毒品危害防制條例等

臺灣士林地方法院刑事判決 113年度訴字第744號 公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 被 告 曹庭華 義務辯護人 陳奕仲律師 被 告 曾勗嘉 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第7202號、113年度偵字第9851號、113年度偵字第1 2701號、113年度偵字第15043號），本院判決如下： 　　主　文 一、曹庭華犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案 之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二、曾勗嘉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒 刑肆月。扣案之如附表編號1所示之手機壹具沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、曹庭華、曾勗嘉均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款（起訴書誤載為第2款，應予更正）所規定列管之第三級毒品，曾勗嘉亦明知愷他命為行政院衛生福利部公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，均係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行： 　㈠緣曾勗嘉於民國113年2月6日14時許，得知李宗霖（即使用通 訊軟體TELEGRAM（下稱TELEGRAM）暱稱「希特勒」帳號者）有購買第三級毒品愷他命之需求，遂聯繫曹庭華，曹庭華竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於113年2月6日14時許，騎乘車牌號碼000-0000號重型機車至址設臺北市○○區○○○路0段00號之7-11福致門市（起訴書誤載為致福門市）前，以新臺幣（下同）2萬2000元之對價，販賣第三級毒品愷他命20公克予曾勗嘉，曾勗嘉當場交付現金2000元，所剩款項則由曾勗嘉直接將曹庭華所指定匯款之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶之帳號資料傳送予李宗霖，李宗霖另於113年2月6日（起訴書誤載為16日，應予更正）14時24分許，將所餘價款匯至曹庭華所指定之上開帳戶，曹庭華以此方式販賣第三級毒品愷他命予曾勗嘉1次。 　㈡曾勗嘉取得上揭毒品後，即基於轉讓偽藥即第三級毒品之犯 意，於113年2月6日15時38分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至址設新北市○○區○○○路0段000巷000號之歐悅連鎖精品旅館林口館，以2萬2000元之價格，原價轉讓偽藥即第三級毒品愷他命20公克予李宗霖，李宗霖當場交付現金2000元予曾勗嘉，剩餘款項部分李宗霖已於上揭時間匯至上揭曹庭華所指定之帳戶內，曾勗嘉以此方式轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予李宗霖1次。 　㈢嗣經警於113年3月13日持本院搜索票，前往臺北市○○區○○○路 0段00號5樓，對曾勗嘉執行搜索，因而扣得如附表編號1所示之手機1具；另為警於113年5月29日持本院搜索票，前往臺北市○○區○○○路00巷00號5樓，對曹庭華執行搜索，亦扣得如附表編號2所示之手機1具，因而查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方檢察 署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序事項 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。經查，本判決以下所引用被告曹庭華、曾勗嘉以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告曹庭華及其辯護人、被告曾勗嘉於本院準備程序中、審理時均同意有證據能力或沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議（訴字卷第124頁至第136頁、第208頁至第219頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，而檢察官、被告曹庭華及其辯護人、被告曾勗嘉復未於言詞辯論終結前表示異議，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均具證據能力。 貳、實體事項　　 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠上揭犯罪事實，業據被告曹庭華、曾勗嘉於警詢、偵查及本 院行準備程序、審理時均坦承不諱（偵字7202卷第29頁至第47頁、第197頁至第205頁、第209頁至第215頁、偵字12701卷第13頁至第25頁、第103頁至第111頁、第121頁至第123頁、訴字卷第122頁、第207頁），核與證人李宗霖於警詢及偵查中具結之證述情節相符（偵字7202卷第233頁至第242頁、第358頁至第360頁），復有本院113年聲搜字第000280號搜索票【受搜索人：曾勗嘉】（偵字7202卷第115頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊113年3月13日搜索、扣押筆錄【受執行人：曾勗嘉】、扣押物品目錄表、扣押物品收據（士林地檢署113年度偵字第9851號卷第123頁至第129頁）、本院113年聲搜字第000645號搜索票【受搜索人：曹庭華】（偵字12701卷第47頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊113年5月29日搜索、扣押筆錄【受執行人：曹庭華】、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（偵字12701卷第49頁至第57頁）、被告曹庭華騎乘車牌號碼000-0000號機車、被告曾勗嘉駕駛車牌號碼000-0000號汽車前往致遠一路2段113號前交易過程之監視器影像畫面擷圖（偵字12701卷第35頁至第40頁）、被告曾勗嘉與暱稱「希特勒」TELEGRAM對話紀錄擷圖（偵字7202卷第49頁至第51頁）、被告曾勗嘉與被告曹庭華通訊軟體MESSENGER對話紀錄擷圖（偵字12701卷第31頁至第34頁）、被告曾勗嘉113年3月14日指認犯罪嫌疑人紀錄表【被告曹庭華等5人】（偵字7202卷第111頁至第114頁）、李宗霖113年4月15日指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵字7202卷第243頁至第246頁）、被告曹庭華113年5月30日指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵字12701卷第27頁至第30頁）、謝雍凱中信銀行000000000000號帳戶開戶資料及交易明細（偵字12701卷第41頁）在卷可稽，足認被告2人之自白與事實相符，可信為真實。 　㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院106年度台上字第2858號判決參照）。經查，被告曹庭華販賣第三級毒品予被告曾勗嘉，若非有利可圖，當無平白費時、費力、甘冒重典，而為本案販賣之行為，且被告曹庭華與被告曾勗嘉間之毒品交易確為有償交易，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告曹庭華應不至於甘冒罹犯重典之風險，向上游取得毒品後，再交付毒品予被告曾勗嘉之理，故被告曹庭華主觀上顯係基於營利之意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。 　㈢至公訴意旨所提及「不詳成分之毒品咖啡包30包」部分，惟 卷內並無證據得以佐證該等毒品咖啡包所含成分為何，且該等咖啡包亦未扣案，自難認被告曹庭華販賣予被告曾勗嘉、被告曾勗嘉轉讓予李宗霖之不詳成分毒品咖啡包之行為，係觸犯何刑事法規，附此敘明。 　㈣綜上，本案事證明確，被告曹庭華有事實欄一㈠之犯行、被告 曾勗嘉有事實欄一㈡之犯行洵堪認定，均應依法論科。 二、論罪科刑之理由 　㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所 規定之販賣罪，其類型皆為①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照）。核被告曹庭華所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而被告曹庭華販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級 毒品；而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同屬處罰轉讓第三級毒品愷他命之規定。故行為人轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；比較上開2規定之法定本刑，藥事法第83條第1項規定較重，依重法優於輕法之法理，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（最高法院108年度台上字第3295號判決意旨參照）。是核被告曾勗嘉本案轉讓愷他命予證人李宗霖施用之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。 　㈢刑之減輕說明　　　 　⒈被告曹庭華部分 　⑴毒品危害防制條例第17條第2項之適用 　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告曹庭華就本案販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵查、本院行準備程序及審理中均自白不諱，如前所述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　⑵不予以適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定 　 按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指犯罪行為人供出本案製造、運輸、販賣、轉讓等毒品犯罪來源之對向性正犯（如毒品之來源或上游），或本案與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者的相關資料，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之(最高法院112年度台上字第2846號判決意旨參照)。是若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。查被告曹庭華於警詢中供出其毒品上游為「小胖」，然本案並未查獲「小胖」，亦無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺北市政府警察局刑事警察大隊113年11月18日北市警刑大毒緝字第1133050646號函（訴字卷第153頁）、士林地檢署113年11月18日士檢迺星113偵15043字第11390716120號函（訴字卷第155頁）、士林地檢署113年12月2日士檢迺星113偵15043字第11390750200號函（訴字卷第169頁）在卷可稽，被告曹庭華無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。至被告曹庭華之辯護人表示被告曹庭華之毒品確實來自「小胖」，僅對於交易時、地不復記憶，不代表被告曹庭華並未供出上游等語，惟依辯護人所稱之內容，本已與毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，自難適用該條項之規定。 　⑶不予適用刑法第59條之規定 　　刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告曹庭華就前揭販賣第三級毒品愷他命之重量為20公克，堪認被告並非小額販賣，又被告販賣毒品之犯行既經減輕其刑如前，實已無過苛而有情輕法重，客觀上足以引起一般之同情之情，是辯護意旨就此部分請求再依刑法第59條規定酌減其刑，應屬無據。 　⒉被告曾勗嘉部分 　⑴按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，依重法 優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨可資參照）。從而本件被告曾勗嘉自有毒品危害防制條例第17條規定之適用。 　⑵毒品危害防制條例第17條第2項之適用 　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告曾勗嘉就本案轉讓第三級毒品愷他命予證人李宗霖之犯行，於警詢、偵查、本院行準備程序及審理中均自白不諱，如前所述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　⑶毒品危害防制條例第17條第1項之適用 　　又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告曾勗嘉於本案遭查獲後，供出並指認曹庭華為其轉讓第三級毒品之毒品來源，員警因而循線查獲曹庭華，並經士林地檢署檢察官以本案一併提起公訴，有臺北市政府警察局刑事警察大隊113年9月18日北市警刑大毒緝字第1133044676號函檢附刑事案件報告書（訴字卷第65頁至第72頁）、本案起訴書在卷可稽，堪認被告曾勗嘉有供出毒品來源，因而查獲其他正犯，自與前揭規定相符，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曹庭華、曾勗嘉無視國 家防制毒品危害之禁令，被告曾勗嘉亦明知愷他命屬偽藥，被告曹庭華販賣第三級毒品予曾勗嘉，被告曾勗嘉將之轉讓他人，其等所為，不僅危害他人身心健康，更助長毒品、偽藥泛濫，所為實有不該。惟衡被告曹庭華、曾勗嘉於警詢、偵查、於本院行準備程序及審理時均坦認犯罪及其等前案紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表），併考量被告曹庭華販賣第三級毒品之數量、價格及其等之犯罪動機、目的、手段，暨其等自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀（訴字卷第221頁），分別量處如主文所示之刑。 三、沒收部分 　㈠犯罪所得之沒收 　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。 　⒉被告曹庭華販賣第三級毒品之犯行，取得販賣毒品之價金2萬 2000元（計算式：1100元x20公克＝22000元）之事實，業據被告曹庭華於審理時供述在卷（訴字卷第123頁），是被告販賣第三級毒品之犯行，取得上開所述之販賣毒品價金，核屬被告販賣第三級毒品之犯罪所得，雖未經扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。 　⒊被告曾勗嘉本次有償轉讓禁藥犯行所得之價金2000元，核屬 其犯罪所得，雖未經扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。 　㈡扣案物之沒收 　⒈被告曾勗嘉為警扣案如附表編號1所示手機1具，係被告曾勗 嘉供本案予證人李宗霖聯繫轉讓禁藥所用之物，有被告曾勗嘉與暱稱「希特勒（即證人李宗霖）」TELEGRAM對話紀錄擷圖（偵字7202卷第49頁至第51頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　⒉至被告曹庭華為警扣案如附表編號2所示手機1具，係於113年 5月29日所扣得，與本件販賣第三級毒品時間（即113年2月6日）已相距3個月，且卷內並無證據佐證為供被告曹庭華供販賣第三級毒品所用之物，爰不予宣告沒收。 　⒊至其餘扣案如附表編號3至9所示之物，查卷內無證據佐證與 本案被告曹庭華販賣第三級毒品犯行、被告曾勗嘉轉讓偽藥犯行有關，均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官詹于槿提起公訴，檢察官錢義達到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　李育仁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳佩真 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊舒婷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切 勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃壹萱 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 附錄論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱 備註 持有人 ⒈ IPHONE X手機1具 IMEI：000000000000000號 曾勗嘉 ⒉ IPHONE 14手機1具 IMEI1：000000000000000號、IMEI2：000000000000000號 曹庭華 ⒊ 毒品咖啡包17包 無 曾勗嘉 ⒋ 愷他命1包 無 曾勗嘉 ⒌ 刮卡1張 無 曾勗嘉 ⒍ 分裝袋1批 無 曾勗嘉 ⒎ 電子磅秤1台 無 曾勗嘉 ⒏ 使用過的毒品咖啡包2包 無 曾勗嘉 ⒐ 毒品咖啡包20包 無 曹庭華