違反兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度侵訴緝字第2號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 林世軒 指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起 公訴（113年度偵字第15185號），本院判決如下： 　　主　　文 乙○○犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年拾月；扣 案之手機壹支沒收。 　　犯罪事實 一、乙○○於民國112年11月間，利用交友軟體探探結識代號AB000 -A112732號女子（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），乙○○知悉甲○係12歲以上未滿18歲之少年，竟基於引誘少年無故重製、自行拍攝性影像之接續犯意，先於附表編號1所示時間，以通訊軟體傳送訊息之方式引誘甲○將渠所留存如附表編號1所示性影像，以通訊軟體傳送檔案之方式重製而供其觀覽，復於附表編號2所示時間，以通訊軟體傳送訊息之方式引誘甲○自行拍攝如附表編號2所示性影像後，以通訊軟體傳送檔案予其觀覽。 二、案經甲○、甲○之母即代號AB000-A112732A號女子（下稱乙女 ）訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力： 　㈠查本案認定事實所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述， 公訴人、被告及其辯護人於審判期日均表示無意見而不爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，認前揭證據資料均有證據能力。 　㈡本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程 序及審理時坦承不諱（見偵15185卷第43-46、67-69頁，侵訴68卷第103頁，侵訴緝2卷第42、76、99頁），核與證人即告訴人甲○、乙女於警詢、偵查時之證述情節大致相符（見偵15185卷第29-41、77-80頁)，並有通聯調閱查詢單、本院113年聲搜字597號搜索票、臺中市政府警察局婦幼警察隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害案件監護人代號與真實姓名對照表、以統號查詢全戶戶籍資料、甲○所提與被告之對話紀錄擷圖附卷可稽（見偵15185卷第47-48、55、57-61頁，偵15185不公開卷第3-7、23-43頁），並有被告持用之手機1支扣案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行，修正前規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，修正後規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」。修正前規定雖未將「重製」明文列為犯罪行為類型之一，惟實務見解已認所謂「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之，而拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照），是修正後規定明文增列「無故重製」之處罰樣態，而將無故重製之行為獨立於「製造」概念之外，僅係原有實務見解明文化，未變更構成要件及法律效果，不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法即現行法論處；另就被告所犯「引誘使少年自行拍攝性影像」部分，並無涉及構成要件或法律效果之變更，自不生新舊法比較問題，亦應逕適用現行法論處。 　㈡又兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項已明文增列「無故 重製」之處罰樣態，而將無故重製之行為獨立於「製造」概念之外，業如前述。且兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定前於112年2月15日修正公布，同年月00日生效施行，已增列「使兒童或少年自行拍攝」之處罰態樣，觀其修法理由略為：「實務上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童或少年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上漏洞。惟考量『自行拍攝』之相對概念是『被（他人）拍攝』，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項及第3項既將『使兒童或少年被拍攝』之行為獨立於『製造』之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年『自行拍攝』之行為從『製造』概念獨立之必要」。足見該次修法亦僅將使兒童或少年「自行拍攝」之行為態樣從「製造」行為中獨立出來而予明文化。是以，若已該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定之「重製」或「自行拍攝」之處罰態樣，即毋庸再贅論「製造」。 　㈢查甲○為12歲以上、未滿18歲之少年，有性侵害案件代號與真 實姓名對照表、以統號查詢全戶戶籍資料在卷可佐(見偵15185不公開卷第3、7頁)。被告引誘甲○將渠所留存如附表編號1所示性影像，以通訊軟體傳送上開性影像檔案予被告，核屬重製行為。是核被告所為，就附表編號1部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年無故重製性影像罪；就附表編號2部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪。公訴意旨認被告就附表編號1部分涉犯引誘使少年自行拍攝、製造性影像罪嫌，就附表編號2部分涉犯引誘使少年製造性影像罪嫌，均容有誤會。 　㈣被告基於引誘使少年無故重製、自行拍攝性影像罪之單一犯 罪決意，誘使甲○接續無故重製、自行拍攝如附表所示性影像後，於附表所示時間以通訊軟體傳送予其，係於密接之時、地為之，數個行為間之獨立性薄弱，難以強行分開，且侵害之法益同一，依一般社會通念及刑法評價，應視為數舉動接續實行而為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，應論以一引誘使少年自行拍攝性影像罪。 　㈤按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定成 年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，而本案被告所犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，係以被害人年齡為特別要件，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。 　㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。前揭規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定量刑斟酌之事項。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院104年度台上字第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。經查：被告所犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，刑度非輕，本院審酌被告為上揭行為時，年紀尚輕，與甲○係因網路交友結識，犯罪手段尚屬平和，且本案性影像之數量非鉅，復僅供被告個人觀賞，加以被告犯後終能坦承犯行，並有調解意願，可見被告尚具悔意，係因乙女無意願，致未能進行調解。是以，綜觀上情，被告之犯行縱科以法定最輕本刑有期徒刑3年，與其行為之罪責相較，仍屬情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情而尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。 　㈦爰審酌被告為成年人，知悉甲○為12歲以上、未滿18歲之少年 ，竟為滿足一己私慾，誘使身心發展未臻健全之甲○無故重製、自行拍攝性影像，影響甲○之身心健康與人格發展，所為實該非難；但考量被告犯後坦承犯行，並有調解意願，犯罪後態度尚可，係因乙女無調解意願，致未能進行調解；再衡酌被告之犯罪動機與目的、犯罪情節、案發時與甲○之關係，暨其於本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭經濟及生活狀況（見侵訴緝2卷第100頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 　㈧辯護人雖請求給予被告緩刑等語。查被告固未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按（見侵訴緝2卷第51-54頁），惟被告曾因竊盜案件經法院判處拘役之前科，素行尚非良好；且被告行為時甲○年僅12歲，身心未臻成熟，而有特別加以保護之必要，被告本案犯行已影響甲○身心健康及人格發展；再參甲○、乙女表示不願意原諒被告，請從重量刑之意見，有其等意見表附卷可稽（見侵訴68卷第35-36頁）。從而，本院認本件並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑。 四、沒收部分： 　　查扣案之手機1支（見偵15185卷第61頁），係被告所有，為 其本案犯行所用之物，業據被告供承明確，再參被告於本院準備程序時供稱：甲○傳給我的照片，我儲存在扣案手機內，後來刪除，我沒有儲存到其他載體等語（見侵訴68卷第103頁），堪認本案性影像嗣經儲存於扣案手機，已附著於手機之記憶體內，並衡以現今科技技術，縱經刪除仍有還原可能，尚乏證據證明業已滅失，基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收扣案之手機1支。至本案甲○所傳送予被告之性影像，已因扣案手機1支之沒收而包括在內，毋庸重覆為沒收之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　黃凡瑄 法　官　林新為法　官　張意鈞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應 附繕本）。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 黃南穎 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前四項之未遂犯罰之。 第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之。 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。 附表： 編號 傳送時間 性影像內容 證據頁碼 1 112年11月25日8時57分許 甲○上身穿著小可愛，下半身未穿，露出臀部之照片1張 113年度偵字第15185號不公開卷第29頁 2 112年11月29日23時13分許 甲○裸露陰部之照片1張 同上卷第43頁