家庭暴力防治法之妨害性自主

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度侵訴字第73號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 AB000-A112298A（真實姓名、年籍資料均詳卷） 選任辯護人 紀孫瑋律師 上列被告因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，經檢察官提起公 訴（112年度偵字第35483號），本院判決如下： 　　主　　文 AB000-A112298A犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執 行有期徒刑拾年。 　　犯罪事實 一、AB000-A112298A（真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲男） ，係未滿14歲之AB000-A112298（民國000年生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱乙○）母親配偶之弟，亦即為乙○繼叔，2人係家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員，甲男竟基於對未滿14歲之男子為強制性交之犯意，分別於附表編號1至4所示時、地，以附表編號1至4所示方式違反乙○之意願，對乙○強制性交得逞，嗣至112年3月底，因乙○於家中使用平板電腦，透過網路查詢「為什麼要吃雞雞」，為其母親AB000-A112298B（真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱丙女）發現，察覺有異而加以詢問，乙○於斯時僅透漏甲男有觸摸其生殖器，未敘明全部被害經過，丙女透過通訊軟體LINE向甲男質問後，甲男即向丙女道歉並承諾不再犯，丙女遂未報警。詎甲男仍再基於對未滿14歲之男子為強制性交之犯意，於附表編號5所示時、地，再以附表編號5所示方式違反乙○之意願，對乙○強制性交得逞，迄於112年5月下旬，丙女發現乙○情緒不穩定，再次詢問乙○，乙○始告知甲男曾以口腔含住其生殖器（即遭甲男口交），丙女即報警處理而循線查獲上情。 二、案經丙女訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、程序事項 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2定有明文。是被告以外之人於檢察事務官調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。被害人乙○、告訴人即證人丙女於警詢時之證述，於本院審理證述時對於部分細節有記憶不清之情事，本院審酌乙○、丙女於警詢之證述，除距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，而所為之證述均較為具體明確，堪認乙○、丙女於警詢時所為之陳述，具有任意性，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開說明，渠等於警詢之證言自具有證據能力，辯護人爭執乙○、丙女於警詢之陳述無證據能力，應無理由。 二、辯護人復又主張乙○、丙女於偵訊時之證詞，因未經被告行 使對質詰問權，無證據能力；惟按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，乙○（因乙○未滿16歲毋庸具結）、丙女於偵訊時證述內容，依據偵訊過程及筆錄記載，可徵為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及其選任辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況；乙○、丙女業於本院審理時到庭作證，並進行交互詰問程序，實已充分保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，則前開證人乙○、丙女於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本案之證據，而有證據能力。 三、辯護人雖又指被告與丙女通訊軟體LINE中之對話紀錄當中丙 女發言部分，非經補強及對質詰問，並無證據能力，然此通訊軟體儲存用戶互動對話及情境表達紀錄，此為依據社群或通訊軟體之儲存功能，本於機械作用真實保存當時對話之內容，就紀錄本身而言，未經人為操作，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，且以對話紀錄本身之存在為待證事實，性質上非屬供述證據，並非被告以外之人於審判外之陳述，自無傳聞法則之適用，其證據能力之有無，端視證據取得之合法性而定。 四、其餘本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察 官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項規定，認均得為證據。其餘本判決以下所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示排除前開證據之證據能力，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，爰依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋、第159條之4規定，認均得為證據。 貳、實體事項 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　訊據被告對其與乙○親屬關係，乙○年紀，以及乙○可能於假 日、假期至彰化居住，其自身可能會赴乙○位於臺中住所等節均不爭執，然否認全部犯行，辯稱：起訴書所指均非事實，我沒有對乙○強制性交云云。其辯護人為被告辯稱：起訴所指犯罪行為時間跨度近兩年，丙女豈可能均未察覺乙○異常，乙○於事發後也均未向他人求助，本案並無足以乙○、丙女證詞之補強證據等語。經查： （一）就本案被害情節，乙○歷次證述內容如下： 　　⒈於警詢中證稱：110年8月初某日晚上11點左右，在我爸爸 和叔叔（即指被告）一起合租在彰化家（彰化縣員林鎮○○街，地址詳卷，下稱彰化舊家）叔叔的房間内，那時是假日，爸爸、媽媽將我交給叔叔帶，我那天準備在叔叔的房間睡覺，叔叔脫掉全身衣服準備要睡覺時，突然脫掉我的褲子和内褲，直接用他的嘴巴吃我的雞雞，就是用嘴巴含住我的雞雞上下抽動，我沒辦法說時間過了多久，他違反我的意願，沒有經過我的同意，我沒有喊救命，因為整棟樓都在睡覺，我被叔叔吃我雞雞的行為嚇到了，也怕喊救命吵到鄰居，我有用手推開他反抗，直接跟他說不要，他才停止動作躺在床上睡覺，我穿回我的褲子和内褲後也跟著睡著了。112年1月某日晚上8點在我臺中家（地址詳卷）舅舅的房間，叔叔說要教我寫功課，所以過來，我那天寫完作業在舅舅房間内浴室脫光衣服正要洗澡，叔叔也脫光衣服走進浴室，他把平板拿進浴室，說「給你看，讓我吃你的雞雞」，我沒有答應他，他不理我，我當時站著，叔叔在我面前蹲下來，用嘴巴吃我的雞雞，我有跟叔叔說「我不喜歡這樣，請你不要繼續」，他還是繼續，我當時在浴室害怕，也沒有反抗或喊救命，吃多久我不知道，後來媽媽敲舅舅房間的門，叔叔才停止他的動作，我趕快洗完澡也在裡面浴缸泡一下澡就走出浴室，到舅舅房間床上躺著玩平板之後就睡著了，叔叔當時也在浴室内洗澡，他洗完澡後也走出浴室躺在我旁邊睡著了，我沒有跟媽媽說，怕叔叔威脅。112年2月底某日晚上8點左右，在我叔叔彰化縣員林鎮●●街住處（地址詳卷，下稱彰化新家）叔叔自己房間，那天爸爸、媽媽也是請叔叔帶我，我去叔叔的房間準備要睡覺，他說「如果你給我吃（指口交）的話，我就讓你看平板久一點」，我沒有答應他，他不聽我的，直接脫下我的褲子和內褲，就直接用含住我的雞雞開始吃，我說「不要了」，他不聽繼續吃我的雞雞，我有用手推開他，他才停止動作，我沒有喊救命，因為鄰居在睡覺，怕吵到他們，吃多久我不知道時間，我聽到媽媽房間有開門的聲音，叔叔才停止他的動作，他叫我趕快去裝睡，我穿回我的褲子和内褲就直接睡著了，叔叔繼續在房間内玩電腦。112年3月中某日晚上10點半在叔叔彰化新家的房間，爸爸媽媽請叔叔照顧我，我那天直接去叔叔房間睡覺，我躺在房間床上，他看到我進到房間後直接把我的褲子跟内褲都脫掉，叔叔叫我站起來到電腦桌，叔叔坐在床邊，他給我平板，他說「我邊吃，你看你的就好了」，我說「不要」，他沒有講話，叔叔房間床比較低，所以我站著雞雞的高度剛好到叔叔頭的高度，他就直接用嘴巴吃我的雞雞，我有說「不要」，但他還是繼續吃，我沒有反抗叔叔或喊救命，因為我不想讓人家發現，他叫我不要跟別人說，吃多久不知道，媽媽打開他們房間的門，叔叔就停止他的動作，我們接下來就直接睡覺了。112年5月8日晚上8點左右在我臺中的家，叔叔跟我們全家出去玩回來，我去舅舅的房間浴室洗澡，因為只有那一間有浴缸可以泡澡，我當時站著要用蓮蓬頭洗澡，叔叔當時脫光剛進去浴室，手上拿平板給我，他跟我說「平板給你看，我可以吃嗎（指用嘴巴含住陰莖）？」，我說「不行」，他不聽直接蹲下來用嘴巴吃我的雞雞，我用手推開他的肩膀，但他沒有停止，我沒有喊救命，因為害怕且擔心會吵到鄰居，時間多久我不知道，也是媽媽敲我舅舅房間的門，叔叔停止吃我雞雞的動作，我洗完澡後直接走出浴室，叔叔隨後洗完澡也走出浴室，我當時躺在床上玩平板，叔叔突然躺過來陪我聊天，媽媽之後就叫叔叔回彰化家了。他每一次吃我的雞雞時，都跟我說「你不要告訴別人」，他講的時候我很怕他，這五次他吃我的雞雞前，都會用手握住我的雞雞，上下抽動，他也會抓住我的手握他的雞雞也是上下抽動，他第一次吃我的雞雞前，抓住我的手握他的雞雞上下抽動直到他射出白色的液體在我的肚子上，他才停止他的行為，之後再用嘴巴吃我的雞雞等語（見偵卷第29至39頁，他卷第9至29頁）。 　　⒉於偵查中證稱：我記得被告吃過我五次雞雞，地點在彰化 及臺中，彰化有兩個地方，除了吃我的雞雞，他還有教我打手槍，被告吃我的雞雞前有先問我，我每次都有說不要，他還是吃，我有推他，他沒有說什麼，他吃完雞雞有叫我不要告訴別人，有給我看平板，我沒有想要給他吃雞雞，很不喜歡，給我不舒服的感覺，因為怕我跟別人講，他會對我做什麼事，沒有告訴媽媽，我會害怕看到被告等語（見他卷第45至53頁，他卷不公開卷第35至45頁）。 　　⒊於本院審理時證稱：110年8月當時的情景有點想不起來， 後面的4次只想得起來最後一次，是112年5月，我們好像去哪裡玩，回來臺中家舅舅房間裡面的時候，在浴室洗澡發生的事情，（經檢察官提示警詢筆錄中乙○所指110年8月、112年1月、2月被害經過）當時跟警察講的正確，被告曾經打過我，我怕被告打我，一直忍著沒有說，是到後面媽媽問，才主動說的，（經檢察官提示警詢筆錄中乙○所指112年3月、5月被害經過）當時跟警察講的正確，我不記得為什麼跟媽媽說叔叔對我打手槍，在叔叔對我打手槍之前，我不知道什麼是打手槍，（檢察官詢問：這5次當中叔叔吃你的雞雞前，叔叔會用手或是抓住你的手對他的雞雞上下抽動及對你的雞雞上下抽動？乙○回答：對），我不想要，覺得生氣，之前記得比較清楚，於警、偵訊所述都是照實話說的，我跟被告之間本來感情是好的，現在會討厭被告，會害怕他，沒有因為不喜歡叔叔、討厭他、害怕他，而故意說謊話陷害叔叔等語（見本院卷第146至169頁）。 　　⒋觀諸前述乙○於警詢、偵查及本院審理中就甲男五次對其強 制性交等重要情節，證述尚屬前後一致，若非乙○親身經歷，當無從描述如此詳實之細節，乙○心思單純，智識經歷亦甚淺薄，更難想像乙○有何虛構事實以陷害被告之動機，其證述內容具有相當可信性。 （二）證人陳述之內容，茍係供作證明被害人之身心狀態，或證 明被害人之認知，或證明其聽聞被害人所造成之影響者，由於並非用來證明被害人轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院107年度台上字第1075號判決意旨參照）。上述乙○證述內容，有下列供述、非供述證據資料可資補強： 　　⒈丙女於偵查中結證證稱：112年3月底我在我兒子（即乙○） 使用的平板，發現乙○在搜尋為什麼要吃雞難，我就追問他，他回答說被告有摸他的生殖器，也有在他面前做自慰的動作，也有射精在他的肚子上，他只有說這樣，5月20幾日，乙○情緒不穩定，我就問他一次，他才說被告有用嘴巴吃他的生殖器，乙○情緒起伏比較大，比較會生氣，講這件事會哭等語（見他卷第45至53頁，他卷不公開卷第35至45頁）；於本院審理時結證證稱：我在112年3月底發現乙○用平板搜索「女生為什麼要吃男生的雞雞」，發現這件事情之前，乙○比較容易生氣、比較愛哭，情緒變化比較大，情緒變化的時間有點長，到我發現乙○用平板搜尋吃雞雞這件事情時，乙○情緒非常異常，我問乙○，乙○有說被告給他打手槍，被告也有打手槍，射精在小朋友的肚子上面，乙○跟我說這件事情的當下是比較失落難過的情緒，有點害怕，乙○沒有講口交的部分，我有告訴乙○說媽媽有去詢問，有去處理，乙○情緒沒有明顯轉好，3月底到5月，乙○情緒越來越差，會哭，112年5月20幾日的時候，乙○情緒不穩，問他話跟他講話，他都口氣不好很生氣，我就覺得他情緒不好，所以才又慢慢問他，就是有先安撫他的情緒，我跟他說要相信媽媽會保護你，讓乙○覺得可以放心的講出來，乙○才說被告有對他做口交，說被告吃他的雞雞，以前說的打手搶有包含打手槍跟口交吃雞雞，只是他不敢把吃雞雞講出來，乙○一邊哭一邊說，有難過跟生氣的情緒反應，有流眼淚，我問他說第一次從什麼時候開始，他說從三年級的時候就有，他現在六年級，應該是2年前，最後一次就是我們出去玩回來，5月份的時候，我沒有問到那麼詳細，時間、地點是乙○跟警察說的，我跟乙○說要報警，他害怕我們這樣關係會不會變壞，覺得很害怕跟很難過，在這件事情發生之前，我跟被告、先生一家是和樂融融，有在來往的，平常假日會回去彰化員林，也會讓乙○給被告照顧，乙○在彰化舊家、新家會跟被告一起睡，乙○跟被告有一起洗澡等語（見本院卷第125至146頁）。前揭丙女之證詞，可見乙○自112年3月前已有情緒不穩狀況，3月有更明顯情緒異常情況，經詢問乙○，乙○僅告知部分被害情節，雖經丙女向乙○表示會加以詢問、處理，乙○情緒並沒有明顯轉好，112年5月再因乙○情緒不穩，向乙○詢問，乙○始說出遭甲男口交之事，乙○於各次向母親述說被害情節時，難過、生氣並有哭泣之情況，知悉丙女報警處理後，也害怕親戚間感情受到影響，此等反應及神情，均與被害人遭受性侵害後，受有極大心理壓力，情緒異常之反應相符，足佐證乙○指訴為真實。 　　⒉參酌卷附臺中市家庭暴力及性侵害防治中心函暨乙○心理治 療紀錄摘要表1份（見本院卷第211頁、密卷）、告訴代理人刑事陳述意見㈡狀附心理諮商紀錄證明（本院密卷），可見乙○自112年8月11日至113年12月中旬，接受心理治療共39次，心理師並認為乙○所呈現心理狀態符合受「性侵害兒童心理創傷內涵之分析內容」中提及之創傷內涵，依其時序性及精神症狀內容均明顯與本案之發生具有關連性，亦足資佐證乙○因本案發生而身心受創甚明，益徵乙○於上開歷次證述內容，尚非出於虛妄而屬事實。 　　⒊再觀諸卷附丙女與被告之通訊軟體LINE對話紀錄（見偵卷 不公開卷第39至117頁、第145至147頁），可見如附件所示內容，該等丙女與被告之訊息往來，被告於3月31日就丙女訊息內所稱「甲男射精在乙○腹部」、「甲男以手握住乙○之生殖器上下抽動」之指訴，以及於5月24日就丙女訊息內所稱「對乙○口交」之指訴全無否認、爭執或質疑（僅對使用自慰器表示質疑），而是直接表示道歉、不知道這麼嚴重、不知道會被判刑。被告所傳送予丙女之訊息內容文句流暢，尚知使用標點符號，並無語意不通情況，絕無可能係隨意傳送。辯護人雖於偵查中為被告辯解該等訊息是為安撫懷孕丙女才道歉，然此類事情甚為嚴重，豈有可能隨口承認，甚至多次表示道歉？若非被告自知有對乙○做出妨害性自主行為，感到後悔歉疚，豈會於對話中反覆多次向丙女表示道歉或提及彌補？上開對話紀錄均得作為乙○指述之補強證據，可證乙○指訴內容並非子虛。 （三）被告及辯護人之辯解不可採： 　　⒈性侵害被害人或因緊張害怕、或因恐遭受更進一步迫害、 或因礙於人情、面子或傳統貞操觀念影響，不想張揚、或因受國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響，致未能於立即採取如何之自我保護舉措。從而犯罪之被害人，究係採取如何之自我保護舉措，因人或當時之情況而異，並非以即時報警、大肆宣揚此事為唯一之途徑。更何況，性侵害被害人因其年齡、閱歷、心智成熟程度、身心狀況、家庭生活、社會環境背景等，所受到之身心創傷嚴重程度本因人而異，創傷影響時間亦有不同。性相關之侵害事件，本屬極難啟齒之事，尤以加害者並非陌生人，而是與被害人有某種程度交集或關係者，被害人或單純擔憂害怕，或考量可能影響生活，故被害人於事發後，對外表現及認知心理之處理方式本就因人而異，自不能遽以事後表現非如一般社會所想像典型被害人形象，即逕認並無性侵害之事實，否則即可能陷入理想被害人（即被害人必須是純潔無辜、立即大聲呼救、事後驚慌報警、害怕厭惡加害人等形象）之迷思或成見。辯護人雖稱乙○未於案發時呼救，未於案發後告訴他人，且未排斥甲男等語，然乙○於案發當時尚屬稚幼之齡，社會閱歷未豐，心智發展程度未臻成熟，對於性行為了解甚少，甲男為乙○家人，更常常受乙○父母所託照顧乙○，乙○於警詢時證稱因怕驚擾鄰居，且因甲男曾向其表示勿將本案強制性交情節告知他人，而感到害怕，自難苛責其乙○未為更有力之抵擋、反抗、大聲呼救、開門逃跑、立即報警、立即告知丙女等完美被害人之舉，也自不能以乙○遭被告前開妨害性自主犯行後，仍與被告有所交流往來等節，即逕認並無性侵害之事實。 　　⒉辯護人雖又稱：丙女豈可能均未察覺乙○異狀等語。然觀諸 丙女於偵查、審理中之證述內容，本案即係因丙女於112年3月、5月，均有察覺乙○情緒有異，經詢問乙○始知悉，至為明顯。而丙女於偵查中結證證稱：112年3月底，當時我直接跟被告講為何有這種事發生，他辯解說他是教我兒子性教育可能太過，跟我道歉，我就想說他一次機會，因為他保證不會再犯，後來我比較提防他，他們相處時我都會在旁邊，但他們如果在房間內，我就沒有進去看，5月我有再問被告，他又道歉，說不知道會這麼嚴重，我說你上次已經說過一次，不要演戲等語（見他卷第45至53頁，他卷不公開卷第35至45頁）；於本院審理時證稱：112年3月乙○跟我說被告為他打手槍之後，我有跟被告聯絡，被告跟我說只是性教育，他只是想教乙○打手槍，他有承認他性教育是錯的，我有跟我先生說，我先生一開始不太相信這件事情，我先生有跟被告講不可以對小朋友這樣子，5月乙○跟我說被告吃他的雞雞後，我馬上用LINE跟被告對質，我有跟先生還有我娘家的媽媽說這件事，我媽媽有支持我提告，我先生知道我要提告，可是他不想要參與這件事情，因為他也很為難，可是就都不會來往等語（見本院卷第125至146頁），可見丙女因112年3月詢問乙○時，並未知悉全部被害情節，低估情勢，且因被告道歉，或因維持家庭圓滿關係等考量，未選擇報警，於112年5月知悉乙○遭被告口交後，即選擇報警，此發現經過及事後處理之反應，也均無不符常情之處。 （四）綜上，被告辯解均不足採，本案事證明確，被告犯行堪予 認定，均應依法論科。 二、論罪科刑 （一）按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形 成與決定之自由，故刑法妨害性自主罪章之強制性交或強制猥褻罪，係為保護性自主權法益而設，相關之性行為必須絕對「尊重他方之意願」，除出於所列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之手段外，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立。而所稱「違反其意願之方法」並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院107年度台上字第530號判決意旨參照）。本案附表各編號之犯罪事實，乙○均有以手推阻或言語表示拒絕等方式，以拒卻被告所為前述性交行為，業據乙○於警詢時證述明白，被告猶繼續為之，所為自屬違背被害人意願之方法。辯護人辯稱縱認被告有罪，至多僅能論以刑法第227條第1項之罪，然甲男所為明顯違背乙○意願，自無從論以該等罪名，附此敘明。 （二）按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之 騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款分別定有明文。查被告為乙○之繼叔（即被告的哥哥與丙女結婚），被告、被害人與被告的兄長、被害人的母親，於本案前及期間曾同住，此經被告於偵訊中供述明確（見偵卷第59至62頁），被告具有家庭暴力防治法第3條第2款規定之家庭成員關係。而被告對14歲以上未滿16歲之被害人為本案強制性交行為，係對被害人實施身體上之不法侵害行為，屬家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力行為，並已該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，是應依刑法之規定論罪科刑。 （三）是核被告就附表各編號所為，均係犯刑法第222條第1項第 2款之對未滿14歲之男子為強制性交罪（共五罪）。被告各次於著手強制性交行為前或過程中所為猥褻行為，應為強制性交行為所吸收，不另論以強制猥褻罪。又刑法第222條之加重強制性交罪，係對被害人為未滿14歲兒童及少年所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。被告所為各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 （四）爰審酌被告並無前科，素行尚佳，然竟不思善盡保護照顧 乙○之責，為滿足己身性慾，罔顧親屬關係為上開犯行，其行為不僅違背善良風俗，對社會產生負面影響，更造成乙○成長過程之心理上難以磨滅之陰影，戕害乙○之身心發展甚鉅，使乙○及乙○家屬承受莫大之精神傷害，其犯罪情節及惡性甚鉅，所生危害重大，犯後飾詞否認犯行，實應嚴予責難，兼衡乙○、丙女於本院審理時所陳述之意見，被告於本院審理時自陳之學經歷、家庭經濟生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。 （五）又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加 重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。據此，本院審酌被告犯罪罪質、非難程度之異同，暨上開數罪反應出之人格特性，及權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，復斟酌被告所為咸屬類同罪質之妨害性自主行為，衡酌被告行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時之責任非難重複程度應較高，施以刑罰之邊際效應將有所遞減，故應予以適度斟酌，復就本件對於全體犯罪應予之非難評價，考量刑罰經濟、責罰相當原則、整體評價被告應受矯治之程度等所有情狀，就被告上開所犯數罪，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文所示。至扣案手機本身並非違禁物，且與本案犯罪事實無關，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官郭姿吟、甲○○到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日 　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　 林芳如 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 魏威至 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 張美眉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 賴宥妡 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日 附表 編號 時間地點 方式 主文 1 於110年8月初某日晚上，在彰化縣員林鎮○○街其與乙○繼父合租之住處（彰化舊家，地址詳卷）房間內 甲男趁乙○與其共寢之機會，違反乙○之意願，脫掉乙○之內、外褲，先抓住乙○手握住甲男生殖器，上下抽動，直至甲男射精在乙○腹部，甲男再以手握住乙○之生殖器，上下抽動，後以其口腔含住乙○之生殖器並上下插動 AB000-A112298A對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。 2 於112年1月間某日晚上，在臺中市西區乙○住處（地址詳卷）房間 甲男趁乙○在房間內浴室洗澡之際，違反乙○之意願，先抓住乙○手握住甲男生殖器，上下抽動，再以手握住乙○之生殖器，上下抽動，後以其口腔含住乙○之生殖器並上下插動 AB000-A112298A對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。 3 於112年2月底某日晚上，在其彰化縣員林鎮●●街住處（彰化新家，地址詳卷）房間 甲男趁乙○與其共寢之機會，違反乙○之意願，先抓住乙○手握住甲男生殖器，上下抽動，再以手握住乙○之生殖器，上下抽動，後以其口腔含住乙○之生殖器並上下插動 AB000-A112298A對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。 4 於112年3月中旬某日晚上，在其彰化縣員林鎮●●街住處（彰化新家，地址詳卷）房間 甲男趁乙○與其共寢之機會，違反乙○之意願，先抓住乙○手握住甲男生殖器，上下抽動，再以手握住乙○之生殖器，上下抽動，後以其口腔含住乙○之生殖器並上下插動 AB000-A112298A對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。 5 於112年5月8日晚上8時許，在臺中市西區乙○住處(地址詳卷)房間 甲男趁乙○在房間內浴室洗澡之際，違反乙○之意願，先抓住乙○手握住甲男生殖器，上下抽動，再以手握住乙○之生殖器，上下抽動，後以其口腔含住乙○之生殖器並上下插動 AB000-A112298A對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年貳月。 附件 3月31日週五 1.丙女「現在我最不知道怎麼面對的，就是你。你應該知道我觀察很久，才信任把乙○交給你。尻尻的事情，我始終無法釋懷，那個解釋，睪丸裝尿液，那件事情，我記得我敘述事應該直接跟他說是裝精液。直接講器官名稱，跟教乙○尻，完全是不一樣的事，對吧？而且你還要乙○不要講，你覺得，為什麼不可以講，因為代表你知道教他做這件事，不是對的，對吧？」 2.被告「等偶一下」 3.丙女「而且，我細問才知道，去年開始就這樣，所以我問乙○，你有沒有碰他身體，他說你尻完，射在他肚子上，而且也有幫他尻」、「他媽的，我整個震驚，你教我，我身為一個媽媽，我應該，怎麼樣，我真的不知道」 4.被告「等等語音」 5.丙女「我跟乙○說，不要在學校講這件事情，你覺得，老師知道這件事，會怎麼樣，我真的很崩潰欸我」 6.語音通話結束（01:02） 7.語音通話結束（1:30:42） 8.被告「我要去上班了」 9.丙女「ok」 10.被告「抱歉啦」、「性教育太爛」、「我比較直接....」、「但錯了就是錯了」、「過去有要買東西嗎」 11.丙女「沒有，但是載乙○不要騎太快」 12.被告「我認真問一個問題」、「我這樣教他非常爛嗎......」、「可能他太小，我一直把他當大哥哥看待」 13.丙女「他才小四」 14.被告「能理解」、「抱歉」 15.丙女「你要跟乙○道歉，我也覺得對不起他，讓他遇到這種事，這個經歷真的太特別」 16.被告「回來再跟他道歉」 （中略）　 17.丙女「主要是，讓他知道，太早學習知道這些事沒必要」 18.被告「太早教育這種東西」、「對」 19.丙女「重點是不能觸碰別人，跟別人觸碰他這件事」 （中略） 20.丙女「妳知道性侵是一輩子陰影跟惡夢嘛？那個已經是無法自癒的事」 21.被告「這是要用一生治癒童年的」、「那我請問你一個問題」 22.丙女「？」 23.被告「我這樣做算是性侵嗎」 24.丙女「通報上去，是」、「你自己去查就知道了」 （中略） 25.被告「丙女」、「對不起」 26.丙女「沒有再一次，這種事件，我原則很清楚，我要保護孩子，這我責任。你也能明白」 27.被告「不會」、「視如己出」、「本意也不是要這樣」 （下略） 5月24日週三 1.丙女「你到底憑甚麼可以對乙○做口交的事，你是變態嗎？而且還是用平板加時間利誘方式叫他不要說，我之前為了家庭和諧，已經很犧牲，不把這事情鬧大唷！之前你這樣打手槍射精在他身上，跟幫乙○打手槍，這件事情你道歉說會改過自新，幹你娘，我的隱忍，換來你的超過，這件事情，我跟你沒完」 2.被告「對不起」 3.丙女「幹你娘，什麼叫對不起，你答應我什麼，你這樣我對兒子這樣欺騙我的對嘛」、「我的退讓讓你得寸進尺嘛」 4.通話取消 5.被告「那時候他搜尋那個，我還幫他。對不起」、「不是，我對你們也是真心的」、「可能在性方面沒有處理很好」、「真的很抱歉，我應該要制止他。不是一直順他的意思下去」 6.丙女「你不用在找藉口啦，你是在台中做這種事的餒，相信你改過，第一次是我蠢」、「你這種人居然敢把錯，推到我兒子身上，你要不要臉」 7.被告「都是我的錯，對不起。不應該有這種行為」 8.丙女「是這個月還發生口交的事，是在狡辯什麼的」、「怎樣，沒受到懲罰得寸進尺嘛？」、「下一步不就捅他屁眼」 9.被告「不可能」、「如果我要用狗兒子機會就更多。」、「反正錯就是錯了」、「對不起」 10.丙女「說什麼啦，馬德，你欺負我兒子，還敢講這種話」、「留著跟警察說吧，我一定告到底」 11.被告「對不起」 12.丙女「對不起的話，你上次已經跟我說過，你跟我保證什麼」 13.被告「我知道我給你的保證，但這點我的錯」、「我願意用任何方式去道歉及補償」、「我對你們也是真心。」 14.丙女「不用了，我上次已經說過，再有一次，我不可能會原諒。真心會這樣對待？口口聲聲說把乙○當兒子，是這樣對待的，這樣對待孩子的父親也是上社會頭條」 15.被告「真心就不會教這麼多年，真心就不會帶他出去跑跑跳跳」、「但我就是錯了」、「對不起」 16.丙女「所以可以理所當然做這種事情嘛」 17.被告「不可以」、「完全不行」 18.丙女「對不起有屁用，你累犯呢，而且還對他口交」、「肝泥娘，誰知道你還會對孩子做什麼變態的事」 19.被告「我可以默默的付出」 20.丙女「不用你付出，馬德，我真的眼瞎，還原諒你」 21.被告「你說什麼就做什麼」、「對不起，我做錯了這件事情」 （中略）　 22.被告「反正我對乙○做這樣的事情就是我不對，對不起」、「很抱歉，你懷孕還讓你這麼情緒」、「不管對你們是不是真心的，這件事情本該就不應該存在。抱歉」 23.丙女「這件事情不是我兒子問題餒，你是利用別的事情，還是平板多玩時間，做這種事餒，什麼是順我兒子意，我跟你說，對我，我在怎樣，我都可以容忍，對孩子，不可能，何況你做這種，你對未成年孩子做這種事，你自己去搜索案件」 24.被告「我看一下」、「會被判刑」、「看到了」、「對不起我做了這麼嚴重的事情」 25.丙女「我之前警告你過了」 26.被告「真的很抱歉...我願意任何形式彌補」、「不管什麼時間什麼事情這樣的方式本不應該存在」、「抱歉，我願意彌補（哭臉）」、「原來這麼嚴重（哭臉）」、「丙女，對不起我做了這麼嚴重的事情（哭臉）。我願意用任何方式贖罪。」、「只要你一句話我都願意做，對不起（哭臉）」、「對不起我不應該用乙○對我的愛做這種事情。對不起。也不一該辜負你對我的信任」、「但我對你們絕對真心」、「或許我想法不一樣，但這種事情本就不應該存在」、「對不起（哭臉）」、「你一句話，我都願意去做。對不起，真沒想到這麼嚴重（哭臉）」、「我真的不知所措，對不起我做了這麼嚴重的事情（哭臉）」 27.丙女「這種廢話，你上次說過了，不用在演一次了，我不會原諒你，而且，我已經跟我家人說這件事情了。接下來，我看怎麼處理，學校怎麼處理，不要再靠近我家人一步」 28.被告「對不起」、「我的錯」 （中略） 29.被告「乙○是因為他是男生，」、「錯了就錯了」、「對不起」 30.丙女「恭喜你毀了一個家庭」 31.被告「我真不知道怎麼做，但很抱歉讓你這樣」 32.丙女「有誰會原諒一而再三的變態行為，身邊有人會因為你今天對男童做這種事，原諒的嘛？事情因誰而起？你都這個年紀分不清是非對錯，又一次犯更誇張行為嗎？說一樣的話，然後值得被原諒嘛？這次，我不管◎◎是什麼態度來處理這件事情，我都不可能原諒和解處理。」 33.被告「我也不知道該怎麼做了，只能說對不起。」 34.丙女「你居然還買自慰器，叫乙○用，幫乙○口交，叫他自己控制速度，你到底是多變態，才做的出來這種事情，之後一切交由警方處理。我們絕對不會和解，你這種太過惡劣變態」 35.被告「我沒有買自慰器」 36.丙女「不然乙○說像屁眼一樣東西是什麼」 37.被告「我怎麼知道」、「有就有做」 （下略） 附錄論罪科刑法條 中華民國刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之。 二、對未滿十四歲之男女犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、以藥劑犯之。 五、對被害人施以凌虐。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。 八、攜帶兇器犯之。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。