違反毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第1199號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 胡濬凱 選任辯護人 高馨航律師（法扶律師） 被 告 張元信 指定辯護人 本院公設辯護人 王兆華 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第21004號、113年度偵字第21027號），本院判決如 下： 　　主　　文 甲○○犯如附表二編號1、2、3、5主文欄所示之罪，各處如附表二 編號1、2、3、5主文欄所示之刑及沒收。附表二編號2、3、5部 分，應執行有期徒刑陸年。　 乙○○犯如附表二編號2、4、5主文欄所示之罪，各處如附表二編 號2、4、5主文欄所示之刑及沒收。附表二編號2、4部分，應執 行有期徒刑貳年陸月。　 　　犯罪事實 一、甲○○明知第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品1-甲基苯基-1-丙酮分屬毒品危害防制條例列管之第二、三、四級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有及販賣；乙○○亦明知第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品1-甲基苯基-1-丙酮分屬毒品危害防制條例列管之第三、四級毒品，非經許可不得意圖販賣而持有及販賣，且4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮前經前行政院衛生署（現為衛生福利部）公告列為管制藥品，非未經核准擅自輸入，又無藥品外包裝、仿單、自非合法調劑、供應，應係未經核准而於國內違法製造，屬藥事法第20條第1款所指未經核准而擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟分別為以下行為： 　㈠甲○○於民國113年2月間某日，在不詳地點與友人聚會喝酒時 ，基於持有第二級毒品之犯意，自不詳友人收受1顆含有第二級毒品甲基安非他命成分之毒品錠而持有之。 　㈡甲○○與真實姓名年籍不詳、通訊軟體TELEGRAM暱稱「Eo」之 成年人（無證據證明為未成年人，下稱「Eo」）約定其每販賣1公克愷他命可獲得新臺幣（下同）200元、2公克愷他命可獲得300元、3公克愷他命可獲得400元之報酬，另每販賣1包毒品咖啡包可獲得100元報酬。謀議既定，甲○○與「Eo」即共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○於113年3月28日1時許前某時，向「Eo」取得數量不詳之第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品1-甲基苯基-1-丙酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）30包而持有之；嗣乙○○因已無毒品咖啡包可販賣，即基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於113年3月27日20時許，持用如附表一編號13之手機與甲○○聯繫交易毒品咖啡包事宜後，甲○○旋於113年3月28日1時許前某時再向「Eo」取得250包毒品咖啡包後，即駕駛車牌號碼000-0000號租賃自用小客車（下稱甲車），於113年3月28日1時44分許至臺中市○區○○街000號前道路旁，將250包毒品咖啡包交予乙○○，並向乙○○收取27,500元，乙○○購入上開毒品咖啡包後欲伺機販售予他人牟利而持有之。 　㈢甲○○與「Eo」另基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以 營利之犯意聯絡，由甲○○於113年4月8日16時5分許前某時，持用如附表一編號12所示行動電話，以暱稱「新Nike（火焰圖案）營」與余尚哲（暱稱「Ao Ki」）聯繫，雙方議定以每包300元之價格交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包3包後，甲○○即駕駛甲車於113年4月8日16時5分許至臺中市○區○○街000號前道路旁與余尚哲碰面，余尚哲進入甲車後，甲○○即交付上開毒品咖啡包3包予余尚哲，並向余尚哲收取900元。 　㈣乙○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於113年4月7日凌晨 5時15分許前某時，與真實姓名、年籍姓名不詳、綽號「鑫兵衛」之成年男子議定毒品交易後，即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，於113年4月7日凌晨5時15分許，至臺中市西屯區西屯路與篤信路交岔路口處與「鑫兵衛」見面，並當場交付第三級毒品愷他命2公克予「鑫兵衛」後，向「鑫兵衛」收取2,300元。 　㈤甲○○因已無毒品咖啡包可販賣，遂基於意圖販賣而持有第三 級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於113年4月8日16時15分許前某時，持用如附表一編號7所示手機與持用如附表一編號13所示手機之乙○○聯繫，向乙○○借調含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包20包，並言明日後再返還同種類之毒品咖啡包予乙○○。詎乙○○竟另行起意，基於轉讓偽藥（即含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包）之犯意，於113年4月8日16時15分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至臺中市○區○○街000號前道路旁，進入甲○○所駕駛之甲車，於車內將偽藥（即其於113年3月28日自甲○○處購得之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包）19包轉讓予甲○○，甲○○取得上開毒品咖啡包後欲伺機販售予他人牟利而持有之。 二、嗣113年4月8日17時40分許，經警在臺中市○里區○○路000號 前對甲○○實施攔檢，經甲○○同意搜索後，自甲車內扣得如附表一編號1至9所示之物；另於同日在臺中市○區○○路0段000號前，對乙○○實施攔檢，乙○○於有偵查權限之機關或公務員發覺其上開意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品及轉讓偽藥等犯行前，主動向警員陳明上情，自首並願接受裁判，並同意搜索，警員自乙○○騎乘之機車內，扣得如附表一編號10-13所示之物，始查悉上情。 三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力部分： 　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告甲○○、乙○○及其2人之辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意作為證據，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第266、263-308頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。 　㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○分別於警詢、偵查、本 院準備程序及審理時均坦承不諱【被告甲○○部分：見113年度偵字第21004號卷（下稱第21004號偵卷）第31-35、37-59、61-65、265-268、297-300、323-324頁、113年度偵字第21027號卷（下稱第21027號偵卷）第163-167、169-175、297-300頁、本院卷第198-199、295-303頁，被告乙○○部分：見第21004號偵卷第113-129頁、第21027號偵卷第53-54、159-162、187-197、229-234、259-261頁、本院卷第199-200、295-303頁】，並經證人余尚哲於警詢中及偵查證述明確（見第21004號偵卷第85-93、253-255頁），且有第二分局育才派出所113年4月9日偵辦刑案職務報告書1份（見第21004號偵卷第25-27頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表4份【⑴被告甲○○113年4月8日自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第二分局育才派出所113年4月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（臺中市○里區○○路000號前）（見第21004號卷第71、73-79、81頁）、⑵臺中市政府警察局第二分局育才派出所113年4月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（余尚哲、臺中市○區○○路○○○街○○○○○00000號偵卷第103-109、111頁）、⑶臺中市政府警察局第二分局育才派出所113年4月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（被告乙○○、臺中市○區○○路0段000號前）（見第21004號偵卷第139-145、147頁）、⑷臺中市政府警察局第二分局育才派出所113年4月9日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（被告乙○○、臺中市○區○○路0段000號）（見第21004號偵卷第355-359、361頁）】、證人余尚哲113年4月8日指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告乙○○113年4月8日指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告甲○○113年5月29日指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見第21004號偵卷第95-101、131-137、301-307、309-315頁）、被告甲○○手機鑑識照片16張（見第21004號偵卷第151-161頁）、偵辦余尚哲毒品案照片10張（見第21004號偵卷第163-171頁）、偵辦被告乙○○毒品案照片17張（見第21004號偵卷第173-189頁）、113年3月28日路口監視器影像截圖20張（見第21004號偵卷第191-209頁）、通訊軟體TELEGRAM暱稱「Eo」首頁截圖1張（見第21004號偵卷第211頁）、被告甲○○TELEGRAM暱稱「梁小樂」首頁及與暱稱「Eo」之對話紀錄截圖2張（見第21004號偵卷第211-213頁）、「Eo」駕駛車牌號碼000-0000號自小客車之路口監視器影像截圖1張（見第21004號偵卷第213頁）、臺中市政府警察局第二分局毒品案件被告甲○○通聯紀錄表3份（見第21004號偵卷第231-235頁）、第二分局偵查隊113年6月3日職務報告1份（見第21004號偵卷第293-294頁）、車牌號碼0000-00號自小客車之車輛詳細資料報表1份（見第21004號偵卷第295頁）、五權路及篤行路口之監視器影像截圖7張（見第21004號偵卷第325-329頁）、五權路178號白雪大舞廳停車場之監視器影像截圖3張（見第21004號偵卷第328-329頁）、第二分局育才派出所113年4月8日偵辦刑案職務報告書1份（見第21027號偵卷第25頁）、被告乙○○113年4月9日自願受搜索同意書1份（見第21027號偵卷第71頁）、被告乙○○之同意書2份（見第21027號偵卷第73-75頁）、臺中市政府警察局第二分局毒品案件被告乙○○通聯紀錄表2份（見第21027號偵卷第137、139頁）、臺中市政府警察局第二分局育才派出所113年4月9日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（被告甲○○、臺中市○區○○路0段000號）（見第21027號偵卷第177-181、183頁）、微信暱稱「鑫兵衛」首頁及與被告乙○○之對話紀錄截圖4張（見第21027號偵卷第235-237頁）在卷可稽，且扣案如附表一編號1、2、3、10、11所示之物，分別檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品甲基苯基-1-丙酮成分（詳如附表一編號1、2、3、10、11之備註欄所載），此有衛生福利部草屯療養院113年4月19日草療鑑字第1130400276號鑑驗書、113年4月17日草療鑑字第1130400275號鑑驗書、113年5月9日草療鑑字第1130500053號鑑驗書各1份（見第21004號偵卷第335、336、337頁）、內政部警政署刑事警察局113年5月21日刑理字第1136060192號鑑定書、毒品純質淨重換算表、刑事案件證物採驗紀錄表及113年7月1日刑理字第1136078474號鑑定書、毒品純質淨重換算表、刑事案件證物採驗紀錄表各1份（見第21004號偵卷第347-349、351、353、365、367、369頁）、衛生福利部草屯療養院113年4月17日草療鑑字第1130400277號鑑驗書、113年4月19日草療鑑字第1130400278號鑑驗書各1份（見第21027號卷第273、275頁）、內政部警政署刑事警察局113年5月21日刑理字第1136060192號鑑定書、毒品純質淨重換算表各1份（見第21027號偵卷第299-301、303頁）附卷可查，足認被告2人前開任意性之自白，與事實相符，堪信為真實。 　㈡被告甲○○於本院準備程序中供稱：伊買賣毒品的獲利是一包 毒品咖啡包可獲得100元，愷他命1公克可獲得100元、2公克可獲得300元，3公克可獲得400元等語（見本院卷第198頁），復於本院審理時供稱：犯罪事實一、㈡販賣250包毒品咖啡包予被告乙○○部分，伊向被告乙○○收取27,500元，須回帳25,000元給「Eo」；另犯罪事實一、㈢販賣3包毒品咖啡包給余尚哲部分，伊賣1包可抽100元，所以須回帳600元給「Eo」等語（見本院卷第299-300頁）；另被告乙○○於本院審理時供稱：伊販賣第三級毒愷他命2公克予「鑫兵衛」，可以賺取3、400元等語（見本院卷第301頁），是依被告2人前開供述，足證被告甲○○就本案2次販賣毒品咖啡包之犯行，主觀上確有藉由販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之毒品咖啡包獲取一定利潤之營利意圖，客觀上亦有藉此獲利之事實，另被告乙○○就本案販賣愷他命之犯行，主觀上亦有藉由販賣第三級毒品愷他命獲取一定利潤之營利意圖，客觀上亦有藉此獲利之事實，均為至明。 　㈢至公訴意旨雖認被告甲○○就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危 害防制條例第5條第2項、第3項及第4項之意圖販賣而持有第二級、第三級及第四級毒品罪嫌，惟查： 　⒈按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒 品罪，其所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。此之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項或第4項之持有第二級毒品罪，前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣意圖而持有為其加重處罰之條件，為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用（最高法院96年度台上字第1772號刑事判決意旨參照）。 　⒉訊據被告甲○○堅詞否認此部分犯行，其於偵查、本院準備程 序及審理時均供稱：哈密瓜錠不是販賣的，是朋友在喝酒、唱歌時，給伊試用等語（見第21004號偵卷第267頁、本院卷第198、297頁）。而本件扣案之毒品錠僅有1顆，數量甚微，核與被告甲○○自「Eo」處收取之愷他命及毒品咖啡包數量相差甚鉅，且觀諸被告甲○○於本案中所販賣之毒品均為愷他命及毒品咖啡包，並無販賣毒品錠之犯罪情節，且卷內除無證據足資認定被告甲○○係基於意圖販賣而持有第二級、第三級及第四級毒品之犯意，自「Eo] 處收取如附表一編號2所示毒品錠，亦無證據足認被告甲○○就附表一編號2所示之毒品錠，有何尋覓、接洽買家，或為價格、數量磋商等對外販賣之客觀事實，而檢察官亦未提出足以表徵被告甲○○就該毒品錠具有販賣意圖之客觀事實以供本院審認，自難僅憑扣得如附表一編號2所示毒品錠1顆，即遽然推論被告甲○○係基於意圖販賣而持有第二級、第三級及第四級毒品之犯意持有該毒品錠。 　㈣綜上，本件事證已臻明確，被告2人前開犯行，均堪認定，應 依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合 二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法理由係謂：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」查，被告甲○○所販賣及意圖販賣而持有之毒品咖啡包（如附表一編號3所示）、被告乙○○意圖販賣而持有之毒品咖啡包（如附表一編號11之⑴、⑵所示），經送鑑驗結果，檢出含有2種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品先驅原料1-甲基苯基-1-丙酮，有前引之衛生福利部草屯療養院鑑驗書、內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參（詳附表一編號3、11「備註」欄所載），且上開毒品係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，故被告甲○○所販賣及意圖販賣而持有之毒品咖啡包、被告乙○○意圖販賣而持有之毒品咖啡包，均屬上開規定所稱之混合二種以上毒品之毒品咖啡包至明。 　㈡4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款規定，應屬偽藥，未經核准擅自輸入者，依同法第22條第1項第2款規定，則屬禁藥。經查，扣案如附表一編號3所示之毒品咖啡包，均以類似咖啡隨身包袋包裝，並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，顯然非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，是應為國內違法製造之偽藥無誤。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同屬處罰轉讓第三級毒品之規定。故行為人轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；比較上開2規定之法定本刑，藥事法第83條第1項規定較重，依重法優於輕法之法理，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（最高法院108年度台上字第3295號判決意旨參照）。查，本案被告乙○○轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品，依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪規定，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，另依毒品危害防制條例第8條第3項規定，並依同條例第9條第3項之規定加重其刑，其法定本刑則為4年6月以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金，揆諸前揭說明，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。㈢經核： 　⒈被告甲○○就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11 條第2項之持有第二級毒品罪；就犯罪事實一、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就犯罪事實一、㈤所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。又被告甲○○持有如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命純質淨重已逾5公克以上，構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，然其此部分之低度行為，應為其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖認被告甲○○就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項及第4項之意圖販賣而持有第二級、第三級及第四級毒品罪嫌，容有誤會，業如前述，惟二者之基本社會事實同一，且經本院當庭諭知被告甲○○此部分罪名（見本院卷第298頁），給予被告甲○○及辯護人辯明之機會，已無礙於其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 　⒉被告乙○○就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就犯罪事實一、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一、㈤部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告乙○○意圖販賣而持有如附表一編號10所示之第三級毒品愷他命純質淨重逾5公克以上，構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，然其此部分之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬偽藥，檢察官認被告乙○○就犯罪事實一、㈤部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應有未恰，然因此係同條項間之不同犯罪型態，毋庸變更起訴法條。 　㈣被告甲○○與「Eo」就犯罪事實一、㈡、㈢所示犯行，俱有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 　㈤被告甲○○所犯如附表二編號1、2、3、5所示各罪，被告乙○○ 所犯如附表二編號2、4、5，在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，均應分論併罰。 　㈥刑之加重、減輕事由： 　⒈按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。是被告甲○○所犯如附表二編號2、3所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品及編號5所示之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之犯罪，被告乙○○所犯如附表二編號2所示意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並均加重其刑。 　⒉又被告乙○○前因過失傷害案件，經臺灣新竹地方法院以109年 度交易字第519號判決判處有期徒刑2月確定，於110年10月16日執行完畢之前科，業據檢察官於起訴書載明此一構成累犯之事實及應依法加重之理由說明，並經公訴檢察官於本院審理時論告在案（見本院卷第304頁），復有被告刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可查，是其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告乙○○於前案執行完畢後，未生警惕，故意再為本案各次犯行，顯其法遵循意識不足，且於前案執行完畢後，仍未心生警惕，足見前罪徒刑執行成效不彰，被告乙○○對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量被告乙○○於本案之犯罪情節及所侵害之法益，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用，爰依刑法第47條第1項規定，就被告乙○○所為各次犯行，均依法加重其刑。至辯護人為被告乙○○辯稱：被告乙○○前案與本案罪質不同，請求不依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第304頁）。惟查，累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院108年度台上字第4388號判決意旨參照）。而被告乙○○於本案所為已符合刑法第47條第1項累犯之規定，且依其犯罪情節並無何例外得不予加重情形，已如前述，參照前揭最高法院裁判意旨可知，法院就個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非以被告論以累犯之前科與本案罪質不同，作為限制不得裁量累犯加重之要件，是辯護人上開所述，要難憑採。 　⒊按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。查被告乙○○自被告甲○○所駕駛之甲車下車後，雖為警攔檢盤查，雖斯時警員並任何事證足以合理懷疑被告乙○○有為上開犯罪事實欄一之㈡、㈣、㈤所示犯行，被告乙○○係於有偵查犯罪職權之公務員在無其他事證足以合理懷疑其為上開犯罪事實前，即主動向員警坦承其有為本案犯罪事實一之㈡、㈣、㈤所示犯行，業據證人即警員許芳源、李俊鋒證述在卷，證人許芳源於本院審理時證稱：本案是在路上隨機發現，在此之前，沒有掌握任何檢舉情資，當天伊是在執行守望、巡邏勤務，執行勤務時接獲巡佐李俊鋒指示去跟甲車，伊就騎機車跟著甲車搜證；被告乙○○是在余尚哲自甲車下車後約5分鐘過來，伊等被告乙○○下車後，就尾隨被告乙○○，約1分鐘左右，就把被告乙○○攔下來，詢問被告乙○○上甲車做什麼事，後來被告乙○○就同意與伊回派出所釐清；在攔被告乙○○之前，其等認為被告乙○○是藥腳，不知道被告乙○○可能有販毒的情事，被告乙○○算是自首，因為其等沒有任何跡證可以查知被告乙○○有販賣毒品的可能；被告乙○○涉及販賣毒品的事實是自己講出來的，被告乙○○自己打開手機，同意其等查看對話紀錄，並說該些記錄就是販賣毒品紀錄；被告乙○○也主動說查獲當天是被告甲○○要向其調貨，也有說這些貨就是113年3月28日1時44分向被告甲○○買的等語（見本院卷第267-273頁），另證人李俊鋒於本院審理時亦證稱：其等在路上發現甲車行跡可疑，依照其緝毒的經驗判斷甲車應該是毒品小蜜蜂，就請證人許芳源等人一起過來跟車；關於被告乙○○在當天交付20包毒品咖啡包給被告甲○○、同年3月28日向被告甲○○買購毒品咖啡包，都是被告乙○○自己講的等語（見本院卷第276-277頁），由此可見，本案警員許芳源等人於攔查被告乙○○之際，客觀上並無確切之根據得為合理可疑被告乙○○有為本案上開3次犯行，是堪認被告乙○○就本案3次犯行，均係對於未發覺之罪自首而接受裁判，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑。 　⒋次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，此為最高法院最近統一之法律見解（最高法院110年度台上字第3539 號判決意旨參照）。查，被告乙○○所犯如附表二編號5所示之轉讓偽藥罪，因法條競合而從一重論以轉讓偽藥罪，然依前開最高法院見解，被告乙○○於偵查及本院審理中均自白此部分犯行，仍應毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。從而，被告甲○○所犯犯罪事實欄一、㈡、㈢、㈤所示犯行及被告乙○○就本案所為各次犯行，迭於偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 　⒌又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定。查，本案係被告乙○○主動向警員供出犯罪事實一、㈡及㈤之毒品來源為被告甲○○乙節，業據證人許芳源、李俊鋒證述在卷（詳如前述），並有被告乙○○與甲○○之微信對話紀錄截圖、現場監視器影像截圖在卷可稽，足認就本案犯罪事實一、㈡、㈤部分，確有因被告乙○○供出毒品來源，因而查獲被告甲○○等情無訛，是依前揭說明，被告乙○○供出如犯罪事實一、㈡、㈤之毒品來源，既與檢警人員對被告甲○○發動調查、偵查並因而查獲之間，具有先後且相當之因果關係，是就被告乙○○所犯如附表二編號2、5所示之罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1項定，減輕其刑。至被告乙○○販賣第三級毒品愷他命予「鑫兵衛」部分，雖被告乙○○於審理時供稱：伊之前曾向被告甲○○買過愷他命，也有向另1個上手買過愷他命，可能混在一起等語（見本院卷第297頁），惟此為被告甲○○所否認（見本院卷第297頁），卷內亦無其他事證足認被告乙○○此部分販賣愷他命之毒品來源確為被告甲○○，當無從僅憑被告乙○○單一指述，即遽為被告甲○○不利之認定，是被告乙○○此部分犯行無從適用上開規定減輕其刑。另被告甲○○部分，亦未因被告甲○○之供述而有查獲上手或共同被告之情，此有臺中市政府警察局第二分局113年9月26日中市警二分偵字第1130050884號函、臺灣臺中地方檢察署113年10月8日中檢介麗113偵21004字第1139123508號函各1紙（見本院卷第77、79頁）在卷可參，故被告甲○○亦無從適用上開規定減輕其刑，均附此敘明。 　⒍被告甲○○就犯罪事實一、㈡、㈢、㈤所示3次犯行，因有上開⒈⒋ 所述刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，應先加重後減輕之；被告乙○○就犯罪事實一、㈡所示犯行，因有上開⒈⒉⒊⒋⒌所述刑之加重及減輕事由，爰依法先遞加重，再依較少之數減輕，而後遞減之，另就犯罪事實一、㈣所示犯行，有上開⒉⒊⒋所述刑之加重及減輕事由，爰依法先加重而後遞減輕之，就犯罪事實一、㈤所示犯行，則有上開⒉⒊⒋⒌所述刑之加重及減輕事由，爰依法先加重，再依較少之數減輕，而後遞減之。 　⒎至被告甲○○之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑乙節， 惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至明，且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101年度台上字第1669號判決意旨參照）。本院考量被告甲○○前開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，危害人體健康甚鉅，且倘若施用混合二種以上之毒品，因混合毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，是販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品行為，不僅直接戕害購毒者身心健康，更對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，況被告所犯各罪經依法加重、減輕後之刑度均已較各該罪之法定刑大幅降低，倘再遽依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機而甘冒風險販毒，實無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難認有過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是此部分辯護意旨，尚難憑採。 　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○過去曾有詐欺前科 ，被告乙○○曾有竊盜、詐欺、過失傷害前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參（見本院卷第23-24、25-30頁，被告乙○○累犯部分未重複評價），足見其2人素行不佳；其中：⑴被告甲○○明知毒品非但戕害身心健康，並有危害社會治安之虞，且為國家嚴格查緝，猶非法持有第二級毒品，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，法治觀念薄弱，應予以非難；且其亦知自己所犯販賣及意圖販賣而持有之毒品咖啡包含有毒品危害防制條例所列管之2種第三級毒品，不得非法販賣及意圖販賣而持有之，而毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，為圖賺取不法利益，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，率爾販賣及意圖販賣而持有混和上述2種第三級毒品成分之毒品咖啡包以牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，犯罪所生危害程度非輕；惟考量被告甲○○持有第二級毒品之數量、販賣及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之數量、販賣毒品之對象人數，且時間密接等情，兼衡以其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其於偵審中均坦承犯行之犯後態度，及於本院審理時自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第304頁）等一切情狀，分別量處如附表二編號1、2、3、5主文欄所示之刑，並就附表二編號1部分，諭知易科罰金之折算標準。另衡酌被告甲○○所犯如附表二編號2、3、5主文欄所示各罪，係於相當接近之時間內所為，暨酌以各該犯罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等情狀，並斟酌本件對全體犯罪應予之整體非難評價程度，依法定其應執行刑如主文所示。⑵被告乙○○為圖賺取金錢，明知自己意圖販賣而持有之毒品咖啡包含有毒品危害防制條例所列管之2種第三級毒品，亦知愷他命為毒品危害防制條例所列管之毒品，均不得非法持有、販賣及轉讓，且知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為衛生福利部公告列為管制藥品，為依法不得轉讓之偽藥，而毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，率爾意圖販賣而持有混和上述2種第三級毒品成分之毒品咖啡包、販賣第三級毒品及轉讓偽藥，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，犯罪所生危害程度非輕；惟考量被告販賣毒品之對象僅有1人，轉讓偽藥之對象即為毒品來源即被告甲○○，兼衡以其犯罪之動機、目的、手段及所生危害，暨其於偵審中均坦承犯行之犯後態度，及於本院審理時自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第305頁）等一切情狀，分別量處如附表二主文欄編號2、4、5主文欄所示之刑。另衡酌被告乙○○所犯如附表二編號2、4主文欄所示各罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等情狀，並斟酌本件對全體犯罪應予之整體非難評價程度，依法定其應執行刑如主文所示。 四、沒收： 　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條 第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查： 　⒈扣案如附表一編號1所示之愷他命12包，係被告甲○○自「Eo」 與毒品咖啡包同時收取之物，且為被告甲○○販賣所餘；另附表一編號3之毒品咖啡包則係被告甲○○意圖販賣而持有之毒品咖啡包，均據被告甲○○供明在卷（見本院卷第199頁），而上開扣案物經鑑驗結果，分別檢出含有第三級毒品愷他命、 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書113年4月17日草療鑑字第1130400275號鑑驗書、113年4月19日草療鑑字第1130400276號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局113年7月1日刑理字第1136078474號鑑定書（詳如附表一編號1、3「備註」欄所載）附卷可佐，足認上開扣案物均屬違禁物，依照前揭規定及最高法院裁判意旨，依刑法第38條第1項規定，於被告甲○○所犯如附表二編號2、5所示犯行主文項下宣告沒收。另包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為毒品，一併沒收之。至鑑驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。 　⒉扣案如附表一編號10所示之物，係被告乙○○販賣後所餘，另 附表一編號11之⑴、⑵則係其於犯罪事實一、㈡所示時、地，意圖販賣而自被告甲○○購入所持有之物，均據被告乙○○供明在卷，而上開扣案物經鑑驗結果，分別檢出含有第三級毒品愷他命、 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品先驅原料"1-甲基苯基-1-丙酮成分，此有衛生福利部草屯療養院113年4月17日草療鑑字第1130400277號鑑驗書、113年4月19日草療鑑字第1130400278號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局113年5月21日刑理字第1136060192號鑑定書（詳如附表一編號10、11「備註」欄所載）在卷可查，足認上開扣案物均屬違禁物，依照前揭規定及最高法院裁判意旨，應依刑法第38條第1項規定，於被告乙○○所犯如附表二編號2、4所示犯行主文項下宣告沒收。另包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為毒品，一併沒收之。至鑑驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。 　㈡扣案之如附表一編號2所示之毒品錠，經送衛生福利部草屯療 養院鑑定結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院113年5月9日草療鑑字第1130500053號鑑驗書在卷可參（詳如附表一編號2「備註」欄所載），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告甲○○所犯附表二編號1主文項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之甲基安非他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。 　㈢又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查：⒈扣案如附表一編號4-9所示之物，均為被告甲○○所有，其中編號4之毒品分裝袋、編號5之電子磅秤均與本案販賣毒品有關，另編號7所示手機，用與被告乙○○聯繫調毒品之事，編號8、9所示手機，均為工作機等語，亦經被告甲○○供明在卷（見本院卷第199頁）；⒉扣案如附表一編號12、13所示手機，均為被告乙○○所有，其中編號12手機是工作機，有用與「鑫兵衛」聯繫本案販賣毒品，編號13手機有用與被告甲○○聯繫轉讓毒品之事等語，亦據被告乙○○陳明在卷（見本院卷第199-200頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告甲○○、乙○○各次犯行之主文項下宣告沒收。 　㈣另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查，被告甲○○於本院審理時供稱：犯罪事實一、㈡部分，販賣毒品咖啡包所得27,500元，回帳25,000元給「Eo」，另販賣給余尚哲毒品咖啡包所得900元，來不及回帳就為警查扣等語（見本院卷第299-300頁），另被告乙○○於本院準備程序則供稱：伊販賣愷他命給「鑫兵衛」，確有收到2,300元等語（見本院卷第199頁），就被告甲○○犯罪所得2,500元、被告乙○○犯罪所得2,300元部分，均未扣案，爰依上開規定，分別於被告甲○○所犯如附表二編號2、被告乙○○如附表二編號4之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另就被告甲○○所為犯罪事實一、㈢之犯罪所得900元，既已扣案，爰依前揭規定，於被告甲○○所犯如附表二編號3之主文項下宣告沒收。 　㈤至扣案如附表一編號6、⑵之18,500元，被告甲○○於本院準備 程序及審理中均供稱是其在夜市擺攤所得等語（見本院卷第199、289頁），且卷內亦無事證足認上開扣案物品與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收；另扣案如附表一編號11之⑶所示黑色包裝毒品咖啡包部分，被告乙○○於警詢及本院審理時亦供稱：黑色包裝毒品咖啡包是「鑫兵衛」給伊施用的等語（見第21027號偵卷第231頁、本院卷第290頁），核與被告甲○○供稱：黑色包裝毒品咖啡包不是伊賣給被乙○○的等語（見第21027號偵卷第165、171-172頁）相符，卷內亦無事證足認上開扣案物品與被告乙○○本案犯行有關，爰不予宣告沒收，均附此敘明。 五、不另為無罪諭知部分： 　㈠公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意 ，於前揭犯罪事實一、㈡所示時、地，販賣含有第三、四級毒品成分之毒品咖啡包予被告乙○○時，同時以每公克1,300元之價格販賣第三級毒品愷他命100公克予被告乙○○，而同時涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。 　㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2條、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關連性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院112年度台上字第3624號判決意旨參照）。 　㈢公訴意旨認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告甲○○於警 詢中之供述、乙○○於警詢及偵查中之供述、被告甲○○為警查扣如附表一編號1所示之物、乙○○為警查扣如附表一編號10所示之物為其論據。 　㈣訊據被告甲○○堅詞否認有於上開時、地，販賣第三級毒品愷 他命100公克予被告乙○○，辯稱：伊沒有印象有賣過愷他命給被告乙○○，只有賣過毒品咖啡包，113年3月28日就是賣250包毒品咖啡包被告乙○○等語。經查： 　⒈被告乙○○為警查獲後，先於113年4月8日警詢時供稱：伊於11 3年3月28日1時44分許，在臺中市○區○○街000號前，以71,000元向被告甲○○購買50包毒品咖啡包、100公克愷他命等語（見第21004號偵卷第121-125頁），嗣於翌日（9日）警詢中即改稱：前次筆錄陳述的數量、種類、金錢記錯了，應該是購買250包毒品咖啡包（紫色微笑包裝、白茶印記包裝），是以27,500元購買；扣案之22包愷他命是向被告甲○○之前介紹的廠商購買，約於113年2月初某日，在臺中市大里區以6-7萬元向該不詳之人購買等語（見第21027號偵卷第229、230-233頁），復於偵查中具結證稱：當天被告甲○○賣250包毒品咖啡包，每包110元，共27,500元等語（見第21004號偵卷第259-261頁），於本院審理時亦供稱：113年3月28日是向被告甲○○購買250包毒品咖啡包，沒有購買愷他命等語（見本院卷第300頁），被告乙○○所供，前後不一，已非無疑。 　⒉再者，本案雖有自被告乙○○扣得如附表一編號10所示22包第 三級毒品愷他命，惟被告乙○○就關於113年3月28日是否有向被告甲○○購買愷他命乙節，供述不一，已如前述，另參以其於警詢中曾供稱：扣案之22包愷他命是向被告甲○○之前介紹的廠商購買，約於113年2月初某日，在臺中市大里區以6-7萬元向該不詳之人購買等語（見第21027號偵卷第230-233頁），益證此部分扣案物之來源並非被告甲○○。從而，此部分至多僅能證明被告乙○○持有第三級毒品愷他命，無從作為補強被告乙○○指訴被告甲○○販賣三級毒品愷他命之證據。 　⒊末查，被告甲○○於偵查及本院中均坦承有於上開時、地販賣 混合二種以上毒品之毒品咖啡包予被告乙○○，但堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命100公克之犯行，衡諸常情，被告甲○○犯後既始終坦承販賣混合二種以上毒品之毒品咖啡包犯行，而愷他命與毒品咖啡包同屬第三級毒品，倘被告甲○○果有同時販賣愷他命予被告乙○○，當無否認部分犯行致喪失適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑機會之理，是被告甲○○應無否認部分犯行之動機。 　㈤綜上，公訴意旨就被告甲○○於上開時、地販賣第三級毒品愷 他命予被告乙○○之事實，除購毒者即被告乙○○之單一且有瑕疵之指述外，別無其他事證可資補強被告乙○○之證詞，被告甲○○又堅詞否認此部分犯行，依前開說明，本院尚無從形成認定被告甲○○販賣第三級毒品愷他命100公克予被告乙○○之確信，本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，自應為有利被告之認定。此部分犯行本應為被告甲○○無罪之諭知，然此部分若成立販賣第三級毒品罪，與其經本院論罪科刑之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪間有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，判決 如主文。 本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　吳孟潔 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方星淵 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　江文玉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳俐雅 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第5條第3項 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第11條第2項 持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元 以下罰金。 藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 附表一：（時間：民國，金額：新臺幣） 編號 扣案物品名稱及數量 　　　　　　　　備註 1 晶體12包（含外包裝袋12只） 衛生福利部草屯療養院113年4月17日草療鑑字第1130400275號鑑驗書： 1.檢品編號：B0000000 0.檢品外觀：晶體 3.送驗淨重：1.7079公克 4.驗餘淨重：1.5598公克 5.檢出結果：第三級毒品愷他命 備考： 送驗晶體12包，總毛重16.29公克，送驗單位指定鑑驗乙包。 衛生福利部草屯療養院113年4月19日草療鑑字第1130400276號鑑驗書： 1.檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000） 2.檢品外觀：晶體 3.送驗淨重：1.7079公克 4.驗餘淨重：1.5598公克 5.檢出結果：第三級毒品愷他命 6.純質淨重：檢驗前淨重1.7079公克，純度81.8％，純質淨重1.3971公克。 備考： 送驗晶體12包，送驗單位指定鑑驗乙包【愷他命之純質淨重】，推估檢品12包，檢驗前總淨重13.7743 公克，愷他命總純質淨重11.2674 公克。 2 綠色碎錠1顆 衛生福利部草屯療養院113 年5月9日草療鑑字第1130500053號鑑驗書： 1.檢品編號：B0000000 0.檢品外觀：綠色碎錠 3.送驗淨重：0.9169公克 4.驗餘淨重：0.3560公克 5.檢出結果： 　第二級毒品　甲基安非他命 　第三級毒品　硝甲西泮 　第四級毒品　硝西泮 3 毒品咖啡包19包（含外包裝袋19只） 內政部警政署刑事警察局113年7月1日刑理字第1136078474號鑑定書： 壹、鑑定方法： 一、氣相層析/ 質譜分析法 二、核磁共振分析法 貳、鑑定結果： 一、送驗證物： 　　現場編號A18 、A19 ，咖啡包， 　　2包，其上已編號A18、A19 ，不 　　予另以編號。 二、編號A18、A19： 　　經檢視均為紫色包裝，外觀型態 　　均相似。 (一)驗前總毛重7.48公克（包裝總重 　　2.10公克），驗前總淨重約5.38 　　公克。 (二)抽取編號A18鑑定： 　　經檢視內含白色粉末。 　1.淨重2.80公克，取0.49公克鑑定 　　用罄，餘2.31公克。 　2.檢出： 　　(1)第三級毒品 　　　 4-甲基甲基卡西酮 　　(2)微量第三級毒品 　　　 甲基-N,N-二甲基卡西酮 　 3.測得4-甲基甲基卡西酮純度約 　　　7％。 內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表： 1.證物編號A1至A19 2.總毛重：68公克 3.包裝總重：19.95公克 4.總淨重：48.05公克 5.檢出成分：4-甲基甲基卡西酮 6.純度：7％ 7.推估純質總淨重：3.36公克 4 毒品分裝袋2袋 持有人：甲○○ 5 電子磅秤2個 持有人：甲○○ 6 ⑴900元 持有人：甲○○ ⑵18,500元 7 蘋果牌IPHONE 12型號手機1支 所有人：甲○○ IMEI碼：000000000000000 8 蘋果牌IPHONE SE型號手機1支 所有人：甲○○ IMEI碼：000000000000000 9 蘋果牌IPHONE 7 型號手機 1支 所有人：甲○○　 IMEI碼：000000000000000 10 晶體22包（含外包裝袋22只） 衛生福利部草屯療養院113年4月17日草療鑑字第1130400277號鑑驗書： 一、 1.檢品編號：B0000000 0.檢品外觀：晶體 3.送驗淨重：10.1778公克 4.驗餘淨重：10.0307公克 5.檢出結果：第三級毒品愷他命 二、 1.檢品編號：B0000000 0.檢品外觀：晶體 3.送驗淨重：3.9374公克 4.驗餘淨重：3.7881公克 5.檢出結果：第三級毒品愷他命 備考： 送驗晶體22包，總毛重66.97 公克，送驗單位指定鑑驗2包。 衛生福利部草屯療養院113 年4 月19日草療鑑字第1130400278號鑑驗書： 1.檢品編號：B0000000 （取樣自檢品編號B0000000-B0000000） 2.檢品外觀：晶體 3.送驗淨重：14.1152公克 4.驗餘淨重：13.8188公克 5.檢出結果：第三級毒品愷他命 6.純質淨重：愷他命檢驗前淨重14.1152公克，純度86.7％，純質淨重12.2379 公克。 備考： 1.本案以113年4月11日，草療鑑字第1130400277號，送驗數量表示。 2.送驗晶體22包，送驗單位指定依檢品成分、外觀、顏色，分別取樣併驗2 包【愷他命之純質淨重】；推估檢品22包，檢驗前總淨重61.1651公克，愷他命總純質淨重53.0301公克。 11 毒品咖啡包20包（含外包裝袋20只） ⑴老白茶包裝6包（含外包裝袋6只） ⑵紫色包裝10包（含外包裝袋10只） ⑶黑色包裝4包（含外包裝袋4只） 內政部警政署刑事警察局113 年5 月21日刑理字第1136060192號鑑定書： 壹、鑑定方法： 一、氣相層析/ 質譜分析法 二、核磁共振分析法 貳、鑑定結果： 一、送驗證物： (一)現場編號A2、A3，白茶印記包裝咖啡包，2包，其上已分別編號A2及A3，本局不另予以編號。 (二)現場編號B6、B7，紫色包裝咖啡包，2 包，其上已分別編號B6及B7，本局不另予以編號。 (三)現場編號C2、C3，黑色包裝咖啡包，2包，其上已分別編號C2及C3，本局不另予以編號。 二、編號A2及A3： 　　經檢視均為金色包裝，外觀型態均相似。 (一)驗前總毛重7.68公克（包裝總重2.80公克），驗前總淨重約4.88公克。 (二)抽取編號A2鑑定： 　　經檢視內含淡米白色粉末。 　1.淨重2.35公克，取2.14公克鑑定用罄，餘0.21公克。 　2.檢出： 　　(1)第三級毒品 　　　 4-甲基甲基卡西酮 　　(2)微量第三級毒品 　　　 甲基-N,N-二甲基卡西酮 　　(3)微量第四級毒品 　　　毒品先驅原料"1-甲基苯基-1-丙酮〔包含其異構物1-(4-Methylphenyl)-1-propanone、2-Methyl、3-Methyl〕 　 3.測得4-甲基甲基卡西酮純度約7％。 三、編號B6及B7： 　　經檢視均為紫色包裝，外觀型態均相似。 (一)驗前總毛重6.91公克（包裝總重2.02公克），驗前總淨重約4.89公克。 (二)抽取編號B6鑑定： 　　經檢視內含淡米白色粉末。 　1.淨重2.31公克，取1.96公克鑑定用罄，餘0.35公克。 　2.檢出： 　　(1)第三級毒品 　　　　4-甲基甲基卡西酮 　　(2)微量第三級毒品 　　　 甲基-N,N-二甲基卡西酮 　　(3)微量第四級毒品 　　　 毒品先驅原料"1-甲基苯 　　　 基-1-丙酮〔包含其異構物1-(4-Methylphenyl)-1-propanone、2-Methyl、3-Methyl〕 　3.測得4-甲基甲基卡西酮純度約7％。 四、編號C2及C3： 　　經檢視均為金/ 黑色包裝，外觀型態均相似。 (一)驗前總毛重8.52公克（包裝總重2.42公克），驗前總淨重約6.10公克。 (二)抽取編號C2鑑定： 　　經檢視內含橘色粉末。 　1.淨重2.57公克，取2.10公克鑑定用罄，餘0.47公克。 　2.檢出： 　 (1)第三級毒品 　　　 4-甲基甲基卡西酮 　 (2)微量第三級毒品 　　　甲基-N,N-二甲基卡西酮 　3.測得4-甲基甲基卡西酮純度約3％。 內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表： 一、證物編號A1至A6 1.總毛重：20.70公克 2.包裝總重：8.40公克 3.總淨重：12.30公克 4.檢出成分：4-甲基甲基卡西酮 5.純度：7％ 6.推估純質總淨重：0.86公克 二、證物編號B1至B10 1.總毛重：36.00公克 2.包裝總重：10.10公克 3.總淨重：25.90公克 4.檢出成分：4-甲基甲基卡西酮 5.純度：7％ 6.推估純質總淨重：1.81公克 三、證物編號C1至C4 1.總毛重：17.10公克 2.包裝總重：4.84公克 3.總淨重：12.26公克 4.檢出成分：4-甲基甲基卡西酮 5.純度：3％ 6.推估純質總淨重：0.36公克 12 蘋果牌IPHONE 8型號手機1支 所有人：乙○○ 13 蘋果牌IPHONE 13 MINI型號手機1支 所有人：乙○○ 附表二： 編號 犯罪事實 主　　文 1 犯罪事實一、㈠ 甲○○犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號2所示之物，沒收銷燬之。 2 犯罪事實一、㈡ 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表一編號1、4、5、8、9所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙○○犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附表一編號11之⑴、⑵及13所示之物均沒收。 3 犯罪事實一、㈢ 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號4、5、8、9及犯罪所得新臺幣玖佰元，均沒收。 4 犯罪事實一、㈣ 乙○○犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號10、12所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 犯罪事實一、㈤ 甲○○犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表一編號3、7所示之物均沒收。 乙○○犯藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。扣案如附表一編號13所示之物沒收。