塗銷普通抵押權

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決 113年度營簡字第781號 原 告 陳致銘 訴訟代理人 陳運如 被 告 李清田 上列當事人間請求塗銷普通抵押權事件，經本院柳營簡易庭於民 國113年12月10日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。 二、訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 一、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 二、原告起訴主張：原告、訴外人蘇炎崇為坐落臺南市○○區○○段 0○○○段000地號土地之共有人，蘇炎崇前以其對該地之應有部分為被告設定如附表所示之抵押權(下稱系爭抵押權)，嗣同段18地號土地經本院以106年度訴字第1381號民事判決(下稱前案訴訟)裁判分割確定在案，原告因而取得分割自同段18地號土地之同段18-1地號土地(下稱系爭土地)，因前案訴訟已對被告為訴訟告知，惟被告未參加前案訴訟，系爭抵押權應僅移存於抵押人即蘇炎崇分得之土地，然系爭抵押權仍登記轉載於系爭土地，致系爭土地現存有系爭抵押權登記，對原告行使系爭土地之所有權形成限制，爰請求被告塗銷系爭抵押權。並聲明：如主文第1項所示。 三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳 述。 四、得心證之理由： 　㈠原告主張之上開事實，業據原告提出系爭土地土地登記謄本 、臺南市地籍異動索引、本院民事庭民國106年8月29日南院崑民辛106年度訴字第1381號函等件為證，並經本院調閱前案訴訟卷宗核閱無訛，而被告對原告主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀或證據資料爭執前揭原告主張事實，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項規定，應視同自認，綜合上開證據調查結果，堪信原告之主張為真實。 　㈡應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受 影響。但權利人經共有人告知訴訟而未參加，其權利移存於抵押人所分得之部分，民法第824條之1第2項第3款定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，亦為同法第767條第1項中段所明定。查前案訴訟既已對系爭抵押權人即被告為訴訟告知，而被告未為訴訟參加，依前開規定，被告之系爭抵押權於前案訴訟判決確定後，自應移存於抵押人即蘇炎崇所分得之土地部分，而不應轉載至分割後原告取得之系爭土地上，然系爭抵押權登記轉載於系爭土地，致系爭土地上現存有系爭抵押權登記，乃對原告行使系爭土地所有權形成妨害，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。 五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭 抵押權登記，為有理由，應予准許。又民事訴訟法第389條第1項第3款雖規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決者，法院應依職權宣告假執行。但依強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。故本件未依前開規定，依職權宣告假執行，附此敘明。 六、訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明 文。本件為被告敗訴之判決，訴訟費用即應由被告負擔，爰判決如主文第2項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　臺灣臺南地方法院柳營簡易庭 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳協奇 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送 達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪季杏 附表： 編號 地號土地 面積 (平方公尺) 1 臺南市○○區○○段0000地號土地(分割自臺南市○○區○○段00地號土地) 356 抵押權設定情形(登記次序：0000-000)： 1.收件年期及字號：98年白地字第034030號 2.登記日期：98年7月24日 3.登記原因：設定 4.權利人：李清田 5.債權額比例：全部1分之1 6.擔保債權總金額：新台幣500,000元正 7.擔保債權種類及範圍：擔保98年7月23日金錢借貸 8.清償日期：98年12月31日 9.違約金：逾期按每壹百元整日息壹角計算 10.債務人及債務額比例：蘇炎崇，債務額比例1分之1 11.權利標的：所有權 12.標的登記次序：0022 13.設定權利範圍：10分之3 14.證明書字號：098白他字第000413號 15.設定義務人：蘇炎崇 16.共同擔保地號：中興段0000-0000 0000-0000 00.其他登記事項：(空白)