性別平等工作法

臺中高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第49號 民國113年11月13日辯論終結 原 告 林郁惠 輔 佐 人 即原告之弟 林晏丞 被 告 臺中市政府 代 表 人 盧秀燕 訴訟代理人 洪若慈 巫豐哲 上列當事人間性別平等工作法事件，原告不服行政院中華民國11 2年7月26日院臺訴字第1125013225號訴願決定，提起行政訴訟， 經臺北高等行政法院112年度訴字第934號裁定移送前來，本院判 決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 　㈠原告原受僱於訴外人詮欣中醫診所（下稱「系爭診所」或「 雇主」，負責人為陳奕璋醫師〈下稱訴外人陳醫師〉），擔任診所助理。原告因認訴外人陳醫師獲悉其因懷孕身體不適，擬自民國111年4月2日起請1個月安胎假休養，即要求原告改為工讀上班，又反覆以業務緊縮虧損及原告不能勝任職務等事由資遣原告，涉嫌懷孕歧視，乃向被告提出系爭診所違反性別工作平等法（法律名稱業據總統於112年8月16日修正公布為新名稱「性別平等工作法」，各級主管機關並配合法律名稱修正將原所設「性別工作平等會」更名為「性別平等工作會」，本件仍適用修正前相關規定）第11條第1項規定之申訴案件（下稱系爭申訴案件）。 　㈡案經被告就系爭申訴案件調查相關事證後，由所設性別工作 平等會於111年6月29日召開111年度第11次評議會議審議決議系爭申訴案件不成立，由被告以111年7月19日府授勞動字第1110132135號函附審定書通知原告（下稱原處分）。原告不服，申請審議，經勞動部以112年1月11日勞動條4字第1120147516號性別工作平等會審定書（下稱審議決定）駁回。原告仍不服，提起訴願，經行政院以112年7月26日院臺訴字第1125013225號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，遂提起本件行政訴訟。嗣經臺北高等行政法院以112年度訴字第934號裁定移送本院審理。 二、原告主張及聲明： 　㈠雇主原表示係依勞動基準法第11條第5款規定資遣原告，擔心 影響原告日後求職，因評估有業務緊縮情事，故以同條第2款規定資遣原告，顯見雇主並無業務緊縮之情，而是因原告不勝任工作才遭資遣。111年5月17日勞資爭議協調時，雇主請原告將非自願離職證明書帶回要修正離職事由為不勝任工作，且於同年7月28日又在網路徵才，可見並非業務緊縮。雇主在原告安胎假期間安排其太太所僱用之人力支援事務，資遣原告後亦同，可見雇主資遣孕婦前後仍需要如原告專長之人力需求。雇主在原告安胎假期間不想幫原告投保勞健保，而資遣原告，假借疫情名義業務緊縮為由來資遣原告，顯有違法。 　㈡聲明：訴願決定、原處分、審議決定均撤銷。 三、被告答辯及聲明： 　㈠系爭診所出具108年至110年全民健康保險特約醫事服務機構 申請醫療費用分列項目表、111年1月至同年4月特約醫事服務機構門診醫療服務點數申請總表以及108年至111年5月藥商藥物進貨量等資料，可見該診所自108年起醫療費用點數、就診人次減少，確有虧損或業務緊縮之情事。另據原告於111年6月6日之談話紀錄亦自承，因今年疫情期間原告觀察就診病人人數有減少，將近減少5成。再者，系爭診所未聘新的診所助理，僅周二、周四晚上門診請西屯區診所（即訴外人陳醫師之太太所開立診所）之診所助理支援協助老患者取藥，此情形亦為原告所知悉，已據訴外人陳醫師受訪談時陳述在卷。又觀諸訴外人陳醫師與原告、原告之母親等人之通訊軟體line對話紀錄內容，可見訴外人陳醫師知悉原告懷孕後即准許其請安胎假休養至111年5月10日，並祝福原告身體不適早日康復，並表示可以幫忙調理身體，期待其早日回來工作，係經原告母親表示不要上班，但請求由系爭診所繼續投勞健保，雙方始協商以資遣方式處理等情，可知訴外人陳醫師所述資遣與原告懷孕無關，尚非無據。至有關原告是否有勞動基準法第11條第5款不能勝任工作之情事，雖雙方說法不一致，惟不影響本件資遣事由為勞動基準法第11條第2款之事實認定。 　㈡聲明：原告之訴駁回。 四、本件兩造主要爭執之點為：系爭診所是否因原告懷孕予以資 遣，而有違反性工法第11條第1項規定之差別待遇情事？ 五、本院判斷： 　㈠前提事實： 　 如事實概要所述之事實，有卷附原告提出之申訴書、臺中市 政府勞工局談話紀錄 （被訪談人為原告、輔佐人及訴外人陳醫師）、原處分、審議決定、訴願決定書及被告性別工作平等會111年6月29日111年度第11次評議會議紀錄等件可稽（分見本院卷第39頁至第40頁、第119頁至第125頁、第41頁至第44頁、第49頁至第70頁、第73頁至第89頁及訴願卷第171頁），堪認屬實。 　㈡按性別工作平等法第11條第1項規定：「雇主對受僱者之退休 、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」第38條之1第1項及第6項規定：「（第1項）雇主違反……第11條第1項……規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。（第6項）有前條或前5項規定行為之一者，應公布其名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」性別工作平等法施行細則第2條規定：「本法第7條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」次按勞動基準法第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」 　㈢準此以論，性別工作平等法第11條之立法意旨，在於禁止雇 主因性別或懷孕、分娩等因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上，為直接或間接不利之對待，以保障兩性工作平等，消除性別歧視。惟此非謂雇主對懷孕員工有解僱或其他不利對待情事時，即違反性別工作平等法第11條之規定，倘雇主能舉證證明其解僱員工或為其他不利對待與性別之差別待遇無涉，則不能認構成性別歧視。且是否構成性別歧視，應以勞雇雙方之互動為基礎，探究雇主於知悉受僱者懷孕前後之差異，應綜合觀察雇主一切作為或不作為之整體客觀情狀，合理評價之，非徒以受僱者之主觀感受為據。換言之，雇主終止受僱者之勞動契約，若符合勞動基準法第11條規定之情事之一，或具有其他正當事由者，即非屬性別工作平等法第11條第1項所定因歧視懷孕而有差別待遇之情事，自難依同法第第38條之1第1項及第6項規定予以論處。又雇主終止勞動契約是否基於受僱者懷孕之性別因素考量，所為之差別待遇者，應綜觀相關事證情況予以判斷，不能徒因終止勞動契約形式上係對受僱者不利對待，即謂雇主成立違反性別工作平等法第11條第1項規定之行為。㈣原處分認定系爭診所涉違反性別工作平等法第11條第1項規定不成立，核屬適法有據： 　 ⒈查原告於111年6月6日之臺中市政府勞工局談話中陳稱：11 1年2月18日知悉懷孕，大約111年2月底告知訴外人陳醫師，111年3月31日晚上下班後，約晚上11時許大出血，故就醫且告知訴外人陳醫師等語（見本院卷第120頁）；另訴外人陳醫師於臺中市政府勞工局談話中則陳稱：印象中約3月底左右知悉原告懷孕等語（見本院卷第123頁）。再觀之原告與訴外人陳醫師於111年4月1日至111年4月12日之通訊軟體對話內容如下（見審議卷第204至222頁）： 日期 發話人 受話人 對話內容 出處 4/1 (五) 原告 陳醫師 陳醫師我明天要請假休息、出血，附2張圖。（雙方曾通話） 審議卷第204頁 (line) 4/2 (六) 陳醫師 原告 看妳未來身體狀況是不是有穩定下來，如果你確定下禮拜三沒有辦法上班，就要提早通知我！我才有辦法做安排。祝你身體早日康復！ 審議卷第204頁 (line) 4/3 (日) 原告 陳醫師 目前症狀還在出血中，醫師建議多休息，休3~5天星期五回診再看看情況。造成醫師診所不便敬請見諒！謝謝陳醫師的祝福 審議卷第206頁 (messenger) 陳醫師 原告 了解，沒關係妳先好好休息，我再想辦法。也就是你禮拜三是沒有辦法上診。最快也要到禮拜五以後才能確定是不是？ 4/4 (一) 原告 陳醫師 是的，謝謝陳醫師諒解！ 審議卷第206頁 (messenger) 陳醫師 原告 1.因為我必須要調度人力所以必須要提前問你：假設沒出血了，下禮拜你有辦法上班嗎？還是你要繼續休息？ 2.我當然會建議為了保住胎兒你最好多臥床少勞動，就是你最好前三個月都不要在工作了多臥床休多休息！ 3.你現在還有出血嗎？除了出血還有沒有其他症狀？其實先兆性流產吃中藥效果不會比西藥差，當然還是還是要多休息多臥床！如果你有想要吃中藥就告訴我你現在的症狀，我開幾帖水藥你先吃吃看，應該會幫助你穩定狀況的！ 原告 陳醫師 下禮拜是確定無法上班的，休息一個禮拜回診看看醫師怎麼說。謝謝陳醫師的關心！目前就還是少許出血，打了安胎針，黃體素。現在就是要一直吃安胎藥，臥床。水藥我不敢喝，謝謝陳醫師 審議卷第208頁 (messenger) 陳醫師 原告 了解，你可以告訴我你確定要休到幾月幾號嗎？ 原告 陳醫師 4/8號回診，先看看醫師怎麼說。我再跟陳醫師說，醫師要我怎麼做 陳醫師 原告 了解 4/12 (二) 原告 陳醫師 傳診斷證明書 審議卷第222頁 (line) 陳醫師 原告 1.我問一下你下禮拜確定會回來上班嗎？因為我需要安排人力的支援，我建議你回來就改上工讀的班就好，剩下的時間你也可以回去休息，這樣才不會再一次有流產症狀 2.而且疫情現在開始變嚴重了，你懷孕的狀況活得上班如果染上新冠的話也比較不好 原告 陳醫師 不確定會在給醫師評估，不能轉工讀，會影響到未來的育嬰津貼 陳醫師 原告 1.投保的部分還是用正職，但是你上班改用工讀時數和工讀薪資的算法，這樣就不會影響到你的權益了 2.你三月的打卡紙，有些部分等你回來確定是不是有請假，我才有辦法算薪資 3.今天晚上談的話題你暫時就不要再想了，妳好好調養身體看下個禮拜能不能正常上班，只要你能正常上班這些都不會是問題了 審議卷第220頁 (line) 由上開雙方對話內容可知，訴外人陳醫師於111年4月1日知悉原告懷孕且有出血狀況後，即准予原告請假安胎，迄至同年4月12日，訴外人陳醫師更向原告表示「好好調養身體看下個禮拜能不能正常上班」，足認訴外人陳醫師並未因知悉原告懷孕，即對原告有何不利待遇之情事。⒉再觀之原告與訴外人陳醫師以下之通訊軟體對話內容（見審議卷第224至228頁）： 日期 發話人 受話人 內容 出處 4/14 (四) 原告 陳醫師 1.好喔，我3/4、3/11、3/18請假都是星期五 2.陳醫師我5月我還是無法在上班，剛好詠甯要換工作，他可以去你那裡上班，看你要不要在請他。附診斷證明書翻拍照片 審議卷第220頁 (line) 4/16 (六) 陳醫師 原告 1.你的生育給付不會因為退保或轉換職業單位而權利受損 2.現在疫情急遽的升高，加上這個診所其實一直都是不賺錢的，又剛好你現在懷孕又超過兩個月沒有辦法來上班我也實在沒有辦法經營下去了，所以我打算關了這家診所……你媽媽上次來提出的希望我讓你不要上班繼續在我這投勞健保的事我已經幫不上忙了，你可以把你的勞健保遷到你男朋友他們家開的公司，這樣其實就不會影響你的生育補貼申請的權利了。你的安胎假最多可以請一個月有半薪，我會算給你，診所最多會開到4月底，你在這個月底之前完成轉換對你的勞健保影響最小！謝謝你這段時間的幫忙！祝你新婚愉快，你育兒生產順利！ 審議卷第224頁 (line) 原告 陳醫師 我在問問看勞工局這方案，因生育給付跟育兒津貼又不一樣的東西，這樣詠甯還要過去幫忙嗎？ 4/20 (三) 陳醫師 原告 我下午有跟勞保局確定過了，如果你男朋友家有開公司只要用他們公司的名義幫你投勞健保一樣保25250薪資這樣的金額。其實你所有的權利不會受任何影響，就算是他們營造公會他們最低的投保薪資一樣是25250元，至於你有沒有真正到工地上去工作根本不會有人知道！所有的操作方式就跟你投保在我這邊是一模一樣的。衛生局有跟我說：你的病假證明書我都可以去跟原開立醫師再求證他做出你必須繼續請假的依據，也就是我可以要求他不能單純只憑著你的口述說自己站起來頭暈來，就判斷你必須臥床不能工作，我可以要求他提出其他檢驗證據比如抽血比如做神經傳導等等檢查，證明你沒有辦法正常工作，也就是我可以要求開立證明的醫師用其他專業的方法，讓你請假請得很痛苦，而且每個月要一次做一次這樣的檢查，這個也是我合法的權利，但但是為了你不要多受痛苦我不想這麼作。因為人與人相處是有感情的，沒有必要為了一點錢為難的朋友……月底就來拿安胎假的半薪和資遣費，資遣費叫你弟弟算一算看跟我算得合不合，到時候我會開非自願離職證明書、你媽媽的保險費用證明書也會讓你一起帶走！對這件事情我已經很累了……月底就把它結束吧！ 審議卷第226頁 (line) 4/21 (四) 原告 陳醫師 不好意思我是他弟，我想詢問一下月底是4/28你那最後一天診時去拿還是4/30呢？是早上還是晚上？大約幾點呢？ 審議卷第228頁 (line) 陳醫師 原告 1.今天晚上之前我會盡快跟勞工局求證細節之後把金額算好，我們雙方確定同意之後我就會把錢準備好。4/28下午六點左右來算，4/28之前你找個時間把你在診所的私人用品帶走，然後把我們幾個你管理的網站和兩個網購的帳號密碼交出來，裡面的匯款帳號看能不能辦理轉換成我的帳號，如果不行就把帳號關閉！然後我跟你確認之後，這件事情就算結束了！ 2.4月份你請安胎假整個月的薪資是照你弟弟那邊講的我算出來了：20878。 3.你要求的資遣費，我跟勞工局那邊確定之後用他們的公式算出來的46120，這是還沒扣掉勞健保的，你來領的時候我會扣掉勞健保！你的勞保的只會投到5月10號 上開對話內容顯示訴外人陳醫師先後於111年4月16日、4月20日向原告表示「現在疫情急遽的升高，加上這個診所其實一直都是不賺錢的，又剛好你現在懷孕又超過兩個月沒有辦法來上班我也實在沒有辦法經營下去了，所以我打算關了這家診所」、「月底就來拿安胎假的半薪和資遣費，資遣費叫你弟弟算一算看跟我算得合不合，到時候我會開非自願離職證明書、你媽媽的保險費用證明書也會讓你一起帶走」等語，於4月21日原告之弟弟隨即向訴外人陳醫師詢問：「不好意思我是他弟，我想詢問一下月底是4/28你那最後一天診時去拿還是4/30呢？是早上還是晚上？大約幾點呢？」等語，可知訴外人陳醫師向原告表示因診所不賺錢欲結束診所營業、資遣原告，並希望原告找時間來拿取安胎假期間之薪水及資遣費，原告並未表示反對，且隨即由其弟弟詢問訴外人陳醫師何時可拿取薪水及資遣費等情，足見雙方對於訴外人陳醫師以系爭診所因疫情、業務緊縮為由而資遣原告乙事已有共識，且均同意以此為處理之方式，難認訴外人陳醫師係因為原告懷孕而予以資遣。⒊再者，依訴外人陳醫師所提出之「健康保險特約醫事服務機構申請醫療費用分列項目表」、「特約醫事服務機構門診醫療服務點數申請總表」等資料（見審議卷第166至180頁），顯示系爭診所自108至110年門診（含急診）人次分別為2,860人次、2,587人次及2,453人次，依此計算每月平均門診（含急診）人次為238人次、215人次及204人次；另系爭診所111年1至4月之門診（含急診）人次分別為143人次、108人次、219人次及133人次，足見系爭診所之就診人次自108年至111年4月確有減少近五成之情況。又觀諸訴外人陳醫師所提出系爭診所向藥商進貨之資料（見審議卷第182頁），可看出系爭診所向仙豐藥廠（宜霖）、「港香蘭藥廠」進貨之每月進貨總金額，於108年度為新臺幣（下同）7,266元至45,070元不等，於109年度為28,354元至43,577元不等，於110年度則為6,048元至15,264元不等，於111年1月至5月，則分別為5,868元、7,266元、11,640元、0元、0元，亦可看出系爭診所自108年至111年5月向上游藥商進貨之數量確有減少之跡象。況原告於臺中市政府勞工局談話中亦陳稱：「111年4月16日陳奕璋醫師用LINE告知前員工張詠甯想要把診所收起來…」、「因今年疫情期間本人觀察就診病人人數有減少，將近減少5成」等語（見審議卷第195頁），足見被告答辯稱：系爭診所自108年起，醫療就診人次減少，確有虧損或業務緊縮情事等情，實屬有據。原告主張訴外人陳醫師在原告安胎假期間不想幫原告投保勞健保，而資遣原告，假借疫情名義業務緊縮為由來資遣原告等語，顯非可採。⒋原告雖又主張：系爭診所於原告請安胎假期間依然有請太太診所助理員來幫忙，111年7月28日網路繼續徵才助理，明顯不是因為業務虧損才資遣原告等語（見本院卷第245、247頁），然查，訴外人陳醫師於臺中市政府勞工局談話中陳稱：「診所從4月份週一到週五下午休診未看診，週二、週四晚上門診請西屯區診所（太太開立診所）之診所助理協助老患者取藥，5月份週一週五下午僅看視訊門診及少數現場要求看診的病人，未另請新的診所助理支援」等語，否認有再聘請新任之診所助理，僅係由太太所開立診所之助理協助。佐以原告於臺中市政府勞工局談話中陳稱：「目前僅知5月還有開診，後續不清楚是否有再繼續營業，不清楚是否有聘請新的助理」等語（見本院卷第120頁），亦陳稱並不清楚系爭診所於111年5月份後是否有再聘請新的助理等語，是並無證據證明系爭診所於111年5月份後有再聘請新任助理之情。至原告主張：系爭診所於原告請安胎假期間依然有請太太診所助理員來幫忙等語部分，系爭診所於原告請安胎假期間實際並未歇業，診所仍有營業或欲準備歇業之實際上需求，故訴外人陳醫師如因此央求其太太所開立診所之助理前來支援協助，難認與常情相違。⒌原告雖另主張：系爭診所於111年7月28日網路繼續徵才助理，明顯不是因為業務虧損才資遣原告等語，並提出系爭診所刊登之2份網路徵才資料為憑（見審議卷第132、198頁）。然觀之各該2份網路徵才資料所示內容，足認系爭診所皆係以計時方式徵求臨時性助理，益可證明訴外人陳醫師陳稱系爭診所因疫情因素業務緊縮等情信實可採。再者，系爭診所刊登徵才啟事係在原告與訴外人陳醫師協議資遣以後2月始為之，亦不能憑以認定系爭診所資遣原告當時之營運狀況非處於虧損或業務緊縮之狀態，殊難因此推論系爭診所係因為原告懷孕因素而資遣之。是以，原告所提上開系爭診所網路徵才資料2份，在客觀上尚不足憑以證明系爭診所資遣原告係基於性別歧視之事實。⒍從而，綜觀訴外人陳醫師知悉原告懷孕後，與原告間之互動情況及相關友善作為，均難認系爭診所有因原告懷孕，故將其資遣或對其為差別待遇之情事。㈤綜上所述，原告上開主張各節，均非可取。被告作成原處分認定系爭診所不成立違反性別工作平等法第11條第1項規定之行為，認事用法俱無違誤，審議決定及訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。 六、本件為判決基礎事證已經明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及 提出證據，雖經審酌，亦不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。 七、結論：原告之訴為無理由，應予駁回。爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　月　　 27 　　日 審判長法官　蔡 紹 良 法官　黃 司 熒 法官　陳 怡 君　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。　 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依 法得為專利代理人者。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　月　　 27 　　日 書記官 黃 靜 華