違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第1050號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 何念宇 選任辯護人 鄭思婕律師 賴嘉斌律師 易帥君律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第4554號），本院判決如下： 　　主　　文 何念宇犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。所 處有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年柒月。 　　犯罪事實 一、何念宇明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、愷他命係同條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，2-胺基-5-硝基二苯酮則係同條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品，均不得非法持有、販賣，且可預見毒品咖啡包內極有可能會摻雜不等比例之第三級、第四級毒品成分，竟分為下列行為： (一)基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，先以扣案如附表一 編號11所示之行動電話連結網路，登入通訊軟體微信，使用暱稱「老山姆」與傅柏誠聯繫交易毒品之事後，傅柏誠即於民國113年1月3日17時20分許，將購毒價款新臺幣（下同）6000元轉入何念宇申設之台新銀行帳號00000000000000號帳戶，何念宇再於同日18時5分許，在臺中市○○區○○路0號前路口，將5公克大麻出售販賣與傅柏誠而完成交易。 (二)於112年12月間某日，在臺中市○○區○○○街00號ALTA Nightclub認識真實姓名身分不詳之成年男子，相互加入通訊軟體facetime為好友，並自該不詳成年男子取得如附表一編號1至7所示之物作為販賣使用。何念宇即與該男子共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由該男子於不詳時間、地點，以暱稱「楓之谷代儲 2.0 24hr營」於微信上向不特定之網友發送用以暗示販賣含上開4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品而混合二種以上成分，或同時含前開2-胺基-5-硝基二苯酮之第四級毒品成分，或含上揭氯甲基卡西酮之第三級毒品成分之咖啡包，及第三級毒品愷他命之種類、售價之廣告訊息，向不特定買家兜售，經莊政穎見及，與「楓之谷代儲 2.0 24hr營」聯繫毒品交易之事後，何念宇即受該不詳成年男子以facetime指示，於113年1月3日18時50分許，在臺中市○○區○○○路0段000號巷口，販售交付含上開4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品而混合二種以上成分之咖啡包（格蘭利威包裝）共6包及2公克之愷他命1包與莊政穎，並向之收取5800元價款而完成交易。嗣於同日19時40分許，何念宇在臺中市○○區○○○路000號前為警攔查，經警在其所使用之車牌號碼0000-00號自小客車車上扣得如附表一編號1至7、9、11所示之物及販毒所得現金5800元。 二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力部分： 　　本案下列所引用被告何念宇以外之人於審判外之陳述，並無 符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容，足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情事，而皆未聲明異議，且於本院行準備程序詢及證據方法之意見時，被告及辯護人均表示均同意有證據能力（見本院卷第66至69頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議之意旨，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)上開犯罪事實，經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理 時坦認（見偵卷第35至53頁、第253至256頁，本院卷第66頁、第106至107頁），核與證人傅柏誠、莊政穎於警詢及偵訊時之證述相符（見偵卷第59至71頁、第83至97頁、第271至272頁、第275至276頁），並有莊政穎指認何念宇犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表(何念宇，113年1月3日，臺中市○○區○○○路000號前)、臺中市○○區○○○路000號前查獲現場及毒品照片、扣案何念宇IPHONE紅色行動電話微信「老山姆」與傅柏誠對話紀錄擷圖、傅柏誠行動電話轉帳交易照片(113年1月3日匯款6000元至台新銀行帳號00000000000000號帳戶、何念宇行動電話查詢台新銀行帳戶(帳號00000000000000號)交易明細照片、扣案何念宇IPHONE紅色行動電話FACETIME帳號資料、與微信暱稱「新楓之谷代儲2.0 24hr營」對話紀錄、通話紀錄照片、傅柏誠與「老山姆」微信對話紀錄照片、臺中市○○區○○路0號現場蒐證錄影擷圖、查獲莊政穎現場(臺中市北屯區崇德六路1段與松和街)及毒品照片、莊政穎與「楓之谷代儲24hr營」微信對話紀錄照片、臺中市北屯區崇德六路1段151巷口蒐證照片及道路監視錄影擷圖、何念宇台新銀行帳戶(帳號00000000000000號)基本資料及交易明細等在卷可參（見偵卷第99至107頁、第113至123頁、第127至165頁、第185至189頁、第211至227頁、第279至281頁），復有扣案如附表一編號1至7、9、11所示之物及現金5800元可佐，而被告出售交付與證人傅柏誠、莊政穎之物，經送鑑定結果，分檢出大麻、愷他命成分，有衛生福利部草屯療養院113年1月26日草療鑑字第1130100367號、第0000000000號鑑驗書附卷可稽（見偵卷第289至291頁），另扣案如附表一編號1至7所示之物，經送鑑定抽驗結果，分檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、愷他命、第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分（各該成分詳如附表一所載），有衛生福利部草屯療養院113年1月26日草療鑑字第1130100354號、113年1月29日草療鑑字第1130100355號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局113年2月2日刑理字第1136014540號鑑定書在卷可憑（見偵卷第293至294頁、第301至304頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。 (二)又衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡 為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端交付毒品與他人。且被告就犯罪事實一(一)、(二)之犯行，均有實際收取金錢，犯罪事實一(二)部分，更需與不詳之男子回帳，揆諸上開說明，足徵被告確有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，主觀上確實皆係基於意圖營利而為交易毒品行為至明。 (三)綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法 論科。 三、論罪科刑： (一)核被告就犯罪事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。又本案使用微信暱稱「楓之谷代儲 2.0 24hr營」之人有對外發送「超級瑪利歐600」、「Audi奧迪600」、「Hermes愛馬仕600」、「星巴克600」、「格蘭利威600」之內容乙節，有上開莊政穎與「楓之谷代儲24hr營」微信對話紀錄照片在卷可參，被告於本院準備程序時並供稱：扣案之咖啡包、愷他命是拿來要賣的等語（見本院卷第66頁）等情，足認「楓之谷代儲24hr營」以微信傳送之文字內容，乃係暗示販賣含有毒品成分之咖啡包，堪認「楓之谷代儲24hr營」已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之咖啡包、販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品之咖啡包之行為，是被告與「楓之谷代儲24hr營」除有共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔外，亦有共同販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡及行為分擔，然因證人莊政穎未向「楓之谷代儲24hr營」洽購混合第三級、第四級毒品之咖啡包，而止於未遂。公訴意旨就犯罪事實一(二)部分，雖未論及毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之罪，然起訴書已於犯罪事實欄載明自被告處扣得如附表一編號1、2所示咖啡包之事實，是本案檢察官起訴之範圍，當亦包含被告共同販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品未遂之事實，縱起訴書就此部分漏載所犯法條，亦不影響前揭判斷。從而，被告此部分涉犯事實，亦屬本案起訴及本院應予審判之範圍，另本院於審理時雖未告知此部分犯罪事實及罪名，惟上開扣案物品業據檢察官明載於起訴事實，相關鑑驗書、鑑定書亦提示予被告及辯護人辨認，且此部分罪名為想像競合犯之輕罪，實無礙於被告及辯護人防禦權之行使，附此敘明。 (二)被告就犯罪事實一(一)部分因販賣而持有第二級毒品大麻之 低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告為販賣而持有如附表一編號1至7所示之第三級毒品，合計已達純質淨重5公克以上，有前開衛生福利部草屯療養院113年1月26日草療鑑字第1130100354號、113年1月29日草療鑑字第1130100355號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局113年2月2日刑理字第1136014540號鑑定書在卷可考，則其持有如附表一編號1至7所示第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，亦應為販賣之高度行為所吸收，不另論以毒品危害防制條例第11條第5項之罪。 (三)被告與使用暱稱「楓之谷代儲 2.0 24hr營」之人間，就犯 罪事實一(二)所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 (四)被告就犯罪事實一(二)部分，係以一行為同時犯前開販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品，販賣第三級毒品、販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品未遂等3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。 (五)被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 (六)刑之加重、減輕部分： 　1.被告就犯罪事實一(二)部分，係販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑。 　2.被告就本案販賣第二級毒品、及第三級毒品而混合二種以上 之毒品之犯行，於偵查、本院準備程序及審理時均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依法減輕其刑。就犯罪事實一(二)所示犯行部分，並依法先加後減之。 　3.另辯護人雖為被告辯護稱：被告於本案遭緝拿之初即對本案 犯行詳實交代，坦承面對錯誤、勇於接受司法制裁，態度良好。被告與證人傅柏誠為舊識，知悉被告有施用大麻習慣，方詢問被告是否可提供大麻，被告始將過往施用剩餘大麻出售，顯屬偶然犯罪，情節及動機應均屬可憫。被告智識非高，一時失慮為本案犯行，非計畫性參與犯罪，動機非大惡，僅被動接受只是至特定地點與買家面交，為販賣毒品犯罪中相當邊緣角色，參與時間甚短，與大盤毒梟大量販賣相較，對社會法益侵害程度有別，惡性及犯罪情節均屬輕微。被告行為時年輕，無任何前科、有正當工作，非長期以販賣毒品為業、牟利之不肖之徒，且身有負債，經濟況況非佳，本案具有情輕法重之情形，請求適用刑法第59條規定，予以酌減等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。然毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，被告不可能不知，且被告並非欠缺自我謀生能力之人，依其智識程度與經驗，對於毒品之違法性與危害性亦知之甚明，就犯罪事實一(一)犯行部分，即便被告之犯罪動機確如辯護人上開所述，仍無法作為其圖一己之利，販售大麻而助長毒品流通之正當理由，併參酌被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為10年以上，依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定減輕其刑後，所得科處之刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形；另就犯罪事實一(二)犯行部分，被告自甘與「楓之谷代儲 2.0 24hr營」共同販賣毒品，由「楓之谷代儲 2.0 24hr營」對不特定人發送販賣毒品廣告，再由被告前往面交，助長毒品流通，對社會治安危害非淺，且要無任何不得已而為之情事。從而，本院認為依被告之犯罪情狀，實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當皆無該條文之適用，辯護人前揭所辯，自難採認。 (七)爰以行為人責任為基礎，審酌被告前無犯罪經科刑之紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其為有社會經驗之成年人，明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，獨自販賣第二級毒品大麻，另與「楓之谷代儲 2.0 24hr營」共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，或第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品之咖啡包及第三級毒品，誠值非難，復考量被告本案交易及持有毒品數量多寡之犯罪危害程度，2次犯行分立於主導及跑腿角色之分工，另其犯後坦認犯行之態度，暨自陳之教育程度、職業、家庭生活狀況（見本院卷第108頁）等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。 四、沒收部分： (一)扣案如附表一編號1至7所示之物，經抽樣鑑定結果，分檢出 第三級、第四級毒品成分，業如前述，均係被告為如犯罪事實一(二)所示犯行持有之物，則該些物品即屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項之規定，各於被告此部分所示罪刑項下宣告沒收。又盛裝上開毒品之外包裝袋，因均與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收。另鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，自無庸併予宣告沒收。 (二)又扣案如附表一編號11所示之行動電話1支，係被告所有作 為本案聯絡使用之工具，扣案如附表一編號9所示之白色信封袋1批，係作為分裝咖啡包及愷他命使用等情，為被告自承在卷（見本院卷第66頁），足認如附表一編號11所示之行動電話1支為供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告本案各罪刑項下宣告沒收。另如附表一編號9所示之白色信封袋1批衡為供如犯罪事實一(二)所示犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告此部分罪刑項下宣告沒收之。 (三)被告為如犯罪事實一(一)所示犯行，獲得6000元之對價，屬 其犯罪所得，並未扣案，且金錢並無不宜執行沒收之情事，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告此部分罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告為如犯罪事實一(二)所示犯行，獲得5800元之對價，為其犯罪所得，業已扣案，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告此部分罪刑項下宣告沒收。 (四)至扣案如附表一編號8、10、12所示之物，及如附表一編號1 3所示扣除上開應沒收5800元之餘款3萬600元（00000－0000＝30600），雖皆為被告所有或持有，然均非違禁物，且無證據證明與本案犯罪有關，自無從宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第4條第2項、第3項、第4項、第6項、第9條第3項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第51條第5款 、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1 第1項，判決如主文。 本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李昇蓉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周莉菁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　江健鋒 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝其任 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。 附表一： 編號 扣押物品名稱 數量 備註 1 咖啡包(愛馬仕包裝) (編號A1-A20) 20包 總毛重111.60公克 (包裝總重23.80公克， 總淨重86.80公克) 取A13鑑驗(0.51公克鑑定用罄) 檢出： 第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮(純度約3％)、 微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 第四級毒品 微量2-胺基-5-硝基二苯酮 推估檢品20包，4-甲基甲基卡西酮驗前純質總淨重2.60公克 2 咖啡包(奧迪包裝) (編號B1-B20) 20包 總毛重114.00公克 (包裝總重22.60公克 ，總淨重91.40公克) 取B19鑑驗(0.44公克鑑定用罄) 檢出： 第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮(純度4％)、 微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 第四級毒品 微量2-胺基-5-硝基二苯酮 推估檢品20包，4-甲基甲基卡西酮驗前純質總淨重3.65公克 3 咖啡包(花園包裝) (編號C1-C20) 20包 總毛重115.40公克 (包裝總重21.80公克， 總淨重93.60公克) 取C06鑑驗(0.49公克鑑定用罄) 檢出： 第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮(純度約3％)、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 推估檢品20包，4-甲基甲基卡西酮驗前純質總淨重2.80公克 4 咖啡包(格蘭利威包裝) (編號D1-D14) 14包 總毛重80.50公克 取D11鑑驗(0.72公克鑑定用罄) 檢出： 第三級毒品 微量4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 5 咖啡包(星巴克包裝) (編號E1-E8) 8包 總毛重46.50公克 (包裝總重7.68公克， 總淨重38.82公克) 取E04鑑驗(0.48公克鑑定用罄) 檢出： 第三級毒品 氯甲基卡西酮(純度約6％) 推估檢品8包，氯甲基卡西酮驗前純質總淨重2.32公克 6 咖啡包(瑪利歐包裝) (編號F1-F8) 8包 總毛重43.90公克 (包裝總重8.72公克， 總淨重35.18公克) 取F07鑑驗(0.70公克鑑定用罄) 檢出： 第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮(純度約3％)、 微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 推估檢品8包，4-甲基甲基卡西酮驗前純質總淨重1.05公克 7 愷他命(編號(G1-G11) 11包 總毛重35.22克 驗前總淨重32.7493公克 取G1、G3鑑驗(0.1552公克鑑定用罄) 檢出第三級毒品 愷他命(純度78.3％) 推估檢品11包，愷他命驗前純質總淨重25.6427克 8 磅秤 1臺 9 白色信封袋 1批 10 IPHONE白色行動電話 (IMEI：000000000000000) 1支 11 IPHONE紅色行動電話 (IMEI：000000000000000) 1支 12 VIVO黑色行動電話 1支 13 現金新臺幣 3萬6400元 其中5800元為販毒所得 附表二： 編號 犯罪事實 宣告刑及沒收 1 犯罪事實一(一) 何念宇販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表一編號11所示之物，沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一(二) 何念宇共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表一編號1至7、9、11所示之物，及扣案如附表一編號13所示之現金其中伍仟捌佰元均沒收。