違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度訴字第2064號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 孫國桓 選任辯護人 邱宇彤律師（法扶律師） 王國泰律師（已於113年7月17日解除委任） 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴 （112年度偵字第40166號、第46393號），本院判決如下： 主 文 孫國桓犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有非 制式手槍罪，處有期徒刑伍年參月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰 金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所 示槍枝沒收。 犯罪事實 一、孫國桓明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，係槍砲彈 藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，於民國112年1月底某日，在臺中市○區○○路000號10樓其所經營之KTV包廂內，拾獲真實姓名、年籍不詳之人所遺留如附表編號1所示具殺傷力之非制式手槍1枝後，竟基於持有具有殺傷力槍枝之犯意，未經許可持有之。嗣員警於同年6月17日凌晨2時許，持本院核發之112年聲搜字第001223號搜索票至臺中市○區○○路000號5樓執行搜索，查緝廖文彬、VU THI THU TRANG（中文名：武氏秋莊）涉嫌販賣毒品案件時，孫國桓在前揭同棟10樓店內，從監視器發現警方行動，遂將放置如附表所示槍枝、金屬管之紙盒藏放在同棟11樓空間地上，而員警因前揭5樓店內人員四處逃匿，遂沿樓梯間往上搜尋，於同日凌晨2時35分許，在前揭同棟11樓空間尋得武氏秋莊，並在武氏秋莊所蹲坐地板旁，發現並扣得如附表編號1所示槍枝，嗣因逃匿至前揭同棟10樓孫國桓店內之呂易昇向警供稱其曾聽聞孫國桓陳述前揭藏放槍枝情形，經警循線查悉上情。 二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力方面： ㈠供述證據部分： 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告孫國桓及其辯護人均不爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。 　㈡本案搜索扣押經過及扣案物證據能力之說明：　 ⒈臺中市政府警察局第一分局分局長以廖文彬係臺中市○區○○路000號5樓KTV實際負責人、武氏秋莊為臺中市○區○○路000號5樓現任員工，廖文彬涉嫌利用歇業之KTV經營越南搖頭店，招聘越南籍員工從事販毒不法行為為由，提出相關卷證資料報請檢察官許可後，向本院聲請核發搜索票，經本院據以核發112年度聲搜字第1223號搜索票（案由：毒品危害防制條例、受搜索人：廖文彬、應扣押物：與本案相關之毒品、秤重、分裝袋物、工具、金錢及電磁紀錄等證物、搜索範圍：處所：臺中市○區○○路000號5樓、身體：受搜索人及其他在場人、物件：犯罪嫌疑人使用之交通工具及隨身攜帶物品、電磁紀錄：手機、電腦、USB、行動硬碟、記憶卡、雲端資料等、有效期間112年6月16日8時起至112年6月17日24時止）之情，業經本院調取本院112年度聲搜字第1223號卷核閱無訛，並有該搜索票附於該卷可查（見112聲搜1223卷第141頁）。 　⒉本院於準備程序時當庭勘驗員警於112年6月17日搜索扣押時 密錄器檔案之勘驗結果略以：員警在臺中市○區○○路000號大樓外，向廖文彬出示搜索票，有員警表示中華路逃生梯是開著，5樓是鎖著的。警方向廖文彬表示：打電話叫5樓的把門打開，不然要叫消防隊把門鋸開，之後員警拿著手機讓廖文彬講電話，電話中的女子在說話（非中文），廖文彬說：「開門讓我進去」，員警表示：叫她開門，不然叫消防隊用電鋸把門鋸開，員警並稱：「武氏莊你會不會配合？」，廖文彬講話到一半電話突然被掛斷，廖文彬表示我上去啦，警方帶著廖文彬進入大樓搭電梯至5樓，5樓外面的鐵捲門為拉下狀態，廖文彬向裡面的人喊：開門，員警喊：「武氏秋莊」，廖文彬持續向裡面喊開門，後有員警稱：有人進去裡面了，從後面進去了，員警並表示：裡面有人先控制住，警方決定先去4樓並走樓梯上去，警方及廖文彬搭電梯到達4樓，並從樓梯間爬上5樓，5樓門打開了，有員警稱：「有人已經去樓上了，裡面應該沒有人了」，另有員警表示：要去樓上找一下，且樓下要顧好，廖文彬向員警表示毒品咖啡包在旁邊的沙發下，有員警向廖文彬詢問：「人你武氏在哪裡，叫她下來，樓上嘛」，警方動手把廖文彬旁邊的沙發抬起來，並從下方拉出一個箱子，打開箱子後裡面裝滿毒品咖啡包，有員警詢問：樓上有找到人嗎，有員警向廖文彬詢問：「槍在哪裡，你的槍放在哪裡」，廖文彬表示：「我不知道，我真的沒有啊」，有員警在搜索抽屜，並詢問：「在哪裡」，廖文彬稱：「他們拿走了」，有員警詢問：「你武氏在那裡」，廖文彬稱：「他們已經往上跑了」，員警再問：「往上跑可以去哪邊，哪一樓層」，廖文彬則稱：「他們一定往上跑，但他們跑哪一樓我真的不知道」，員警帶著一批男生進入5樓，並叫他們蹲在一邊，員警又帶著4個女生進入5樓，並讓其等到另一邊，有員警問：「武氏秋莊有抓到嗎？」，其他有員警回答：「沒有，沒有在這裡」，員警則稱：「8樓、7樓，都去找」，其他員警表示：「各樓都跑去找，武氏秋莊還沒有找到」，並詢問沙發上的女生們：「武氏秋莊在哪裡，武氏秋莊人呢？」，有女生回答：「我不知道她哪裡啊」，員警持續詢問：武氏秋莊在哪裡，沙發上的女生則表示不知道，有員警表示打電話看看，有員警問：「你武氏秋莊呢？電話打一下，叫她出來」，並說：「叫她過來嘛，我們就看到她進來了，知道她來了啦」，員警確認在場人身分及之前所坐的位子，並檢查其等隨身攜帶物品，在場人均無武氏秋莊及孫國桓，有人問：「找不到人」，另有人回說：「跑去樓上，樓上我怎麼知道躲在哪一間」，警方走到5樓樓梯間準備往樓上去，警方到達11樓樓梯間，身上戴蒐證攝影機之員警到達11樓時，已經有其他員警站在武氏秋莊身旁，且武氏秋莊當時是站在11樓樓梯間，並先遭控制在樓梯間，員警詢問武氏秋莊的名字，武氏秋莊未回答，有員警站在樓梯間發現旁邊的空間（該空間有一面即畫面右方為鐵捲門，另一面即畫面正前方有鐵柵欄）內的門檻旁及鐵捲門前的地面上放有一堆東西，武氏秋莊說：「這個不是我的吧」，員警向武氏秋莊詢問：「確定不是你，不然這是什麼」，武氏秋莊回說：「我坐旁邊而已」，畫面中地面上（即門檻旁及鐵捲門前）有1個中型黑色箱子、1個小型黑色盒子、1個大塑膠袋（無法判斷內容物）、1個長方形紙盒，員警在樓梯間隔著門檻直接打開中型黑色箱子，裡面有多個塑膠袋（無法判斷內容物）、一個方型金屬物體、一個小型的黑色盒子（裝有磅秤），（武氏秋莊持續向警方表示東西不是她的），員警打開小型黑色盒子，裡面有多個塑膠袋（無法判斷內容物），員警先將長方形紙盒上的大塑膠袋先放在一旁地上，員警亦在樓梯間隔著門檻，掀開地上的長方形紙盒，發現裡面放有1把槍及1個彈匣，武氏秋莊持續向警方表示：我坐在旁邊，不是我的等語，警方將武氏秋莊控制住等情，有勘驗結果在卷可稽（詳細勘驗結果見本院卷第137至140頁），並有勘驗畫面截圖、現場照片在卷可查（見本院卷第119至122頁、112偵46393卷第125至128頁）。⒊證人即參與112年6月17日在臺中市○區○○路000號5樓搜索之員警余苓茹於本院審理時證稱：當時我們係拿112年度聲搜字第1223號搜索票請廖文彬帶我們上去，在前往5樓前，我們請廖文彬打電話給武氏秋莊，請武氏秋莊開門，當時有開擴音，所以我們有聽到武氏秋莊提到外面都是警察，我們一到5樓時，都已經沒有人了，所以才會想往11樓的樓梯間察看，當時在場的人會一直問武氏秋莊在何處，係因為廖文彬與武氏秋莊為情侶關係，我不知道為何5樓現場有人會問槍枝在何處等語（見本院卷第250至254頁）。⒋證人即參與112年6月17日在臺中市○區○○路000號5樓搜索之員警陳永祥於本院審理時證稱：當時我們依據112年度聲搜字第1223號搜索票搜索，臺中市○區○○路000號大樓是商辦大樓，每樓層都是不同的商業單位，我們聲請搜索票進入，進入搜索地點時有些人跑掉了，因為裡面都沒有人，逃生門是開著的，裡面是亮的，有些包廂的音樂還在播放，所以我們才會往大樓樓上找人，每個樓梯間都看，因為有些安全門是關著的，他們也進不去，而因5樓以下的樓梯都被我們控制住了，所以研判不會有人往下走，我知道有人在找武氏秋莊，因為廖文彬和其女友武氏秋莊在搜索地點共同販賣毒品，我不清楚現場為何有人要找槍枝等語（見本院卷第256至267頁）。 　⒌證人武氏秋莊於本院審理時證稱：我和廖文彬係情侶關係， 警察來時，我從5樓跑到頂樓，因為頂樓沒有路可以走，所以折返至11樓，我一個人從一個小門進入該空間，躲在門旁，警察一推開鐵門看見我，把我帶出去，當時鐵捲門沒有打開，鐵捲門旁邊有一個小門及一個鐵門，小門及鐵門都沒有上鎖，我從小門進入，警察是推開鐵門找到我，警察一推開鐵門就發現地上有兩個盒子，該兩個盒子就在我蹲的地方旁邊，警察一直和我確認盒子是不是我的，我說不是，我只是躲在這而已等語（見本院卷第268至274頁），且有證人武氏秋莊所繪製之11樓現場圖在卷可參（見本院卷第295頁）。 　⒍被告於警詢時稱：當天我在臺中市○區○○路000號10樓經營KTV ，我看監視器影像有許多警察，我就把裝有非法槍枝之盒子丟棄在11樓房子裡等語（見112偵40166卷第18、19頁）；於偵查中稱：臺中市○區○○路000號11樓是毛胚屋，有門，但安全門沒有上鎖，我是將放置如附表所示槍枝、金屬管之盒子放在11樓的房屋裡面等語（見112偵40166卷第92頁）；於本院審理時稱：安全通道樓梯間門打開直接就是11樓的室內，警方發現槍枝的位置是在11樓室內等語（見本院卷第143頁），並有被告於本院審理時繪製之11樓現場圖在卷可參（見本院卷第297頁）。 　⒎查： 　⑴觀之臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表 ，警方扣得如附表編號1所示槍枝之受執行人為武氏秋莊、執行依據為依刑事訴訟法第133條第3項命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押，惟上開扣押筆錄記載武氏秋莊拒簽（見112偵46393卷第81至87頁）。而依證人武氏秋莊上開證述內容及上開密錄器檔案勘驗結果，警方係在臺中市○區○○路000號11樓空間之地上發現長方形紙盒，武氏秋莊向警方表示東西不是其的，員警直接掀開紙盒後，發現紙盒內有如附表所示槍枝、金屬管，而武氏秋莊一再向警方表示其只是坐在旁邊，東西不是其的等語。則武氏秋莊是否符合刑事訴訟法第133條第3項所稱之所有人、持有人或保管人，已屬可疑，且依上開扣押過程，實難認係武氏秋莊提出或交付如附表編號1所示槍枝予警扣案。 　⑵員警於112年6月17日凌晨2時許，係持本院112年度聲搜字第1 223號搜索票至臺中市○區○○路000號5樓搜索，業據證人余苓茹、陳永祥於本院審理時證述明確，並有前揭密錄器檔案勘驗結果在卷可稽，堪以認定。而員警進入臺中市○區○○路000號5樓後，發覺該店內之人員在警方進入前已沿樓梯間往樓上逃匿，遂沿樓梯間逐層查看。然依本院112年度聲搜字第1223號搜索票所載搜索範圍處所為臺中市○區○○路000號5樓，則員警從樓梯間打開臺中市○區○○路000號11樓之鐵門，在11樓室內空間搜索，已逾越搜索票所載搜索範圍。而按合法之另案扣押繫於本案搜索係屬合法之前提；非依法定程序進行之本案搜索，寄託其上之另案扣押合法性亦將失所附麗，扣押所得物品即屬違背法定程序取得之證據，其證據能力有無之判斷，自應遵循刑事訴訟法第158條之4規定認定之（最高法院110年度台上字第1979號判決參照）。茲員警在臺中市○區○○路000號11樓室內空間搜索，已逾越搜索票所載搜索範圍而難認合法，則所扣得如附表編號1所示槍枝即無從附隨本案搜索而認係合法取得之證據。 　⑶基上，本案扣押過程，難認係武氏秋莊提出或交付如附表編 號1所示槍枝予警扣案，且員警在臺中市○區○○路000號11樓空間內搜索，違背法定程序。是被告及其辯護人主張本案扣押不符合刑事訴訟法第133條第3項規定，且本案搜索不合法等語（見本院卷第94至95頁），應屬有據。 　⒏搜索程序不合法，則附隨在後所扣押之證據，應依刑事訴訟 法第158條之4規定以資權衡論斷其證據能力之有無。而按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為刑事訴訟法第158條之4所明定。而法官於個案權衡時，允宜斟酌⑴違背法定程序之情節。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，有該條立法理由可參。且按倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法。又違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索扣押所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷（最高法院112年度台上字第4137號判決可參）。警方搜索如附表編號1所示槍枝雖違反法定程序，業如前述，然查：⑴警方係以廖文彬與武氏秋莊同在臺中市○區○○路000號5樓店內工作，廖文彬涉嫌利用歇業之KTV經營越南搖頭店，招聘越南籍員工從事販毒不法行為為由聲請搜索範圍處所為臺中市○區○○路000號5樓之搜索票，然在執行搜索過程中，發現武氏秋莊從臺中市○區○○路000號5樓往樓上逃匿，始從樓梯間往樓上搜尋，並在同棟11樓空間內查獲武氏秋莊，可見警方事前並不知悉與廖文彬同在上址5樓店內工作之武氏秋莊會逃匿至同棟大樓樓上，且無從確認其會藏匿在何層樓，故警方未事先針對同棟11樓空間聲請搜索票，依當下狀況堪認並非故意不聲請，縱使客觀上違背法定程序，主觀上並無違背法定程序之意圖。且從臺中市○區○○路000號5樓逃匿之人有可能會將屋內之相關違禁物攜出藏匿、丟棄或湮滅證據，使警方難以或無法查緝之可能性，是依當時情況，員警係為搜尋從5樓逃匿之武氏秋莊，才打開同棟11樓未上鎖之鐵門進入11樓空間，違背法定程序實屬緊急之情形。 　⑵依被告所述，其係在臺中市○區○○路000號10樓KTV店內看監視 器影像，發現有許多警察，而自行將放置如附表所示槍枝、金屬管之紙盒放在該11樓空間。復依上開密錄器檔案勘驗結果、證人武氏秋莊之證述、被告之供述可知，該11樓空間為毛胚屋，連通樓梯間的鐵門未上鎖，武氏秋莊得自行開門進入其內躲藏，該11樓空間內有一面為鐵捲門，另一面有鐵柵欄，放置如附表所示槍枝、金屬管之紙盒係放在鐵門旁邊的地面上，員警一推開鐵門就發現武氏秋莊蹲坐的地方旁邊地上有兩個盒子，可見，警方並非違法進入被告所在之營業場所或住居處搜索，係被告從監視器發現有許多警察，而自行將放置如附表所示槍枝、金屬管之紙盒放在該11樓空間，而該11樓空間當時既非住宅，亦非營業場所，且除武氏秋莊剛進入躲藏外，並無其他人在場，員警係為搜尋逃匿之武氏秋莊才打開11樓未上鎖之鐵門，因而發現放在武氏秋莊所蹲坐地方旁邊地上的紙盒，而紙盒內如附表編號1所示槍枝，係違禁物，依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收，是縱員警未依法定程序執行搜索，然認其所違背法定程序之程度及侵害被告之權益非屬重大。 　⑶扣押如附表編號1所示槍枝性質屬物證（非供述證據之一）， 具高度不可變性，不因取得之程序瑕疵而改變型態或影響可信性。又衡諸扣案如附表編號1所示槍枝具殺傷力，嚴重危害社會治安，足徵本案犯罪所生之危險甚高。 　⑷綜上，本案違法搜索對被告之人權固然有所侵害，惟被告持 有如附表編號1所示具殺傷力之槍枝行為，對社會危害程度非輕，而本案警方違背法定程序之程度及侵害被告之權益非屬重大，若僅因程序上之瑕疵，致使與事實相符之證據無例外地被排除而不用，自有害於審判之公平正義。是本院權衡上揭事由，依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本案扣案如附表編號1所示槍枝（含槍枝之鑑定書等衍生證據），有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由：　　 訊據被告固坦承於上揭時間、地點，持有如附表編號1所示槍枝之事實，惟矢口否認有非法持有非制式手槍犯行，辯稱：我不知道該槍枝是否有殺傷力，我有把撞針剪短，我盡所能讓槍枝不要有殺傷力，而我不認為該槍枝有殺傷力，不然不會讓在場之人知道是我的槍等語（見本院卷第93頁）。經查： 　㈠被告於112年1月底，在臺中市○區○○路000號10樓其所經營之K TV包廂內，拾獲如附表編號1所示槍枝而持有之，於同年6月17日凌晨2時餘許，將放置如附表所示槍枝、金屬管之紙盒藏放在同棟11樓空間地上，經警於同日凌晨2時35分許，發現扣案等情，業據被告於警詢、偵查、本院審理時自陳在卷（見112偵40166卷第18、19、92頁、本院卷第93頁），並有證人呂易昇於警詢、偵查中證述曾聽聞被告陳述前揭藏放槍枝情形（見112偵40166卷第65至71、83至85頁）；及證人武氏秋莊於本院審理時證述該槍枝遭警發現過程（見本院卷第268至274頁）在卷可證，且有員警職務報告、現場及扣押物品照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及被指認照片真實姓名對照表、臺中市政府警察局112年7月18日中市警鑑字第1120061027號鑑定書、臺中市政府警察局槍枝性能檢測報告表暨檢測照片、內政部警政署刑事警察局112年9月11日刑理字第1120085045號鑑定書、臺中市政府警察局第一分局扣押物品清單、員警密錄器影像截圖、本院當庭勘驗密錄器檔案之勘驗結果附卷可憑（見112偵46393卷第21、29、61、69至72頁、112偵40166卷第31、33、34、41至50、73至79、135至140頁、本院卷第45、55至61、119至122、137至140頁)。又有扣案如附表編號1所示槍枝可資佐證，此部分之事實，首堪認定。㈡扣案如附表編號1所示槍枝具有殺傷力： 　⒈按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「殺傷力」，依據一般人民 日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（本院秘書長中華民國八十一年六月十一日秘台廳（二）字第○六九八五號函參照）。法院於具體個案中，並審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑定報告，據以認定槍砲是否具有殺傷力（司法院釋字第669號解釋理由書參照）。 　⒉扣案如附表編號1所示槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定 ，該局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果如附表編號1「備註」欄所載，有該局112年9月11日刑理字第1120085045號鑑定書暨所附照片在卷可稽（見112偵40166卷第135至138頁）；參以該鑑定書提供之殺傷力相關數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公尺，則足以穿入人體皮肉層；本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公尺，則足以穿入豬隻皮肉層；美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力等語（見112偵40166卷第135頁）。足認扣案如附表編號1所示槍枝具有殺傷力。㈢被告主觀上認識扣案如附表編號1所示槍枝具有殺傷力： 　⒈我國對於具殺傷力之各類槍枝，法制上係採行嚴格管制，而 非寬鬆放任，非經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝，屢經政府公告、報章媒體廣為報導，乃眾所週知之事實。被告係於所經營之KTV包廂內，拾獲真實姓名、年籍不詳之人所遺留如附表編號1所示槍枝而持有之，而觀諸該槍枝之外觀及重量，與一般手槍相似，自外觀觀察即可知顯非無殺傷力之玩具手槍，被告於拾獲後，倘無基於持有具有殺傷力槍枝之犯意，自應盡速報警處理，以免觸法，被告卻無報警，並未經許可持有之。佐之被告於本院審理時稱：我有將該槍枝之撞針剪短等語（見本院卷第93頁），益徵被告主觀上對扣案如附表編號1所示槍枝具有殺傷力有所認識，始會表示其曾改變撞針長度，然被告是否確有剪短撞針，剪短情形為何，並無證據可證，且該槍枝經送刑事警察局鑑定，仍具殺傷力，有如前述，是被告否認知悉如附表編號1所示槍枝有殺傷力，難認可採。⒉被告之辯護人雖為被告辯護稱：扣案如附表編號1所示槍枝在警局初步檢驗時，並無法確認其具有殺傷力，既然連警察都無法確認該手槍具有殺傷力，怎能夠認被告明知該槍枝具有殺傷力，被告也有盡量破壞該手槍，使其無殺傷力，因此依卷內資料，並無法證明被告明知該槍枝有殺傷力等語（見本院卷第285頁）。惟查：辯護人雖以員警就如附表編號1所示槍枝初步檢測時，認無法鑑判是否具有殺傷力，據以認為被告並非明知該槍枝具有殺傷力而持有之。然扣案如附表編號1所示槍枝在臺中市政府警察局進行檢測時，該槍枝有槍管、擊發裝置、持握裝置（握把），僅員警就槍枝主要結構是否完整勾選「其它」，故依「火藥式槍枝」性能檢測項目說明建議，就槍枝性能檢測結果勾選「槍枝殺傷力無法鑑判」，有臺中市政府警察局槍枝性能檢測報告表暨所附「火藥式槍枝」性能檢測項目說明附卷可憑（見112偵40166卷第41至44頁），可知，此勾選情形係為避免就槍枝是否具有殺傷力之檢測結果貿然做出判斷導致爭議，然就槍枝實際是否具有殺傷力仍應送內政部警政署刑事警察局鑑定據以認定，尚難以臺中市政府警察局槍枝性能檢測報告表之檢測結果即推論被告主觀上並未認識扣案如附表編號1所示槍枝具有殺傷力，辯護人此部分所為之辯護，自無可採。㈣綜上所述，被告所辯及其辯護人之辯護尚難憑採，本案事證明確，被告本案犯行洵堪認定，應予依法論科。 三、論罪科刑： ㈠按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年度台上字第3270號判決參照）。㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪。㈢被告自112年1月底某日起迄至112年6月17日止，未經許可持有非制式手槍之行為，揆諸前開說明，應論以繼續犯之一罪。㈣被告之辯護人雖請求本院依刑法第59條規定對被告減輕其刑等語（見本院卷第286、307至309頁）。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號判決參照）。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決可參）。查本院認為近年黑槍氾濫，實已嚴重危害社會治安，造成民眾對生活安全惡化之負面觀感，政府亦為查緝黑槍而投入大量人力、物力，被告竟非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，具有高度危險，對社會治安產生潛在風險，惡性匪淺，實難認定被告犯行在客觀上有足以引起一般同情之情狀，且非法持有非制式手槍罪之最輕本刑為有期徒刑5年，併科罰金，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之人心生投機、甘冒風險繼續持有槍枝，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知槍枝係具有高度危險之物，竟為本案犯行，對社會治安產生風險，實屬不該，應予以相當之非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有非制式手槍之數量、期間、犯罪所生之損害、犯罪後態度，又兼衡被告之教育智識程度、工作、經濟、家庭、生活狀況（詳見本院卷第283頁）、素行品行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。 四、被告及其辯護人雖請求本院對被告宣告緩刑等語（見本院卷 第286、314頁），然被告本案所受刑之宣告，並不符合刑法第74條第1項緩刑之要件。是本院認不得對被告為緩刑之宣告，併此說明。 五、沒收部分：　 ㈠扣案如附表編號1所示槍枝，係違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。㈡扣案如附表編號2所示金屬管2枝，尚難認與本案犯罪有關，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官林忠義、蔡明儒到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 刑事第九庭 審判長法 官 施慶鴻 法 官 彭國能 法　官　黃佳琪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 書記官 蘇文熙 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 附表： 編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個） 由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，經操作檢視，槍管上具孔洞跟溝槽，經裝填適用子彈試射，測得彈頭（直徑8.885mm、質量6.466g）發射速度為124公尺/秒，計算其動能為49.7焦耳，單位面積動能為80.1焦耳/平方公分〈內政部警政署刑事警察局112年9月11日刑理字第1120085045號鑑定書（見112偵40166卷第135至138頁）〉。 2 金屬管2支 均係金屬管。 〈同上鑑定書〉 扣押物品目錄表：112偵46393卷第85至87頁 附錄論罪科刑法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至2分之1。 第1項至第3項之未遂犯罰之。