違反電子遊戲場業管理條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度易字第2556號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 盧丞嶽 上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公 訴（113年度偵字第28220號），本院判決如下： 　　主　　文 乙○○無罪。 　　理　　由 一、公訴意旨略以：被告乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例之 規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於反覆實施從事經營電子遊戲場業務及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國112年11月15日起至113年5月15日為警查獲時止，在臺中市○○區○○○路000號選物販賣機店內，擺放將爪子變更為磁鐵吸頭及增設彈力網之「TOYSTORY選物販賣機Ⅱ代」選物販賣機1臺（編號23，下稱本案機臺），並變更上開機臺之遊戲歷程，供不特定人賭玩，以經營電子遊戲場業。其賭玩方法，係顧客投入新臺幣（下同）20元硬幣，即可以磁鐵吸頭吸取機臺內所放置之代夾物茶葉罐，若吸取茶葉罐成功並自該機臺出口掉落，消費者即可抽取抽獎券1張進行對獎，若對中獎號，則可獲取獎品即洗衣球1盒；反之，若茶葉罐未自出口掉落，則顧客投入之20元硬幣悉歸乙○○所有，以偶然機率決定可否獲取兌獎禮品，使人有以小搏大之投機心態，從事具有射倖性之賭博行為，以此方式經營上開電子遊戲機，並與不特定人賭博財物。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而涉犯同條例第22條之非法營業罪嫌及刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而達確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理懷疑存在致無從形成有罪確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。 三、公訴意旨認被告乙○○涉違反前揭電子遊戲場業管理條例及賭 博罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、員警職務報告書、蒐證現場照片、本案機臺原始型號（選物販賣機II代）說明書等為其主要論據。 四、訊據被告固坦承有於上開時間、地點承租並擺放本案機臺， 及以前開方式供顧客投幣吸取機臺內之茶葉罐，若吸取茶葉罐成功者，可以獲得抽獎券1張進行兌獎，兌換洗衣球1盒等情，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例、賭博等罪嫌，辯稱：伊沒有改裝本案機臺的IC板，只是把原來的抓爪拔掉及加裝彈跳檯，成功吸取茶葉罐者，可以玩1次抽抽樂，獎品是洗衣球，且本案機臺有保夾設定，伊沒有與客人對賭的行為等語。經查： 　㈠被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，而於 上開時間、地點，承租並擺放本案機臺，另有將本案機臺之抓爪拔除，並增設彈力網，及以前開方式供顧客投幣吸取機臺內之茶葉罐，成功吸取茶葉罐者，可進行1次抽抽樂，抽中者並得兌換洗衣球1盒等情，業據被告於警詢、偵詢及本院審理時供承在卷（見偵卷第27-32、85-87頁、本院卷第29、43-44頁），並有員警職務報告、臺中市○○區○○○路000號旁查獲現場照片及遊戲機臺照片共8張、選物販賣機II代說明書在卷可參（見偵卷第25-26、33-36、89-90頁），且有責付被告保管之扣案機臺1臺可資為據，有臺中市政府警察局烏日分局扣案物品目錄表、扣押物品清單及責付保管單（見偵卷第37-43、45頁）在卷可參，是此部分事實，堪予認定。 　㈡本案機台前經評鑑非屬電子遊戲機： 　⒈按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊 戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第3、15條分別定有明文。是電子遊戲場業管理條例第22條之罪，以未領有電子遊戲場業營業級別證，而設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂為其成立要件。又電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之，電子遊戲場業管理條例第4條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，同條例第6條第1項、第7條亦有明文。由上述規定可知，電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或出口前，就其軟體向主管機關申請核發評鑑分類，故是否屬電子遊戲場業管理條例所管制之電子遊戲機，應由主管機關（即經濟部）評鑑決定，經評鑑屬電子遊戲機，其機具結構或軟體經修改者，應依規定再申請檢驗及評鑑分類，然如經評鑑認定非屬電子遊戲機，即已難認有上開規定之適用。 　⒉經查，本案機臺屬飛絡力電子有限公司生產之「選物販賣機I I代 TOY STORY」，而該「選物販賣機II代 TOY STORY」業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑分類為「非屬」電子遊戲機乙節，有公示之經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議及該機臺之說明書各1份附卷可參（見本院卷第51-61頁、偵卷第89-90頁）。 　㈢本案機臺雖有上述之修改，然仍無法逕認為已屬電子遊戲場 業管理條例所規範之「電子遊戲機」之理由如下： 　1.依經濟部函示意旨所示，選物販賣機若具備「保證取物」功 能，則其性質係採對價取物方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，亦無影響取物可能性之改裝；且所定保證取物價格與機臺內擺放之商品價格非顯不相當者，則認非屬電子遊戲機；惟若保證取物功能不存，消費者是否能夠獲得商品，取決於其技術及熟練程度，則應屬電子遊戲機，此有經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示附卷可參，亦為本院辦理同類案件所知之事項。由上開函示可知，俗稱「選物販賣機」之機臺經認定為「非屬電子遊戲機」，需具有保證取物功能、商品與售價相當、不影響取物可能性等項，無由逕以夾取物品之種類不同，或一經改裝、加裝彈跳裝置，即可遽認屬於電子遊戲機。 　2.被告於本院準備程序中供稱：伊沒有改裝本案機臺的IC板， 只是改變檯面，把原來的抓爪拔掉，以原來的爪心作為吸附物品的工具，彈力網的部分，都是看別人這樣做，且本案機臺有保夾設定等語（見本院卷第29頁），復觀諸於查獲現場拍攝之本案機臺照片，本案機臺內之抓爪固經拔除，且裝有彈力網，然於外觀上檢視，前開改裝設備，並無與本案機臺軟體部分有所連結，理論上應無改變本案機臺原始結構或操作流程，亦未更改控制程式及遊戲方式，從而，前開改裝是否確已影響本案機臺之操作及原有累計投幣、保證取物功能，或有變更、破壞原始機臺符合對價取物之把玩模式，實非無疑，而卷內並無其他證據足資認定本案機臺之晶片有經過修改，無從逕認本案機臺得由軟體決定之操作流程、遊戲方式與規則業經更改。 　3.又經員警實際操作本案機臺，持續投幣累積至24次（金額累 積至480元），確有取得機臺內之茶葉罐，並獲得抽獎機會1次乙節，亦有員警職務報告1份在卷可參。由此可證，本案機臺確仍具備保證取物功能，不因被告上開改裝，而改變其原有對價取物模式之情。是縱被告將本案機臺內之抓爪拆除及增設彈力網，均不影響消費金額達到保夾金額時，消費者無須再投幣即得繼續操作機臺內取物夾，以夾取機臺內物品之操作模式。準此，尚不得逕以被告將本案機臺之抓爪拔除及安裝彈力網，即遽謂本案機臺係屬電子遊戲機。 　4.被告於偵查中供稱：本案機臺擺放之茶葉罐內有3顆金莎巧 克力，茶葉罐客人會整個帶走，有的人是拿走裏面的東西，如果不喜歡的就會放到回收箱裏；成功吸取茶葉罐者，可以抽一張抽抽樂，獎品是洗衣球1盒，小盒60元，大盒100元等語（見偵卷第86-87頁）。衡情被告所放置之茶葉罐及其內之金莎巧克力價額非鉅，然各該商品適當之售價為何，於定價時應考量業者之成本及合理利潤，並可能有消費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等綜合觀察之，如何始得謂屬對價取物，本難一概而論；且消費者於觀察機臺內擺放之商品，及可能可獲取之贈品內容，並斟酌所標示之保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得商品，於未夾中商品後是否繼續投幣、其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、如此方式是否划算或合乎價值，端取決於消費者自身之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物選物販賣功能，再以被告購入各該商品和獎品之成本加計其經營本案機臺之其他支出，如擺設、承租機臺之場地費用、維修費用等，及其所欲獲取之利潤，尚難認本案商品價值及保證取物金額間，有顯不相當之情事，自不能以商品或贈品本身價格不一，或購入價值低於保證取物之價格等節，作為該等機臺是否屬電子遊戲機的判斷標準，遽認本案機臺不符合前揭「物品價值與售價相當」之要件而屬電子遊戲機。 　5.再者，本案機臺既設有保證取物功能，而其內擺放之商品目 視即可知為茶葉罐，機臺上並放置張貼有相對應號碼之刮刮樂贈品等情，經被告供明在卷，復有前揭現場照片8張（見偵卷33-36頁）存卷為憑，是消費者於夾取前自可透過本案機臺所擺放之商品及抽抽樂獎項，知悉可夾取之商品及抽抽樂中獎後，可得兌換之商品內容，其內容並非不確定，當不影響選物販賣機「保證取物」功能及販賣商品之目的。 　6.從而，衡酌被告擺放之本案機臺仍合於前揭經濟部函釋所稱 「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，當無從依同條例第22條規定處罰。 　㈢本案於取得茶葉罐後可進行抽獎之活動，亦與賭博罪無涉： 　　按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財 物輸贏而具有射倖性、投機性之行為（最高法院81年台非字第233號判決意旨參照）。查，本案機臺具備保證取物功能，業如前述，消費者可知投足480元後，必然可成功取物，於投入金錢操作數次失敗後，尚可自行決定是否繼續投足480元以吸取茶葉罐，並獲取抽獎機會，況且，消費者於投幣至「保證取物」之價格前，能否順利夾取機檯內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，縱因技術或因先前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，而與賭博之定義未合。至消費者吸取茶葉罐後，可進行抽抽樂之活動，乃係額外獲得兌換機臺上方商品之機會，此等銷售模式與一般店家於販售商品時附帶之抽獎活動並無差異，應僅能視為買賣行為之附帶部分，且消費者能否取得抽獎之機會，亦取決於其能否順利吸取本案機臺內之茶葉罐，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，自難評價為賭博行為，要與刑法第266條第1項之構成要件未合，當無從對被告逕以賭博罪相繩。 五、綜上所述，公訴意旨認被告涉違反電子遊戲場業管理條例及 刑法第266條第1項之賭博罪嫌，所提出之證據仍存有合理懷疑，尚未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，致使本院無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之原則，即不得遽為不利被告之認定。揆諸首揭法條規定及判決意旨，被告犯罪既不能證明，依法應為無罪之諭知，以昭審慎。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前，判決如主文。 本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第十二庭　法　官　江文玉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳俐雅 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日