毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度訴字第2267號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 陳育瑄 選任辯護人 王世宗律師（法扶律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第33581號、第50193號），本院判決如下： 主 文 乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月；又共同犯 販賣第三級毒品而混合二種以上之同一級別毒品罪，處有期徒刑 貳年。其餘被訴部分無罪。 犯罪事實 一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡 西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、意圖販賣而持有。因甲○○（即乙○○當時男友，嗣於民國112年7月26日結婚；由本院另行審結）在販毒集團擔任小蜜蜂，並依該販毒集團控機手即真實姓名年籍不詳微信暱稱「小北百貨」之人（即Telegram暱稱「諾以」）及上手即真實姓名年籍不詳暱稱「白晶」之人之指示，交付毒品與購毒者，且向購毒者收取價金以牟利，毒品咖啡包每包可賺取新臺幣（下同）100元、愷他命每2公克可賺取200元。乙○○知悉甲○○在販賣毒品，仍搭乘甲○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，與甲○○共同為下列行為：㈠乙○○與甲○○、「小北百貨」、「白晶」共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，經廖育承於112年7月4日凌晨6時25分許，向微信暱稱「小北百貨」之人聯絡毒品咖啡包交易事宜後，約定以2,000元購買毒品咖啡包4包，甲○○接獲上手「白晶」指示，駕駛上開小客車搭載乙○○，前往臺中市○○區○○○街00號前，由甲○○自副駕駛座前方之置物櫃中清點含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（標示「老獅」白色包裝）4包，交與副駕駛座之乙○○，由乙○○透過車窗縫隙向廖育承收取現金2,000元後，將上開毒品咖啡包4包自車窗縫隙遞交與廖育承，並將收取之2,000元交給甲○○。嗣廖育承旋經埋伏跟監之員警當場查獲，扣得上開毒品咖啡包4包（如附表一）。 　㈡乙○○與甲○○、「小北百貨」、「白晶」共同基於意圖營利販 賣第三級毒品、意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品之犯意聯絡，經蘇冠彰於112年7月4日上午7時5分許，向微信暱稱「小北百貨」之人聯絡毒品咖啡包及愷他命交易事宜後，約定以毒品咖啡包每包500元及愷他命2公克1包3,600元之價格，購買毒品咖啡包4包（標示「LV」紫色包裝2包、標示「ASONT MARTNI」黑色包裝2包）及愷他命2公克1包，甲○○接獲上手「白晶」指示，駕駛上開小客車搭載乙○○，於同日上午7時20分許，前往臺中市○區○○路0段○○○○○○000號房前，由甲○○自副駕駛座前方之置物櫃中清點含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包（標示「LV」紫色包裝）2包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包（標示「ASONT MARTNI」黑色包裝）2包及愷他命2公克1包（如附表二），交與副駕駛座之乙○○，由乙○○透過車窗縫隙向蘇冠彰收取現金5,600元後，將上開毒咖啡包4包及愷他命2公克1包自車窗縫隙遞交與蘇冠彰，並將收取之5,600元交給甲○○。而乙○○與甲○○、蘇冠彰旋經埋伏跟監之員警當場查獲，扣得如附表二、三所示之物。 二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、起訴範圍說明： 起訴書犯罪事實一記載：「甲○○與乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品；愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品；硝西泮係同條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，依法不得販賣及意圖販賣而持有，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品及混合第三級毒品及意圖販賣而持有混合第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之犯意聯絡，甲○○自112年6月10日起加入由真實姓名年籍不詳，綽號『白晶』、『諾/諾以』、『小北百貨』、『順』等人所組成之販毒集團，擔任小蜜蜂，並依該集團之控機手『小北百貨』及上手『白晶』之指示，運送含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包、愷他命及含有混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之毒品錠劑予購買毒品之人。嗣於112年7月4日0時許，甲○○（起訴書誤載為廖冠均，業經公訴檢察官當庭更正）依往例在臺中市烏日區夢幻城高鐵二路某處，接替前一班小蜜蜂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，並將當日欲販賣之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（標示『SWAG』白色包裝、標示『老獅』白色包裝）共計7包、含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包（標示『LV』紫色包裝、黑卡圖示黑色包裝、標示『ASONT MARTNI』黑色包裝）共計37包、第三級毒品愷他命共計6包及含有混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之毒品錠劑共計8顆放置在車內之副駕駛座前方置物箱，由甲○○待命依上手指示運送毒品與購買者交易，甲○○因此而持有上開毒品咖啡包、愷他命及毒品錠劑，藉以出售予不詳之購毒者牟利，咖啡包每包抽取100元、愷他命每2公克抽取200元，毒品錠劑1顆抽50元。嗣甲○○接獲上手指示駕駛前揭自用小客車附載乙○○而為下列行為」，而公訴檢察官當庭表示：被告乙○○之起訴範圍同共同被告甲○○（見本院卷二第45頁），是堪認起訴書已起訴被告與共同被告甲○○共同意圖販賣而持有附表三編號1至6所示之毒品，先予敘明。 貳、有罪部分： 一、證據能力方面： 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由：　　　 訊據被告就上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷一第260、308、309頁、卷二第60至62頁），經查： 　㈠復有被告於警詢、偵查中之供述、自白在卷可稽（見112偵33 581卷第27至41、43至47、223至229頁），並有證人即共同被告甲○○於警詢、偵查中之陳述、證述在卷可證（見112偵33581卷第11至15、213至219、226至229頁），且有被告手機之備忘錄翻拍照片、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索上開小客車及扣案物照片、共同被告甲○○扣案手機畫面截圖附卷可稽（見112偵33581卷第49、145至153、171至173頁、112偵50193卷第179至181頁），又有扣案如附表三編號11、12所示之物可資佐證。另犯罪事實一、㈠部分，並有證人廖育承於警詢、偵查中之證述在卷可證（見112偵33581卷第51至56、277至279頁），且有臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲廖育承之現場照片及毒品檢驗照片、廖育承購買毒品之監視器畫面截圖（臺中市○○區○○○街00號前）、廖育承與微信暱稱「小北百貨」之對話紀錄翻拍照片、行車紀錄器截圖（見112偵33581卷第69至87、165至167頁）、衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）112年7月17日草療鑑字第1120700089號鑑驗書、112年7月12日草療鑑字第1120700088號鑑驗書（見112偵50193卷第73、74頁）附卷可稽，又有扣案如附表一所示之物可資佐證；犯罪事實一、㈡部分，並有證人蘇冠彰於警詢、偵查中之證述在卷可證（見112偵33581卷第89至96、277至279頁），且有臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲蘇冠彰之現場照片及毒品檢驗照片、監視器畫面翻拍照片（臺中市○區○○路0段0號心媞汽車旅館）、蘇冠彰與微信暱稱「小北百貨」之對話紀錄、行車紀錄器截圖（臺中市○區○○路0段0號心媞汽車旅館）（見112偵33581卷第97至103、107至123、167至170頁）、草屯療養院112年7月12日草療鑑字第1120700090號鑑驗書、112年7月17日草療鑑字第1120700091號鑑驗書（見112偵50193卷第103至106頁）附卷可稽，又有扣案如附表二所示之物可資佐證。是被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。 　㈡我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且 販賣毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌毒品量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣毒品。而共同被告甲○○於警詢時已自承毒品咖啡包每包可賺取100元、愷他命每2公克可賺取200元等語（見112偵33581卷第14頁），是堪認共同被告甲○○本案販賣毒品咖啡包、愷他命與廖育承、蘇冠彰之行為，有營利之意圖至明。而按參與以意圖營利為主觀構成要件之犯罪者，縱僅其中部分正犯有此意圖或積極目的，倘其他正犯就該正犯主觀意圖或目的有所認識，則全部正犯彼此之主觀意思即具有一致性，自仍成立共同正犯。蓋形成同心一體犯意聯絡之共同正犯，彼此於規範評價上並非異心別體之他人，是其營利之意圖初無分為自己或為他人，而有相異之評價，縱使犯罪結果僅具有此目的之部分正犯實際獲利，其他正犯在共同參與犯罪之評價上，亦無不同（最高法院109年度台上字第2187號判決、110年度台上字第2004號判決參照）。且按共同犯罪行為，本應由共犯各負全部責任，至各共犯間有無分得犯罪所得或獲取報酬，及其所得報酬多寡，均屬共犯間內部分配問題，核與是否成立共犯之認定無涉（最高法院99年度台上字第5999號判決、100年度台上字第852號判決參照）。查被告於本院審理時固否認有分得價款或獲得報酬（見本院卷一第309頁），然於本院審理時已自陳知悉甲○○係在販賣毒品等語（見本院卷一第308、309頁），且被告基於與甲○○等人共同意圖營利販賣第三級毒品、意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品之犯意聯絡，分擔交付所販賣毒品咖啡包、愷他命與購毒者，及向購毒者收取價金之構成要件行為，又於偵查、本院審理時均就販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品罪認罪，則被告前揭與甲○○等人共同販賣毒品，被告縱無分得買賣價款，並不影響其成立販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品之共同正犯。 　㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，皆應予依 法論科。 三、論罪科刑： 　㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒 品危害防制條例第2條第2項第3款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第三級毒品，均不得非法販賣、意圖販賣而持有。㈡109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」。依其立法理由，該條項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。查扣案如附表二編號3所示之毒品，經送鑑定結果如附表二編號3「備註」欄所示，有該「備註」欄所示鑑定書在卷可查。而該毒品咖啡包在同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合二種以上之毒品。㈢核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品罪。㈣被告與共同被告甲○○、「小北百貨」、「白晶」間就上開犯罪事實一、㈠、㈡犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 　㈤被告因意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級 毒品而混合二種以上同一級別毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 　㈥被告就犯罪事實一、㈡以一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪、 販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品罪處斷。 　㈦被告所犯1次販賣第三級毒品罪、1次販賣第三級毒品而混合 二種以上同一級別毒品罪間，犯意各別、販賣之對象不同，行為互殊，應予分論併罰。被告之辯護人主張被告就此2次販賣構成接續犯（見本院卷一第309頁、卷二第65頁），難認可採。 　㈧被告就犯罪事實一、㈡販賣第三級毒品而混合二種以上同一級 別毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。㈨按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。查被告就犯罪事實一、㈠、㈡之犯行，於偵查、本院審理時均自白而坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，被告就犯罪事實一、㈡部分，並依法先加後減之。㈩按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。查：檢警並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，有臺灣臺中地方檢察署113年3月5日中檢介廣112偵33581字第1139025136號函、臺中市政府警察局第二分局113年2月7日中市警二分偵字第1130006871號函在卷可查（見本院卷一第165、169頁），是尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，此觀司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨所示之精神即明。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決要旨可資參照）。查被告所犯販賣第三級毒品罪，最輕本刑為有期徒刑7年；販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品罪，最輕本刑為有期徒刑7年1月，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同而為前開規定，不可謂不重。自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。審酌被告本案販賣毒品次數僅2次，販賣數量及價金非鉅，且當時係因坐在男友甲○○所駕駛之上開小客車副駕駛座，而經手交付毒品與購毒者，及向購毒者收取價金後交付甲○○，又被告於偵查及本院審理時均已坦承犯行，犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時思慮不周，致罹重典，從被告之犯案情節觀之，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，倘仍對被告遽處以有期徒刑3年6月、3年7月，依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減之，被告就犯罪事實一、㈡部分，並依法先加後遞減之。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與共同被告甲○○等共同為本案犯行，將毒品販賣與購毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕，實屬可責，應予以相當之非難，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、分工、犯罪後坦承犯行之犯後態度，又兼衡被告之教育智識程度、經濟、家庭、生活狀況（見本院卷一第389頁、卷二第64、65頁）、素行品行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。按數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難。關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告(受刑人)之聽審權,符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。準此，本案就被告所犯各罪，爰不合併定其應執行之刑，附此敘明。 四、沒收部分： ㈠按在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列在賣方犯罪項下沒收之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決見解供參）。查扣案如附表一、二所示毒品，鑑驗結果詳如該附表「備註」欄所示，而該毒品係被告本案犯罪事實一、㈠、㈡共同販賣分別交付與廖育承、蘇冠彰，有如前述，則該等毒品既已交付與廖育承、蘇冠彰，揆諸上揭判決意旨，即不得於被告本案所犯之罪項下宣告沒收之，附此敘明。 　㈡按案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯 罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物（最高法院97年度台非字第582號判決參照）。扣案如附表三編號1至6、附表四所示之毒品，鑑定結果各如該附表、編號「備註」欄所示。而被告於本院審理時否認該等毒品為其所有或與其本案犯行有關，而尚難認與被告本案販賣毒品有關（詳如後述），故均不在被告本案宣告沒收。 　㈢扣案如附表三編號10所示之手機，被告於本院審理時固稱為 其所有，惟否認與本案有關，復查無證據證明該物品係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。 　㈣本案其餘扣案物品，被告於本院審理時或否認為其所有或否 認與其本案犯行有關（見本院卷一第309頁），爰均不在被告本案宣告沒收。 五、不另為無罪諭知部分【被訴意圖販賣而持有附表三編號1至5 所示毒品咖啡包、愷他命部分】：㈠公訴意旨另略以：被告與共同被告甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟共同基於意圖販賣而持有之犯意聯絡，於112年7月4日凌晨0時許，共同被告甲○○依往例在臺中市烏日區夢幻城高鐵二路某處，接替前一班小蜜蜂駕駛上開小客車，並將當日欲販賣之附表三編號1至5所示毒品咖啡包、愷他命放置在上開小客車副駕駛座前方置物箱，由共同被告甲○○待命依上手指示運送毒品與購買者交易，共同被告甲○○因此而持有上開毒品咖啡包、愷他命，藉以出售予不詳之購毒者牟利，咖啡包每包抽取100元、愷他命每2公克抽取200元。嗣共同被告甲○○接獲上手指示駕駛上開小客車附載被告，而認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項意圖販賣而持有混合第三級毒品罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。㈢公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有混合第三級毒品罪嫌，無非係以共同被告甲○○於警詢及偵訊時之陳述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、草屯療養院鑑定書（草療鑑字第1120700305號、第0000000000號）及內政部警政署刑事警察局鑑定書、扣案由共同被告甲○○使用之iPhone SE手機之訊息截圖照片、被告所有扣案手機備忘錄截圖照片資為論據。訊據被告堅詞否認就此部分有意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有混合第三級毒品犯行，辯稱：我不知道共同被告甲○○有攜帶毒品出門，是甲○○自己從副駕駛座前方之置物櫃將毒品拿出來交給我，叫我拿給購毒者，我才知道甲○○有帶這些毒品等語（見本院卷二第62、63頁）。 　㈣經查：　　　　　　 　⒈被告於112年7月4日所搭乘共同被告甲○○所駕駛之上開小客車 ，於同日上午7時22分許，經警在車上查獲扣得如附表三編號1至6所示毒品咖啡包、愷他命、毒品錠劑之情，業據被告於警詢、偵查中自陳在卷（見112偵33581卷第27至41、43至47、223至229頁），並有共同被告甲○○於警詢、偵查中之陳述在卷可證（見112偵33581卷第11至15、213至219、226至229頁），且有臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局112年8月28日刑理字第1126018104號鑑定書、草屯療養院112年7月26日草療鑑字第1120700305號鑑驗書、112年8月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可憑（見112偵33581卷第145至153、261至267頁），又有扣案如附表三編號1至6所示之毒品咖啡包、愷他命、毒品錠劑可資佐證，合先敘明。 　⒉被告於偵查中稱：甲○○把客人要的毒品先清點好、綁好，交 給我，因為客人都站在副駕駛座這邊，我把甲○○點好的毒品數量交給客人等語（見112偵33581卷第227頁）；於本院審理時稱：我不知道甲○○有帶毒品出門，上開犯罪事實一、㈠、㈡部分，都是甲○○自己從副駕駛座前方之置物櫃將毒品拿出來交給我，叫我拿給購毒者，我才知道甲○○有帶這些毒品等語（見本院卷二第62、63頁）。而共同被告甲○○於警詢、偵查中稱：因為我和被告是情侶，一起出門，被告是第一次陪我出來，被告知道我在販毒，因為到現場時，我有跟她說這是毒品，交易時，副駕駛座的車窗只開一點點，因為我怕客人不交錢就把毒品搶走，如果客人站在副駕駛座那邊，距離我太遠，我手伸不到，就會叫被告交付毒品給客人，是我從副駕駛座的置物箱將毒品拿出來，點好數量，把毒品用橡皮筋綁好，交給被告，請被告拿給客人，因為被告第一次接觸這個，我怕她點錯數量，所以由我點好數量，由她交給客人。如果數量點錯，我要賠錢。因為控機每天都會跟我清點數量，要交接，所以數量不可以點錯等語（見112偵33581卷第12、13、214至218、227頁）。 　⒊被告係於本案案發後之112年10月、11月間，始加入販毒集團 ，擔任控機之情，業據被告自陳在卷（見本院卷二第63頁），並有臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第15667號、第18238號起訴書節本在卷可參（見本院卷一第345至364頁）。而被告所有扣案如附表三編號10所示手機內之備忘錄固有記載疑似毒品之價額或帳務，有該手機備忘錄翻拍照片可參（見112偵33581卷第49頁），然被告於警詢時稱：其不清楚該備忘錄內容，因為平時其手機會被共同被告甲○○拿去使用，且共同被告甲○○知悉其解鎖密碼等語（見112偵33581卷第45頁）。而被告與共同被告甲○○當時既係男女朋友，共同被告甲○○知悉被告手機之解鎖密碼，且將該手機拿去使用，並非不可能，是依罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，尚難認被告於112年7月4日已加入販毒集團分擔部分工作。 　⒋基上，被告於112年7月4日時，並未加入販毒集團，係因與共 同被告甲○○為男女朋友而一起出門，上開犯罪事實一、㈠、㈡部分，係共同被告甲○○在販毒集團擔任小蜜蜂，並依該販毒集團上手「白晶」指示交易，而在車內從副駕駛座的置物箱將毒品拿出來，點好數量、用橡皮筋綁好，因客人站在上開小客車副駕駛座那邊，共同被告甲○○在駕駛座手伸不到，遂將毒品交給被告，請被告拿給客人，是被告除經手交付廖育承、蘇冠彰如附表一、二所示毒品外，就共同被告甲○○放置在上開小客車內之其餘毒品，尚難認有共同持有或意圖販賣而持有之犯意聯絡或行為分擔。本院無從形成被告此部分有罪之確信。此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告有檢察官所指此部分犯行。惟就被告被訴意圖販賣而持有附表三編號1至5所示毒品咖啡包、愷他命部分倘成立犯罪，與檢察官已起訴且經本院論罪科刑之販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品罪部分為吸收關係，爰不另為無罪之諭知。 參、無罪部分【被訴意圖販賣而持有附表三編號6所示毒品錠劑 部分】： 一、公訴意旨另略以：被告與共同被告甲○○明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品；愷他命、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品；硝西泮係同條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟共同基於意圖販賣而持有混合第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之犯意聯絡，於112年7月4日0時許，共同被告甲○○依往例在臺中市烏日區夢幻城高鐵二路某處，接替前一班小蜜蜂駕駛上開小客車，並將當日欲販賣之附表三編號6所示毒品錠劑放置在上開小客車副駕駛座前方置物箱，由共同被告甲○○待命依上手指示運送毒品與購買者交易，共同被告甲○○因此而持有上開毒品錠劑，藉以出售予不詳之購毒者牟利，毒品錠劑1顆抽50元。嗣共同被告甲○○接獲上手指示駕駛上開小客車附載被告，而認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項、第3項、第4項意圖販賣而持有混合第二級、第三級、第四級毒品罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決足資參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有混合第二級、第三級、 第四級毒品罪嫌，無非係以共同被告甲○○於警詢及偵訊時之陳述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、草屯療養院鑑定書（草療鑑字第1120700305號、第0000000000號）、扣案由共同被告甲○○使用之iPhone SE手機之訊息截圖照片、被告所有扣案手機備忘錄截圖照片資為論據。訊據被告堅詞否認有意圖販賣而持有混合第二級、第三級、第四級毒品犯行，辯解同不另為無罪部分。 四、經查。被告除經手交付廖育承、蘇冠彰如附表一、二所示毒 品外，就共同被告甲○○所放置在上開小客車內如附表三編號6所示毒品錠劑，尚難認有共同意圖販賣而持有之犯意聯絡或行為分擔，已如前述，詳見前開理由欄貳、六、㈣所載，於此不再贅述，本院引用前揭事證及論述，認被告此部分被訴意圖販賣而持有混合第二級、第三級、第四級毒品罪嫌尚有不足。 五、綜上所述，檢察官指述被告此部分涉犯毒品危害防制條例第 9條第3項、第5條第2項、第3項、第4項意圖販賣而持有混合第二級、第三級、第四級毒品罪，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部分有罪之確信。此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告有檢察官所指此部分之犯行。起訴書雖主張被告意圖販賣而持有混合第二級、第三級、第四級毒品之低度行為，為持有後販賣之高度行為吸收，不另論罪。然按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院107年度台上字第4861號判決參照）。查倘認被告有意圖販賣而持有附表三編號6所示毒品錠劑而成立犯罪，該行為與前開經本院認定有罪之販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品犯行部分，係不同毒品，堪認犯意各別，行為互殊，應為可分之併罰數罪，揆諸上開說明，爰諭知被告此部分無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項，刑 法第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。 本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官林忠義、丙○○到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 刑事第九庭 審判長法 官 施慶鴻 法 官 彭國能 法　官　黃佳琪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 書記官 蘇文熙 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 附表一： 編號 扣押物品名稱 及數量 備註 1 毒品咖啡包4包（老獅樣式） 送驗標示「老獅」白色包裝4包，送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，檢驗前淨重2.7953公克，純度6.5％，純質淨重0.1817公克，驗餘淨重1.6219公克；推估檢品4包，檢驗前總淨重12.2344公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.7952公克。〈詳草屯療養院112年7月12日草療鑑字第1120700088號鑑驗書、112年7月17日草療鑑字第1120700089號鑑驗書（見112偵50193卷第73、74頁）〉 扣案時持有人：廖育承 扣押時間：112年7月4日上午6時55分 扣押地點：臺中市○○區○○○街00號前 扣押物品目錄表：112偵33581卷第73頁 附表二： 編號 扣押物品名稱 及數量 備註 1 愷他命1包 檢出第三級毒品愷他命，驗餘淨重1.7499公克〈詳草屯療養院112年7月12日草療鑑字第1120700090號鑑驗書（見112偵50193卷第103至104頁）〉 2 毒品咖啡包2包 （LV樣式） 送驗標示「LV」紫色包裝2包，送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，檢驗前淨重3.6105公克，純度3.2％，純質淨重0.1155公克，驗餘淨重2.3252公克；推估檢品2包，檢驗前總淨重7.0871公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.2268公克。〈詳草屯療養院112年7月12日草療鑑字第1120700090號鑑驗書、112年7月17日草療鑑字第1120700091號鑑驗書（見112偵50193卷第103至104、105至106頁）〉 3 毒品咖啡包2包 （ASONT MARTNI樣式） 送驗標示「ASONT MARTNI」黑色包裝2包，送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，檢驗前淨重2.4668公克，4-甲基甲基卡西酮純度5.0％，純質淨重0.1233公克，驗餘淨重1.2793公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮純度<1%，推估檢品2包，檢驗前總淨重5.9221公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.2961公克。〈詳草屯療養院112年7月12日草療鑑字第1120700090號鑑驗書、112年7月17日草療鑑字第1120700091號鑑驗書（見112偵50193卷第103至104、105至106頁）〉 扣案時持有人：蘇冠彰 扣押時間：112年7月4日上午7時20分 扣押地點：臺中市○區○○路0段0號心媞汽車旅館306號房 扣押物品目錄表：112偵33581卷第103頁 附表三： 編號 扣押物品名稱及數量 持有人 備註 1 毒品咖啡包25包 （ASONT MARTNI包裝） 甲○○ ⑴編號1至25，經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重約72.59公克。 ⑵隨機抽取編號2鑑定，經檢視內含淡紫色粉末，淨重2.30公克，取0.64公克鑑定用罄，餘1.66公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮。 ⑶測得4-甲基甲基卡西酮純度約13％，依據抽測純度值，推估編號1至25均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約9.43公克。微量係為純度未達1％，故無法據以估算總純質淨重 〈詳內政部警政署刑事警察局112年8月28日刑理字第1126018104號鑑定書（見112偵33581卷第261至262頁）〉 2 毒品咖啡包5包 （黑卡包裝） 甲○○ 送驗黑卡圖示黑色包裝5包，送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，檢驗前淨重2.7691公克，4-甲基甲基卡西酮純度3.6％，純質淨重0.0997公克，驗餘淨重1.5966公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮純度<1%，推估檢品5包，檢驗前總淨重14.6989公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.5292公克。〈詳草屯療養院112年7月26日草療鑑字第1120700305號鑑驗書、112年8月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見112偵33581卷第263至264、265至267頁）〉 3 毒品咖啡包3包 （LV包裝） 甲○○ 送驗標示「LV」紫色包裝3包，送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，檢驗前淨重3.8302公克，4-甲基甲基卡西酮純度2.7％，純質淨重0.1034公克，驗餘淨重2.7190公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮純度<1%，推估檢品3包，檢驗前總淨重10.9035公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.2944公克。〈同上鑑驗書〉 4 毒品咖啡包3包 （SWAG包裝） 甲○○ 送驗標示「SWAG」白色包裝3包，送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，檢驗前淨重4.0091公克，純度2.6％，純質淨重0.1042公克，驗餘淨重2.7457公克；推估檢品3包，檢驗前總淨重11.4690公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.2982公克。 〈同上鑑驗書〉 5 愷他命5包 甲○○ 送驗淡黃色晶體1包，檢出第三級毒品愷他命，檢驗前淨重1.7663公克，純度82.9％，純質淨重1.4643公克，驗餘淨重1.4987公克。 〈同上鑑驗書〉 送驗晶體4包，送驗單位指定鑑驗1包，檢出第三級毒品愷他命，檢驗前淨重3.7991公克，純度83.0％，純質淨重3.1533公克，驗餘淨重3.6040公克；推估檢品4包，檢驗前淨重9.0793公克，愷他命純質總淨重7.5358公克。〈同上鑑驗書〉 6 綠色錠劑8顆 甲○○ 原扣案綠色錠劑8顆，因取1顆做初驗，剩餘7顆〈本院電話紀錄表（見本院卷一第171頁）〉 送驗綠色錠劑7包，送驗單位指定鑑驗1包，檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮，純度均<1%，檢驗前淨重0.8713公克、驗餘淨重0.5391公克；推估檢品7包，檢驗前淨重7.3376公克，驗餘7.0054公克。〈同上鑑驗書〉 7 K盤1個 甲○○ 8 新臺幣4萬8200元 甲○○ 9 記憶卡1張 甲○○ 10 iPhone X手機1支 乙○○ 11 iPhone 11手機1支 甲○○ 12 iPhone SE手機1支 甲○○ 扣押時間：112年7月4日上午7時22分 扣押地點：臺中市○區○○路0段0號 扣押物品目錄表：112偵33581卷第149至151頁 附表四： 編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 愷他命1包 在上開附表三編號7所示K盤內所發現之愷他命（見112偵33581卷第12頁）；檢出第三級毒品愷他命，驗餘淨重1.3861公克〈詳草屯療養院113年1月1日草療鑑字第1121200066號鑑驗書（見本院卷一第173頁）〉 扣案時持有人：甲○○ 扣押時間：112年7月4日中午12時30分 扣押地點：臺中市○區○○路0段000號2樓 扣押物品目錄表：112偵33581卷第141頁 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至2分之1。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。 犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至2分之1。