排除侵害

臺灣士林地方法院民事判決 113年度簡上字第109號 上 訴 人 英屬維京群島商捷康有限公司 法定代理人 康自強 訴訟代理人 蕭盛文律師 複 代理人 江蘊生律師 被 上訴人 朱淑雲 吳金双 共 同 訴訟代理人 陳俊宏律師 上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國112年7月11日 本院111年度湖簡字第1683號第一審判決提起上訴，本院不經言 詞辯論，判決如下： 　　主　　　文 原判決廢棄，發回本院內湖簡易庭。 　　事實及理由 一、被上訴人起訴主張：被上訴人為新北市○○區○○路0段000巷00 號之住戶，坐落於新北市○○區○○段○○○○段○000地號土地（下稱系爭土地）等原為被上訴人對外通行之唯一道路，嗣上訴人於111年1月間在系爭土地上設鐵網圍籬，保留之寬度最窄處僅餘1.7公尺、最寬處僅3.02公尺，無法足供被上訴人通行及消防救災之需求，影響被上訴人之通行權利，爰依民法第787條第3項規定準用第779條第4項規定主張袋地所有人通行權，請求法院判決定之等語，並聲明：上訴人應拆除其坐落於系爭土地上如新北市汐止地政事務所112年1月27日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示之鐵網圍籬，使新北市汐止區大同路1段219巷道路具有至少3.5公尺寬度，且不得妨礙被上訴人通行（嗣於113年10月29日上訴審更正起訴聲明為：上訴人應將坐落系爭土地上如新北市汐止地政事務所113年9月5日土地複丈成果圖所示黑色實線之鐵網圍籬拆除，並提供如前開複丈成果圖淡藍色所示67.40平方公尺之土地供被上訴人通行）。 二、上訴人則抗辯：其已保留足供被上訴人通行之道路，無庸再 拆除圍牆，被上訴人未積極與相鄰同段364、365地號土地之所有人協商，僅使上訴人一人承擔遭通行之不利益，被上訴人主張之路徑非擇其周圍地損害最少之處所及方法，且有違民法第148條規定之權利濫用禁止及誠信原則等語。並聲明：被上訴人之訴駁回。 三、原審判命上訴人應將如附圖所示系爭土地及同段364、365地 號相鄰寬度2.7公尺範圍內之鐵絲網拆除，並供被上訴人通行，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服原審判決，提起上訴。並聲明：原判決廢棄。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回或請求原判決廢棄，發回原審。 四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。前述判決得不經言詞辯論為之，此觀同法第453條規定自明。又前開規定依同法第436條之1第3項，於簡易程序之上訴程序準用之。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127號判決〈原判例〉意旨參照）。另所謂維持審級制度之必要者，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院84年度台上字第58號判決意旨參照）。 五、經查，依前揭被上訴人之起訴意旨，就更正前後段聲明：「 不得妨礙被上訴人通行」或更正後「並提供如前開複丈成果圖淡藍色所示67.40平方公尺之土地供被上訴人通行」，被上訴人於原審已表明係依民法第787條第3項規定準用第779條第4項規定主張袋地所有人通行權（見原審卷第180頁），核屬袋地通行權形成之訴，其訴訟標的對於系爭土地之共有人必須合一確定。查系爭土地之共有人有上訴人及宋明福乙情，有土地登記謄本在卷在可查（見原審卷第45頁）。惟被上訴人起訴時僅列其一共有人即上訴人為被告，漏列另一共有人宋明福，宋明福應一同被訴，方具當事人適格。原判決未闡明被上訴人追加宋明福，未以宋明福為本案當事人即為前開通行權之確認，其訴訟程序自有重大之瑕疵，且對於宋明福之審級利益有重大影響。本院復於114年2月6日開庭時詢問兩造意見，徵詢是否同意由第二審逕行審判，上訴人表示：本件廢棄發回後，被上訴人應追加宋明福及台電公司才能一次解決紛爭，希望發回原審；被上訴人亦表示：同意發回原審（見簡上卷第159頁）；及庭後發函詢問宋明福意見，宋明福於同年月10日具狀陳報：其未曾經通知到庭應訴主張權利、表示意見，本案應發回原審等語（見簡上卷第166頁）。是依前開說明，原審所踐行之訴訟程序既有重大瑕疵，且有維持當事人審級制度利益之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。 六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　審判長法　官　蔡志宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙彥強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張新楣 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　施怡愷