違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度易字第3537號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 吳文富 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度毒偵字第2996號），本院判決如下： 　　主　文 吳文富施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。 　　犯罪事實 一、吳文富前於民國111 年間因施用第一、二級毒品案件，經臺 灣臺中地方法院以111 年度毒聲字第224 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定後，認無繼續施用毒品之傾向，於112年12月2日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111 年度毒偵字第173號為不起訴處分確定。詎其不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命各業經公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管第一、二級毒品，不得非法持有、施用，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年內，竟基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於113年4月12日上午約8、9時許，在其位於臺中市○○區○○路○段0巷0號住處內，以將微量海洛因粉末與甲基安非他命晶體混合後，利用注射針筒之注射方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警方於113年4月12日下午2時30分，在臺中市外埔區山美路與二崁路交岔路口處，因吳文富另案通緝而查獲，並經其同意於113年4月12日下午4時10分採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始知上情。 二、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、程序部分： 　㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告吳文富均同意作為證據（參見本院卷宗第73頁至第74頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力，先予敘明。 　㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由： 　㈠訊據被告就其於上揭時、地，同時施用第一、二級毒品海洛 因、甲基安非他命1 次等情之事實，於本院審理時坦承不諱（參見本院卷宗第76頁）。 　㈡被告係於113年4月12日下午4時10分，經警方採集被告尿液送 驗結果，分別呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，此有 　　欣生生物科技股份有限公司113年5月7日報告編號00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、採尿同意書各1 份（參見臺灣臺中地方檢察署113年度毒偵字第2996號偵查卷宗第53頁至第57頁）附卷可稽，足見被告確有施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之事實，應可認定；復參酌上述報告，被告自白於前揭時間同時有施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命1 次犯行等語，核與事實相符，應堪採信。 　㈢按犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪 者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1 、2 項、第23條第2 項規定自明。經查，被告前於111 年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以111 年度毒聲字第224 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定後，認無繼續施用毒品之傾向，於112年12月2日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111 年度毒偵字第173號為不起訴處分確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復因施用毒品，其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年內，再犯本案施用第一、二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，屬應依法論罪科刑之行為。依前開說明，被告上開所為，係於112年12月2日觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年內，再犯毒品危害防制條例第10條第1、2　項施用第一、二級毒品罪。 　㈣從而，被告於本院審判中自白內容，核與前揭事證相符，應 堪採信，本案事證明確，其所為上開犯行，應堪認定。 三、論罪科刑部分： 　㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所明定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2 項施用第一、二級毒品罪。 　㈡被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有之低度行為分別 為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。 　㈢刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於 避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰（最高法院108 年度台上字第783 號判決要旨參照）。經查，被告以一行為觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪處斷。 　㈣按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，本解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第976 號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775 號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利（最高法院110 年度台上字第5660號判決要旨參照）。另構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3 項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨參照）。經查，被告曾於106、107年間因施用第一級毒品等案件，經本院分別以106年度訴字第83、185、1722號、107年度訴字第3114號判決各判處有期徒刑10月、10月、10月、4月確定，上揭各罪，經聲請法院裁定應執行有期徒刑2年4月確定後，經移送執行，於108年11月18日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，復經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑9月25日，而於110年7月30日執行完畢釋放等情，業經公訴人當庭陳述明確，亦為被告於本院審判中所自陳（參見本院卷宗第76頁至第77頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯；又公訴人於本院審判中陳明，被告所為本案犯行，對社會秩序危害甚大，足見其法敵對意識較強、對刑罰反應力低落，前案矯治教化成效不彰，請求依刑法第47條規定加重其刑等語，爰審酌被告所犯施用第一、二級毒品罪，依其犯罪情節，均無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775 號解釋之適用。況其前案犯行係屬施用毒品之危害社會治安犯罪，復為本案同時施用第一、二級毒品犯行，亦屬危害社會治安相同犯罪，足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1 項規定及司法院釋字第775號解釋文，依法加重其刑。 　㈤又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上字第4405、4408號判決要旨參照）。至被告所犯施用第二級毒品罪名，係屬想像競合犯其中之輕罪，因被告就犯罪事實欄所示犯行，係從一重之施用第一級毒品罪，是就被告想像競合犯之輕罪而加重其刑部分，依前開說明，由本院依刑法第57條量刑時併予衡酌該部分加重其刑事由（詳如後述）。 　㈥爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放 後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案同時施用第一、二級毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，且被告施用第二級毒品犯行亦有前述累犯而加重其刑情狀，惟念其施用毒品手段、施用毒品乃自戕一己身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度尚可暨其學經歷及家庭生活情況（詳見本院卷宗第77頁所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段，毒品危害防制 條例第10條第1、2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官胡宗鳴、張子凡各提起公訴、到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　法　官 唐中興 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王妤甄 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 【附錄】：本案判決論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。