實性，均堪採信。本案事證明確，被告2人之上開犯行俱可認定，應依法論科。 參、論罪科刑與沒收之說明： 一、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理 論，除以高度行為吸收低度行為外，基於法益侵害之觀點，應尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等類型，而98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院106年度台上字第3995號判決意旨參照）。次按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。 二、核被告乙○○所為： (一)事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有 第一級毒品罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，事實欄二部分，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至事實欄三部分，審諸被告於偵查時供稱：警方查扣的毒品，我買來後有施用，甲基安非他命是今天（112年4月27日）早上5點在家裡吸食等語（見112偵11317卷第201至203頁），可徵本案被告乙○○所施用之毒品，係自事實欄一所載其購入後持有之甲基安非他命中所抽取，揆諸上開說明，其施用第二級毒品之輕度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○意圖營利而販賣前所持有第二級毒品之低度行為，為其各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，亦均不另論罪。此外，事實欄一部分，被告乙○○係以一行為觸犯持有第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應從一重依毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處。 (二)辯護人雖為被告乙○○之利益辯稱：在沒有證據證明被告乙○○ 加重持有之毒品（指持有第二級毒品純質淨重二十公克以上）與販賣之毒品是不同批號情況下，加重持有是販賣之低度行為，已被高度之販賣行為所吸收，應不另論罪云云。辯護人之立論基礎，可見諸最高法院105年度台上字第2174號判決要旨所闡述，「以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬」等語。換言之，被告乙○○於本案中為警查獲之第二級毒品，如可認定係以販賣為目的而持有，並於各次販賣後所剩餘之毒品，方可為最後一次販賣行為所吸收，而不另論罪。惟查： 　1.按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪 構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如係基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院105年度台上字第2461號及107年度台上字第767號判決意旨可資參照）。 　2.本案被告乙○○為警查獲之甲基安非他命，係兼具自己施用及 販賣予他人等不同目的，而同時購入，時點應係於本案第1次販賣予證人蔡松霖即112年4月7日之前，此部分事實已據本院認定如前。亦即，被告乙○○向真實姓名年籍不詳之成年人購入甲基安非他命而持有，主觀上具有販賣及施用之不同目的，且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。以本案情況而言，被告乙○○購入甲基安非他命後，先於112年4月7日、16日從中分裝，用以販賣予證人蔡松霖、林琦鈺，惟嗣後於112年4月27日5時許，又自同一批持有之甲基安非他命中，抽取部分自行施用，顯見被告乙○○購入毒品後，期間係本於不同目的而持有毒品，其因販賣而持有毒品之行為，與因施用而持有毒品之行為，有各自之吸收關係，屬各自獨立之垂直關係，不能相互擴張而予以評價。尤以，本案被告乙○○持有毒品之過程中，於最後一次之販賣行為後，另有施用行為，如被告持有之剩餘毒品均為最後一次販賣行為所吸收，而不另論罪，將造成被告乙○○嗣後施用第二級毒品行為是否仍可處罰之疑義現象。準此，被告乙○○於查獲時持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，僅能與其最後一次犯罪即施用第二級毒品行為間具有高、低度行為之垂直關係，而無法為被告乙○○之最後一次販賣第二級毒品行為所吸收，辯護人之主張難以遽採，附此敘明。 三、核被告丙○○所為，事實欄二部分，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，事實欄四部分，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告丙○○意圖營利而販賣前所持有第二級毒品之低度行為，為其各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，另其施用前持有第二級毒品之低度行為，亦為該次施用之高度行為所吸收，均不另論罪。 四、被告乙○○、丙○○就上開各次販賣第二級毒品犯行，彼此間有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 五、被告乙○○所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪， 以及2次販賣第二級毒品罪，另被告丙○○所犯上開2次販賣第二級毒品罪，以及施用第二級毒品，均犯意各別，行為互殊，皆應分論併罰。 六、刑之加重： 　　按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延 長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，要與前後所犯各罪動機、罪名是否相同或情節是否相當，無何必然之關連。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已由檢察官主張並具體指出證明之方法，並經法院踐行調查、辯論程序，自得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。惟倘法院就屬派生證據之被告前案紀錄表，依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，當事人及辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法（最高法院112年度台上字第4177號判決意旨可資參照）。經查，被告丙○○前因多次施用毒品案件，經本院以105年度審簡字第398號、第553號、第281號、105年度審易字第1152號判決，分別判處有期徒刑3月、5月、6月、8月，各案均確定後，由本院以106年度聲字第490號裁定定應執行刑有期徒刑1年8月確定，嗣於107年12月19日假釋出監付保護管束，於108年7月26日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有被告丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而檢察官已於本院準備程序及審理時主張被告丙○○構成累犯之前科事實，且提出偵查卷或本院卷內之前科紀錄表為憑，復經本院就屬派生證據之前案紀錄表，透過告以要旨之方式調查，被告丙○○與其辯護人亦未有爭執（見本院卷第151至152、208頁），另檢察官就被告丙○○應予加重其刑部分，亦主張被告丙○○本案所為之販賣、施用毒品罪，與前案之罪質相同等語（見本院卷第151頁），故此部分已據檢察官主張並具體指出證明方法，而經本院踐行調查、辯論程序。從而，被告丙○○於前案有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件；次查被告前案之各罪，均為施用毒品，當知毒品危害人體健康甚深，且完全戒除毒癮不易，猶於前案執行完畢後5年以內，伺機再犯本案之各罪，且其本案之犯罪，除仍有施用第二級毒品外，更由施用者轉為販賣者，亦即已非單純戕害自我身心，而係助長毒品擴散同時危害他人，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，而有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定，就其本案所犯各罪，均予加重其刑（然販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。 七、刑之減輕： (一)被告乙○○、丙○○就所涉販賣第二級毒品犯行，均有毒品危害 防制條例第17條第2項規定之適用： 　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查被告2人就本案販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查、本院準備程序與審理中均坦承不諱，業如前述，皆應依上開規定減輕其刑。 (二)被告乙○○、丙○○均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之 適用： 　1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。而所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意旨可供參照）。 　2.經查，被告乙○○於警詢中供稱：本案毒品之來源為綽號「小 乖」之人即鄭嘉文等語（見112偵11317卷第21、29頁），而本院向本案查獲之桃園市政府警察局桃園分局函詢後，該局函覆暨檢附之員警職務報告內容略以：乙○○於筆錄中提及毒品來源係由綽號「小乖」之女子提供，惟陳嫌並無法提供其與該女子購買毒品之相關紀錄及時間供警方偵辦，另陳嫌表示當天係駕駛租賃車前往淡水區新市○路0段000號購買毒品，警方後續至現地調閱監視器因陳嫌無法提供正確時間及其所駕駛之車牌號碼，故當時查無交易畫面佐證，本案因缺乏相關鄭嘉文販毒事證，故本案後續警方無相關事證得繼續追查等語（見本院卷第185頁），從而被告乙○○雖有供出上游，然揆諸前揭說明，並未因而確實查獲或足以確認其毒品上游及其犯行，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。 　3.另查，被告丙○○於偵查中雖供稱：我要交上游，我的上游是 乙○○等語（見112偵11317卷第484頁），然本案係司法警察持本院核發之搜索票至被告乙○○住家即臺北市○○區○○街00號頂樓加蓋鐵皮屋內執行搜索，而同時查獲被告乙○○及被告丙○○（見112偵11317卷第333頁），並非依據被告丙○○於偵查中之供述而查獲被告乙○○，是以，被告丙○○亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。 (三)被告乙○○就所涉販賣第二級毒品犯行，無刑法第59條規定之 適用；至被告丙○○就所涉販賣第二級毒品犯刑，則有刑法第59條之適用： 　⒈被告乙○○之辯護人固為被告乙○○辯護稱：請審酌本案有無刑 法第59條規定之適用等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告乙○○前已有施用毒品、販賣毒品之前科素行，對於販賣毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，仍為牟取不法利益而為本案犯行，且相較被告丙○○而言，被告乙○○係本案毒品交易之起源，兼以本案經查獲時為警扣得大量毒品，就此被告乙○○自承大量購入毒品後，自己吸食之餘，如有他人需要時即會從事販賣，顯見其為本案販賣第二級毒品犯行，實無任何逼不得已之情境，是客觀上顯不足以引起一般人同情。況本案經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑度已大幅降低，個案中已無情輕法重之憾，尚無再援引刑法第59條減輕其刑餘地，是辯護人上開主張，容非有據。 　2.此外，被告丙○○之辯護人亦為被告丙○○辯護稱請法院審酌本 案有無刑法第59條規定之適用等語。按販賣第二級毒品之法定刑為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而同為販賣第二級毒品者，其之原因動機不一，犯罪情節亦未盡同，有為大盤毒梟販賣鉅量者，復有小盤毒販零賣少量者，危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，實不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以5年以上有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之目的，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。查被告丙○○與被告乙○○共同販賣第二級毒品之犯行，雖不可取，但考量被告丙○○於本案中係貪圖免費施用毒品之利益，進而配合被告乙○○之指示與購毒者面交，並非主要角色，加以本案之販賣對象為2人、販賣數量各為1克，是被告丙○○參與本案後致毒品危害擴散之情形有限，本案經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑科以最低度刑後，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，本院考量再三後，爰依刑法第59條規定，就被告丙○○所涉販賣第二級毒品罪部分，均酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則，並依法遞減輕之。 八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○過往已有施用毒品 、販賣毒品之素行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其應知政府向來嚴禁毒品之禁令，竟仍為圖不法利益，而為本案販賣毒品犯行，更持有第一級毒品及逾量之第二級毒品，除戕害他人身心健康外，更對社會治安造成潛在危害，所為殊值非難；惟念其犯後已坦承犯行，兼衡本案販賣毒品之金額、數量，暨其於本院審理中自述專科畢業之智識程度，入監前無業，已婚，2個小孩均已成年，沒有需要扶養之人之家庭與經濟狀況（見本院卷第209頁）等一切情狀，量處如附表一編號1至3「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。次審酌被告丙○○過往已有施用毒品之素行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其為圖免費施用毒品之利益，參與本案之販賣毒品犯罪，另自身亦無法戒斷毒癮，仍伺機施用第二級毒品，所為亦無可取；惟念在其犯後已坦承犯行，併衡以其於本案販賣毒品犯行中為次要角色，販賣之數量、金額非鉅，又施用毒品係有害自身，尚未危及他人，暨其於本院審理中自述國中畢業之智識程度，入監前係清潔人員，未婚，需要撫養母親之家庭與經濟狀況（見本院卷第209頁）等一切情狀，量處如附表一編號2至4「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，且就附表一編號4所示之宣告刑諭知易科罰金之折算標準。另外，就被告乙○○所犯不得易科罰金之3罪（附表一編號1至3），以及被告丙○○所犯不得易科罰金之2罪（附表一編號2至3），分別定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。 九、沒收部分： (一)扣案如附表二編號12所示之海洛因及編號1至11所示之甲基 安非他命，為被告乙○○犯事實欄一所示之罪，為警所查獲之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之部分毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。此外，直接用以盛裝上開毒品之包裝袋，因其上必含有微量毒品無法析離，且無析離之必要，應與毒品視為一體，同依前揭規定宣告沒收銷燬。 (二)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。查被告乙○○於112年4月27日為警查獲後扣案之Reami廠牌（含門號0000000000號SIM卡）、OPPO廠牌（含門號0000000000、0000000000號SIM卡）行動電話各1支、電子磅秤1台，係被告乙○○所有之物，且被告乙○○亦使用上開行動電話內安裝之通訊軟體LINE、Messenger與被告丙○○、證人蔡松霖、林琦鈺聯絡本案交易毒品事宜，至電子磅秤為秤量分裝甲基安非他命所使用，亦有用於分裝毒品後販賣予證人蔡松霖、林琦鈺，此據被告乙○○於準備程序、審理時供明在卷，並有對話紀錄擷圖23張附卷可憑（見本院卷第110至111、207頁、112偵11317卷第155、377至378頁）；又被告丙○○於同日為警查獲後扣案之Samsung廠牌（含門號0000000000號SIM卡）行動電話1支，係被告丙○○所有之物，且被告丙○○亦使用該行動電話內安裝之通訊軟體LINE與同案被告乙○○聯絡本案交易毒品事宜，此亦經被告丙○○審理時供陳明確，並有對話紀錄擷圖20張在卷可參（見本院卷第207頁、112偵11317卷第131至141頁）。堪認以上扣押物為供被告2人犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 (三)再按刑法第38條第2項，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。查被告乙○○所有之吸食器3組、丙○○所有之吸食器1組，係被告2人施用毒品所用之物，此有被告乙○○於準備程序時、被告丙○○於偵查中供明在卷（本院卷第110頁、112偵11317卷第187頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。 (四)末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵期價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別訂明文。查被告乙○○為本案販賣第二級毒品予證人蔡松霖、林琦鈺最終取得4,000元價金之人，4,000元為被告乙○○之犯罪所得，因未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6　 　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　林正忠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林琬軒 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 李東益 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切 勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林瀚章 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第10條第2項 施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。 毒品危害防制條例第11條第1項、第4項 持有第一級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 附表一： 編號 犯罪事實 罪名及宣告刑 1 事實欄一及事實欄三部分 乙○○犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號1至12所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表二編號17所示之物沒收。 2 事實欄二、（一）部分 乙○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號13至14、16所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 丙○○共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號15所示之物沒收。 3 事實欄二、（二）部分 乙○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號13至14、16所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 丙○○共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號15所示之物沒收。 4 事實欄四部分 丙○○犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號18所示之物沒收。 附表二： 編號 扣案物名稱及數量 鑑定結果 沒收之依據 1 白色或透明晶體3包（安非他命編號1、4、5）含3個塑膠袋及4張標籤重 毛重25.6257公克，淨重24.0433公克，驗餘淨重23.9802公克，純度72.1%，純質淨重17.3352公克，檢出第二級甲基安非他命成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。 2 白色或透明晶體3包（安非他命編號1、6、15）含3個塑膠袋及3張標籤重 毛重5.8066公克，淨重4.5645公克，驗餘淨重4.5243公克，純度76.3%，純質淨重3.4827公克檢出第二級甲基安非他命成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。 3 白色或透明晶體2包（安非他命編號2、7）含2個塑膠袋及2張標籤重 毛重22.4747公克，淨重20.9356公克，驗餘淨重20.8855公克，純度75.5%，純質淨重15.8064公克，檢出第二級甲基安非他命成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。 4 白色或透明晶體2包（安非他命編號2、20）含2個塑膠袋及2張標籤重 毛重0.5889公克，淨重0.1746公克，驗餘淨重0.1326公克，純度76.2%，純質淨重0.1330公克，檢出第二級甲基安非他命成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。 5 白色或透明晶體7包（安非他命編號3、8、9、13、14、17、18）含7個塑膠袋及7張標籤重 毛重27.3782公克，淨重25.5875公克，驗餘淨重25.4963公克，純度69.9%，純質淨重17.8857公克，檢出第二級甲基安非他命成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。 6 白色或透明晶體2包（安非他命編號10、11）含2個塑膠袋及2張標籤重 毛重2.4400公克，淨重1.9391公克，驗餘淨重1.8922公克，純度69.3%，純質淨重1.3438公克，檢出第二級甲基安非他命成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。 7 白色或透明晶體1包（安非他命編號12）含1個塑膠袋及1張標籤重 毛重1.1589公克，淨重0.9774公克，驗餘淨重0.9210公克，純度79.1%，純質淨重0.7731公克，檢出第二級甲基安非他命成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。 8 白色或透明晶體1包（安非他命編號16）含1個塑膠袋及1張標籤重 毛重0.5224公克，淨重0.2811公克，驗餘淨重0.2286公克，純度71.9%，純質淨重0.2021公克，檢出第二級甲基安非他命成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。 9 白色或透明晶體1包（安非他命編號19）含1個塑膠袋及1張標籤重 毛重0.3389公克，淨重0.1728公克，驗餘淨重0.1285公克，純度72.1%，純質淨重0.1246公克，檢出第二級甲基安非他命成分 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。 10 米白色或透明晶體2包（愷他命編號1、3）含2個塑膠袋及2張標籤重 註：警方初驗時判定為愷他命 毛重33.5161公克，淨重32.3451公克，驗餘淨重32.2468公克，純度75.5%，純質淨重24.4206公克，檢出第二級甲基安非他命成分 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。 11 白色或透明晶體1包（愷他命編號2）含1個塑膠袋及1張標籤重 註：警方初驗時判定為愷他命 毛重4.1309公克，淨重3.6989公克，驗餘淨重3.6373公克，純度80.6%，純質淨重2.9813公克，檢出第二級甲基安非他命成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。 12 粉末7包 拆封實際稱得毛重10.19公克，合計淨重5.96公克，驗餘淨重5.94公克，純度14.81%，純質淨重0.88公克，檢出第一級海洛因成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。 13 Reami廠牌（含門號0000000000號SIM卡）行動電話1支 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 14 OPPO廠牌（含門號0000000000、0000000000號SIM卡）行動電話1支 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 15 Samsung廠牌（含門號0000000000號SIM卡）行動電話1支 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 16 乙○○之電子磅秤1台 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 17 乙○○之吸食器3組 依刑法第38條第2項規定宣告沒收。 18 丙○○之吸食器1組 依刑法第38條第2項規定宣告沒收。