損害賠償等

臺灣士林地方法院民事判決 110年度建字第38號 原 告 廣億建設有限公司 法定代理人 羅守泓 訴訟代理人 葉書佑律師 複 代理人 魏芳怡律師 訴訟代理人 蔡皇其律師 被 告 榮太工程行即邱明梵 訴訟代理人 董家豪律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年9月5日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）582萬8,490元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行（本院110年度建字第38號卷【下稱本院卷】一第12至14頁）。嗣於本院審理中，原告變更訴之聲明為：㈠被告應給付原告242萬8,045元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行（本院卷二第389至391頁）。經核原告所為請求金額之變動，係縮減應受判決事項之聲明，於變更前後所主張之基礎事實相同，訴訟資料均可相互援用，且被告亦同意原告變更或追加其訴之聲明（本院卷三第20頁），而其，於法並無不合，在程序上應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張：兩造於民國105年12月22日簽訂工程承攬合約書 （下爭系爭承攬合約），約定由被告承攬施作原告所興建門牌號碼新北市○○區○○街○段00號建案建物（下稱系爭建物）之泥作工程（下稱系爭工程），約定承攬報酬9,878,159元。詎被告施作之系爭工程非但品質低劣，於原告請求被告修補瑕疵時，被告竟無故先行退場，致系爭工程延宕遲延，原告乃於106年2月22日寄發存證信函予被告，依法解除兩造系爭合約，另尋其他工班施作。因被告施作系爭工程品質低劣，系爭建物「樓梯間牆面（3樓至11樓）」、「地下二層外牆面內側」、「屋頂平台、屋頂層機房、地下層機房地坪貼磚」、「屋頂層機房地坪打底粉光」、「外牆」均有瑕疵，經臺北市建築師工會鑑定結果，修復上開瑕疵所需費用為582萬8,490元，經與另案即臺灣高等法院108年度上字第987號事件被告請求原告給付承攬報酬事件判准被告得向原告請求之系爭工程工程款及保留款340萬445元債權為抵銷後，被告尚應給付系爭瑕疵修復費用242萬8,045元（計算式：582萬8,490元－340萬445元＝242萬8,045元）。爰擇一依民法第260條、第227條第1項、第229條第2項、第231條第1項、第495條第1項規定，請求被告賠償損害242萬8,045元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。並聲明：㈠被告應給付原告242萬8,045元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：就「樓梯間牆面（3樓至11樓）」部分，鑑定報 告中所記載之室內地上層瑕疵均非被告施作，乃係沁園工程有限公司所為，被告毋須為此部份負擔修補費用；且就此部分瑕疵，原告亦未證明有通知被告修繕瑕疵並給予合理時間修繕，故不得請求被告賠償修補費用；縱鈞院審理後認被告應負擔瑕疵修補費用，原告亦未證明該等瑕疵修補之金額，至原告所提出已支付沁園工程有限公司之294萬餘元單據，乃係包含終止與被告間承攬契約後，另行施作工程之費用，並非瑕疵修補費用，併此敘明。就「地下二層外牆面內側」部分，原告並未證明有通知被告修補瑕疵並給予合理時間修繕，縱鈞院審理後認為原告有通知修繕瑕疵，被告亦係依原告法定代理人指示而為施作，且就此瑕疵亦與原告法定代理人達成和解，不負修補瑕疵之責。就「外牆」部分，原告事實上並無支出修補費用，且建物已全數銷售完畢，原告並無損害可言；再者，鑑定人並未鑑定外牆面膨共確實形成原因為何，且本件乃原告法定代理人要求於牆面未乾時即進行貼磚作業，故外牆面瑕疵乙事，亦不可歸責於被告；縱使認可歸責於被告，被告應賠償部分，亦非如鑑定報告附件七所列之金額，蓋鑑定修繕項目5.1「室外鋼管鷹架」非施工瑕疵本身，被告毋須負擔，5.2、5.4為「打除周邊未有瑕疵膨共」部分，以及5.5「外牆貼二丁掛」等，均係將原無瑕疵部分打除，另行將磁磚貼合，將無損害部分併同由被告負擔責任，與損害賠償意旨不符。另就民法第493至495條是否係民法第227條規定之特別規定，而應優先適用部分，則依最高法院96年度第8次民庭會議決議既已明確指出民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，被告認應優先適用民法第493至495條等語，資為置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原告主張兩造於105年12月22日簽訂系爭承攬契約，約定由 被告承攬施作系爭工程，承攬報酬為9,878,159元等節，為兩造所不爭執（本院卷三第21至22頁），並據原告提出系爭承攬契約影本為證（本院卷一第24至37頁，原證1），原告此部分主張應堪信為真實。惟就原告主張系爭工程存在上開瑕疵而造成損害一節，則為被告所否認，並以前詞置辦。是本件應審酌者厥為被告施作之系爭工程是否存有瑕疵？原告請求前揭損害賠償是否有理由？ 四、本院之判斷　　 ㈠、被告施作之系爭工程存有可歸責於被告之瑕疵： 　⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。經查，原告於臺灣高等法院108年度上字第987號被告請求給付承攬報酬事件中聲請臺北市建築師公會就系爭工程是否有瑕疵乙情進行鑑定，經該公會以110年8月6日（110）（十七）鑑字第1700號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）函覆之，其鑑定結果略以：「⑴依據鑑定會勘當時，會同兩造雙方及律師，於系爭建物之屋頂層、中間各樓層樓梯間及地下層等空間，以打診棒敲擊所施作之泥作面之檢測情形。有部分泥作工程，有『牆面空心』、『粉刷面與結構體接觸面有空隙，造成粉刷面與結構體脫離』之瑕疵。⑵依據委託外牆安全專業檢查人，針對外牆之1:3水泥砂漿粉刷、貼二丁掛磁磚及抿石子等部分之檢測報告，亦有部分泥作工程，有『牆面空心』、『粉刷面與結構體接觸面有空隙，造成粉刷面與結構體脫離』之瑕疵」，「其瑕疵之數量及位置結果如下：⑴有關樓梯間牆面瑕疵數量計有165處，數量合計為31.2933平方公尺。瑕疵位置詳附件（八）照片(9)至(173)。⑵有關地下二層外牆面內側瑕疵數量計有35處，數量合計為157.875平方公尺。瑕疵位置詳附件（八）照片(174)至(208)。⑶有關屋頂平台、屋頂層機房及地下層機房地坪貼30×30地磚，其瑕疵數量計有18處，地坪貼30×30地磚共有35塊瑕疵，其數量合計為3.15平方公尺。瑕疵位置詳附件（八）照片(209)至(224)、(231)至(232)。⑷有關屋頂層機房地坪打底粉光瑕疵數量計有6處，數量合計為3.11平方公尺。瑕疵位置詳附件（八）照片(225)至(230)。⑸外牆部分的瑕疵數量，1:3水泥砂漿粉刷部分，數量合計為190.6平方公尺；貼二丁掛磁磚部分，數量合計為174.4785平方公尺；抿石子部分，其數量合計為16.135平方公尺。瑕疵位置詳附件（六）鑑定標的物之建築外牆瑕疵檢測報告」，有系爭鑑定報告在卷為憑（本院卷一第86至588頁）。是依上開鑑定意見，足認被告施作系爭工程確實存在前揭瑕疵。 　⒉被告雖爭執系爭鑑定報告中所載「樓梯間牆面（3樓至11樓） 」等之室內地上層泥作工程並非被告施作，乃係沁園工程有限公司所為云云。惟查：鑑定人鑑定前曾會同兩造至系爭建物現場會勘，並由被告逐層說明其施工範圍，斯時被告並未否認「樓梯間牆面」並非其所施作等節，有鑑定報告書之附件四可憑（本院卷一第148至154頁）；再參以原告公司工務副理林彥穎於本院106年度建字第27號被告向原告請求給付承攬報酬事件中證稱：我的職稱是工務副理，負責工務事項處理，任職期間為105年8月至106年3月，我到職後有發現被告在我到職前施作的工程有「膨共」的瑕疵，大概是在3樓到10樓的樓梯間牆面及地下二、三樓牆面，當時有請被告修補，修補後經檢查應該還是有修補不完整的情況，我在職期間還沒有僱工請人來修等語（本院卷三第49、56、57頁）。足徵鑑定報告所載「樓梯間牆面」瑕疵應係被告施工所造成，被告前開所辯，難謂可採。 　⒊被告雖抗辯「外牆」部分膨共係因原告要求趕工，於下雨天 及雨後牆面未乾，經被告告知不宜施工情況下，仍執意要求被告施工所致；「地下二層牆面」膨共則係因其施工時有滲水且髒汙，經向工地主任反應後，原告仍要求趕快施工所致，非可歸責於被告，且依民法第496條規定，被告亦無須就該瑕疵負責等語。惟查： 　⑴就「外牆」泥作部分，鑑定人業已於前揭臺灣高等法院108年 度上字第987號事件中以111年2月22日111 (十七）鑑字第0451號函覆法院：外牆飾面材於「下雨天進行施工」，是有可能造成上述瑕疵情形，一般有經驗之施作廠商及其外牆泥作師傅，亦不會於「下雨天進行施工」。除非施作廠商能以帆布將施工標的物完全遮蔽後再進行施工。依本案於鑑定期間所執行檢查結果呈現於報告書之附件，其外牆飾面材之瑕疵情形，是平均分佈於四面外牆之各樓層（因撤回而未檢查除外）。若某一樓層之某部分，因故於「下雨天進行施工」尚有可能；但各樓層四面外牆之飾面材施作，長期皆處於「下雨天進行施工」，其可能性相對較低。除非當事人能提出外牆飾面材長期之施工記錄時程表或其工地施工日誌與氣象局之當地晴雨表查詢記錄交互比對。以證明本件鑑定標的物，其各樓層四面外牆之飾面材施作，長期皆處於「下雨天進行施工」。另依本案鑑定内牆檢測結果，室内牆面（如室内樓梯間牆壁或地下室牆壁）之「瑕疵比率」，亦與外牆面之「瑕疵比率」相當。然室内牆面之瑕疵原因，與「下雨天進行施工」無關。因此，本件鑑定標的物之外牆面瑕疵，尚無法判斷係「下雨天進行施工」所致等語（本院卷二第251至255頁）。再參酌系爭契約之工程日報表顯示（本院卷二第87至144頁），外牆貼磁磚工程主要係從105年11月至12間，而105年11月1至4日、8至10日、15至16日、22至27日、12月1日至3日、11日、14至15日、22日、27至28日下雨，是11月有15日、12月有9天下雨，且並無證據顯示雨量有多大、下雨時間有多長，故尚難認被告施作外牆磁磚時，有長期皆處於「下雨天進行施工」之情事。又證人即系爭工程派遣清潔工張瑞苓於臺灣高等法院108年度上字第987號事件中尚證稱：我於104年至106年間在三元興業有限公司擔任派工的工作，有被派到系爭建物之工地工作，從事清潔打掃鷹架、清泥作，還有外牆帆布是我親手蓋的，這也包含在我的工作範圍內，貼磁磚的時候外牆都要有帆布，帆布是從頂樓即13樓的女兒牆開始搭蓋，會把帆布釘在女兒牆，拉到鷹架外面，用鐵線固定帆布在鷹架上，鷹架有一個安全桿的地方加強綑綁，防止會飛或損害。因為帆布很大件，可以拖到鷹架的下面，所以牆面不會淋到雨，因為帆布風大時候會有折損或破損，所以我要把折損或破損的地方換起來，我在工地會天天巡視帆布，這是我的職責所在等語（本院卷三第139至144頁）。則原告既舉證證明其有在外牆有搭設帆布，且非長期皆處於「下雨天進行施工」，再參以外牆及室內牆面「膨共」瑕疵比率相當，並遍佈被告施作之各樓層等節，足堪認定系爭瑕疵並非因被告於下雨天進行施工所造成，被告並未舉證證明係非因可歸責被告事由致造成系爭瑕疵，自難為對其有利之認定。 　⑵證人即系爭建物外牆貼磚廠商余志武雖於臺灣高等法院108年 度上字第987號事件中具結證稱：被告叫伊去貼系爭建物之外牆的磁磚，下雨天沒有進行外牆貼磁磚工程，也沒有剛下完雨後就馬上施工的情形，但貼磁磚時牆壁要乾的，貼磁磚前要在牆壁上塗上黏著劑，如果牆壁是濕的，粘著劑就會粘不住，磁磚會掉下來。一般經驗差不多下雨過後2至3天貼磁磚，因為原告負責人羅守泓要求要趕工，牆壁沒有雨水但潤潤的（台語）時候去貼的，濕氣比較重，有是少部分地方會貼不住，會產生膨共的情形，伊有跟羅守泓說不可以這樣，羅守泓就要求沒下雨時就要趕快貼磁磚，因被告要趕快請款，被告有跟羅守泓說這樣可能比較粘不住，但羅守泓還是堅持，如遇到雨太大時，即使蓋帆布，雨也是會流下來等語（本院卷二第335至342頁）。又證人林彥穎於臺灣高等法院108年度上字第987號事件中具結證稱：伊印象中系爭契約之工地是有搭帆布，是從女兒牆上面釘木條在帆布上，如風大、雨大及下雨時間過長，還是無法完全封死，該工地所在當時風勢當然很大，伊看過吹開產生間隙。被告之工班在牆面濕潤的情況下也不會貼磁磚，因為磁磚無法黏著，但會另外移動到看起來表面乾燥的位置施作，表面乾燥的情況才會貼磁磚，但表面乾燥不代表全部都是乾燥，因為連日下雨就算表面是乾燥，曬太陽1、2天也不會完全乾燥，因為牆面的粉刷面會有毛細孔，如表面再貼磁磚，勢必阻擋水氣蒸發，而造成黏著效果不良，就是膨共，這是伊推論的，因為趕工的因素，所以會在表面乾燥內部濕潤的牆面上施作，是否造成膨共伊也不知道等語（本院卷二第352至356頁）。是據前開2位證人之證述，可認被告並未在雨天及剛下雨後不久時貼磁磚，且係在外牆表面乾燥之情形下貼磁磚，至於會因此造成系爭瑕疵，係證人個人之推論。此外，證人即沁園公司下包林進章於本院106年度建字第27號事件中亦具結證稱：伊從事泥作工程有30幾年時間，產生「膨共」有很多原因，有施工法不對，施工者沒有先清粉塵就施工，還有泥做的第一層泥膏太乾，如果直接塗抹上去就會產生膨共，RC的牆面都有粉塵，如果沒有清洗過，就會產生膨共等語（本院卷二第366至367頁），是「膨共」產生之原因多端，併參以系爭建物外牆及室內牆面「膨共」瑕疵比率相當，並遍佈被上訴人施作之各樓層等節，亦尚難僅憑前揭證人證述即認系爭建物外牆之系爭瑕疵係因原告指示所致，而難為對被告有利之認定。 　⑶被告復辯稱「地下二層牆面」膨共係因其施工時牆面有滲水 且髒汙，原告仍要求趕快施工所致，非可歸責於被告等語，並引用證人即被告下包系爭泥作工程廠商白聖煇於本院106年度建字第27號事件中證述：「我是被告的下包廠商，負責地上樓層3樓至12樓內部及地下室泥作、粉光工程，我是帶一個工班進場施作，當時地下室2樓的牆壁很髒，都滲出黃泥土的水，也無法清洗，當時有跟負責工地的主任及原告法定代理人反應，但他們說沒關係，趕快做，因為地下室沒有人會下去看」等語為證（本院卷二第48至49頁），惟證人白聖煇尚於同次審理程序中證述：「（你有無跟原告公司問過是否要清洗牆壁？）沒有，因為工程很趕」（本院卷二第52頁），可知原告並未指示證人白聖煇不用洗牆壁，而係證人白聖煇自行判斷不洗牆壁即逕行施工，被告以此抗辯其係依原告指示所為，即非有據。況誠如前所述，「膨共」產生之原因多端，系爭建物外牆及室內牆面「膨共」瑕疵比率相當，並遍佈被上訴人施作之各樓層，衡情應非單一施工區域之施工現場環境不適宜施作所導致之瑕疵，被告前揭所辯，難謂可採。 　⒋綜上，系爭工程有系爭鑑定報告所載之瑕疵，且係屬可歸責 於被告之承攬工作瑕疵，非因原告之指示所致乙情，洵堪認定。 ㈡、原告主張因上述可歸責於被告之瑕疵，依民法第495條第1項 規定請求被告給付系爭瑕疵修復費用242萬8,045元，為無理由： 　⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493條第1項、第494條第1項、第495條第1項定有明文。是定作人因工作瑕疵，依民法第494條規定解除契約或請求減少報酬，均係以瑕疵修補為前提，乃立法者有意將瑕疵修補先行之規範利益歸於承攬人。則依工作瑕疵承攬人責任之體系解釋，定作人依民法第495條第1項規定請求承攬人賠償損害，自仍應依同法第493條第1項規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之（最高法院112年度台上字第2242號判決意旨參照）。 　⒉系爭工程存有如上所示可歸責於被告之瑕疵，固經本院認定 如前，然原告主張其就系爭瑕疵已多次通知並定期要求被告修補等節，則為被告所否認，原告固提出證人林彥穎、白聖煇、林文中在本院106年度建字第27號事件審理時之證述為證，然查：觀諸證人林彥穎於本院106年度建字第27號事件審理程序中具結證稱：「我於105年8月剛到系爭工地時，發現被告施作之工程有膨共的瑕疵，大概是在3樓至10樓的樓梯間牆面及地下二、三樓牆面，當時有請被告修補，被告也有修補，經檢查後應該還是有修補不完整的情況，有請被告再繼續修補，被告也有再繼續修，但後來不知道有沒有修好」等語（本院卷三第55至57頁）、證人白聖煇於本院106年度建字第27號事件審理程序證稱原告有通知其修補地上3樓到9樓樓梯間和電梯間的牆面及地下2樓部分之瑕疵（本院卷二第49至50頁），及證人即原告公司副理林文中於本院106年度建字第27號事件審理程序中具結證稱：「我在106年3月17日看現場當天有跟被告口頭告知，請他修補，但被告不高興就離開」等語（本院卷三第67頁），至多僅能證明原告曾催告被告修補瑕疵而被告未修補或未修補完成，然未能證明原告是否定有相當期限請求被告修補瑕疵，依上說明，原告依民法第495條第1項規定請求承攬人賠償損害，尚難認有據。 ㈢、原告依民法第227條第1項、第260條、第229條第2項、第231 條第1項規定解除契約，並請求損害賠償即系爭瑕疵修復費用242萬8,045元，亦無理由： 　⒈按承攬人所為不完全給付造成之損害可分為瑕疵損害與瑕疵 結果損害。前者，係指承攬人完成之工作本身有瑕疵，對工作本身發生之損害，乃定作人履行利益之減損，依民法第227條第1項規定，定作人得依關於給付遲延之規定行使其權利，即可補正者，仍應經催告程序行使權利；後者，則指因承攬人完成之工作瑕疵，對於定作人之人身或該工作以外之其他財產等固有法益，所造成之損害。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，該項損害賠償請求權雖屬債務不履行責任（不完全給付）之性質，惟所規定損害賠償不包括瑕疵結果損害在內。故定作人就承攬人所為之瑕疵結果損害，即得依民法第227條第2項規定，逕行請求損害賠償，無須先為定相當期限催告修補瑕疵之必要。上訴人就其因被上訴人所為不完全給付造成之損害，主張依民法第495條第1項、第259條第6款、第227條第2項，及於原審追加民法第227條第1項、第231條第1項規定，擇一求為命被上訴人給付280 萬5860元本息，乃原審未就上訴人所受之損害詳予區別為瑕疵損害或瑕疵結果損害，各別論述其法律效果，逕以上訴人未限期催告被上訴人修補瑕疵為由，進而為上訴人敗訴之判決？已有可議（最高法院110年度台上字第2525號判決意旨供參）。據此，可知民法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，而承攬人係具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以定作人如欲行使民法第495條及第227條第1項之損害賠償請求權（瑕疵損害），仍應先定相當期限命承攬人對於瑕疵進行修補，如承攬人未依期限修補，或拒絕修補，始得為之。 　⒉經查，針對系爭工程上開瑕疵損害之修復工法，鑑定意見認 ：「⑴有關樓梯間牆面，修復所需工法為：1.於牆面瑕疵須打除部分下方及周邊設置防護措施，以避免打除廢棄物墜落損傷地坪等。2.打除範圍除以本鑑定檢測報告之瑕疵區域為基礎，並須擴大鄰接部分。3.部分牆面瑕疵為較高位置，須搭架或依勞動部相關規定執行打除及修復工作。4.將打除廢棄物集中處理，並運棄至合法棄置場。5.再依據牆面1:3水泥砂漿粉刷等施工規範之步驟，逐一進行施作。6.初步完成後，應進行打診檢查，以防止瑕疵再次發生。7.最後再塗刷同顏色水泥漆」、「⑵有關地下層外牆面內側瑕疵，修復所需之工法為：1.於牆面瑕疵須打除部分下方及周邊設置防護措施，以避免打除廢棄物四散墜落。2.打除範圍除以本鑑定檢測報告之瑕疵區域為基礎，並須擴大鄰接部分。3.打除及修復施作工人站立處部分為機械停車之機臺，與牆面瑕疵有距離空隙，建議需鋪設襯墊、搭架或依勞動部相關規定執行，以避免發生勞安事件。4.將打除廢棄物集中處理，並運棄至合法棄置場。5.再依據牆面1:3水泥砂漿粉刷等施工規範之步驟，逐一進行施作。6.初步完成後，應進行打診檢查，以防止瑕疵再次發生」、「⑶有關屋頂平台、屋頂層機房及地下層機房地坪貼30×30地磚瑕疵，修復所需工法為：1.打除範圍除以本鑑定檢測報告之瑕疵區域為基礎，並須擴大鄰接部分。2.將打除廢棄物集中處理，並運棄至合法棄置場。3.再依據地坪貼地磚等施工規範之步驟，逐一進行施作。4.初步完成後，應進行打診檢查，以防止瑕疵再次發生」、「⑷有關屋頂層機房地坪打底粉光瑕疵，修復所需工法為：1.打除範圍除以本鑑定檢測報告之瑕疵區域為基礎，並須擴大鄰接部分。2.將打除廢棄物集中處理，並運棄至合法棄置場。3.再依據地坪打底粉光等施工規範之步驟，逐一進行施作。4.初步完成後，應進行打診檢查，以防止瑕疵再次發生」、「⑸有關外牆部分瑕疵，修復所需工法為：1.建築物外牆及屋頂突出物外牆搭設完整且符合勞安規定之鷹架。2.於外牆瑕疵須打除部分下方及周邊設置防護措施，以避免打除廢棄物四散墜落。3.打除範圍除以本鑑定檢測報告之瑕疵區域為基礎，並須擴大鄰接部分；但瑕疵區域過於密集部分，因牽涉新舊建材銜接及擴大打除區域比例過高等因素，建議實際修復仍以整面打除為宜。4.將打除廢棄物集中處理，並運棄至合法棄置場。5.再依據牆面1:3水泥砂漿粉刷、二丁掛磁磚及抿石子等施工規範之步驟，逐一進行施作。6.初步完成後，且於鷹架拆除前，應進行打診檢查，以防止瑕疵再次發生」，並就上開修繕方法逐一估價：「有關樓梯間牆面部分，其修復瑕疵所需費用為114,400元整；有關地下層外牆面內側部分，其修復瑕疵所需費用為624,250元整；有關屋頂平台、屋頂層機房及地下層機房地坪貼30×30地磚部分，其修復瑕疵所需費用為22,860元整；有關屋頂層機房地坪打底粉光部分，其修復瑕疵所需費用為16,060元整；有關外牆部分，其修復瑕疵所需費用為5,050,920元整；總計修復費用為5,828,490元（詳如系爭鑑定報告附件七修復瑕疵所需之費用估算表」，有卷附系爭鑑定報告可稽（本院卷一第116至120、356頁），足認原告因系爭工程所受瑕疵損害為5,828,490元。被告雖抗辯外牆修復部分之搭設室外鋼管鷹架（附件七表格五、1.）、打除周邊未有瑕疵（附件七表格五、2.和五、4）及外牆貼二丁掛磁磚（附件七表格五、5.）部分並非修繕外牆瑕疵之必要費用云云，惟鑑定人業於臺灣高等法院108年度上字第987號事件審理時就此具結證稱：「關於修復的數量會增加部分，依照臺北市建築師公會鑑定手冊，有指出關於非結構裂縫的修復，宜以獨立的區塊整體修復計價，所以針對外牆南側及東側，因為範圍太廣，且瑕疵分布密度較高，因此採整面打除修復」、「此部份我們有問過營造廠，實際施作都需要往外擴大去打除，因為區域比例過高，所以修復還是以整面打除為準」、「新舊建材部分銜接部分則是指因為打除舊見才會震動，會影響到原舊建材的黏著，而且瑕疵密度過高，綜合考量才建議整面修復」（本院卷二第40、41頁），並函覆以：「（如附件所示，貴會認定本件鑑定標的物之牆面需全面打除之基礎依據及計算基礎為何？）依據鑑定手冊是可以將本件鑑定標的物之外牆整面打除，但本件鑑定結論經衡量後，僅將四面外牆中較為嚴重且瑕疵較為密集之兩面採整面打除。就其中兩面外牆研判不宜局部修復之原因有：1.外牆面磚等因膨共空心瑕疵之敲除重新施作，並非僅單獨敲除瑕疵部分，而需擴大至周邊範圍，在瑕疵周邊範圍過於密集時，依工程慣例而言，整面重新施作反而更為妥適。2.外牆面磚等材質重新施作會有新舊面材色澤不一等情形，建物外觀如同人之臉部容貌，局部修復之補丁方式並無法為一般社會大眾如購屋消費者所接受，亦不能達到專業工程驗收標準」等語，有卷附臺北市建築師公會111年2月2日111（十七）鑑字第0451號回函可佐（本院卷二第251至253頁），足認上開費用均應屬回復瑕疵損害之必要費用。被告前揭所辯，顯不可採。 　⒊原告固受有如上之瑕疵損害，然依前揭說明，定作人如欲行 使民法第227條第1項之損害賠償請求權（瑕疵損害），仍應先定相當期限命承攬人對於瑕疵進行修補，如承攬人未依期限修補，或拒絕修補，始得為之。而本件原告所提證據，至多僅能證明原告曾催告被告修補瑕疵而被告未修補，然未能證明原告是否定有相當期限請求被告修補瑕疵，業如前述，則原告依民法第227條第1項、第260條、第229條第2項規定解除契約，並請求損害賠償即系爭瑕疵修復費用242萬8,045元，即難認有據。 五、綜上所述，原告依民法第260條、第227條第1項、第229條第 2項、第231條第1項、第495條第1項規定，擇一請求命被告給付242萬8,045元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　民事第三庭　法　官　黃瀞儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　宋姿萱