違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決　 113年度訴字第1309號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 戴永程 指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉（撤銷指定） 選任辯護人 洪家駿律師 林景贊律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第15644號、第23821號、第35236號、第38536號）， 本院判決如下： 　　主　　文 乙○○犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。 緩刑伍年，並應於緩刑期間內，向執行檢察官指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程參場次。緩刑期 間付保護管束。扣案如附表所示之物均沒收。 　　犯罪事實 一、乙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，亦知悉毒品咖啡包係他人任意添加種類、數量不詳之毒品及其他物質混合而成，其內可能含有2種以上之毒品，非經許可不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品以營利之犯意，以暱稱「逸哥」透過通訊軟體Telegram伺機出售第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，以賺取價差牟利。嗣楊志偉（所涉違反毒品危害防制條例案件，經警另行移送偵辦）前因涉犯持有第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，為警於民國113年2月28日查獲。經楊志偉供述曾向「逸哥」購入毒品，而配合警方查緝上手。警方乃委由無購買毒品真意之楊志偉佯裝買家配合查緝，並在警方監控下，於同年3月12日下午4時21分許，以通訊軟體Telegram聯繫「逸哥」即乙○○，經乙○○回撥電話後，楊志偉即表示「我要找你跟你朋友」、「東西跟上次一樣嗎」等語暗示毒品交易，乙○○則表示「都一樣啊」等語，而達成以新臺幣（下同）3萬1000元購買愷他命1包及毒品咖啡包100包(成分、純質淨重如附表編號1、2所示)之合意。乙○○乃於同年3月12日下午5時17分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往臺中市○○區○○路000○0號前，透過車窗遞送愷他命1包及毒品咖啡包100包予駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前來交易之楊志偉，員警旋表明身分並依現行犯規定逮捕乙○○，復於同日下午5時22分許，經徵得其同意執行搜索，並扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。乙○○上開販賣毒品之犯行，因買家楊志偉自始無購毒真意，因而未遂。 二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、證據能力部分 　　本案認定事實所引用之卷內被告乙○○(下稱被告)以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均未爭執證據能力（本院卷第56-57頁），且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第171-186頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至於以下所引用其餘非供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑證據及理由 一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱(見偵15644卷第21-25、27-32、111-114頁、本院卷第55、182、184頁)，核與證人楊志偉於警詢、偵訊時之證述大致相符(見偵15644卷第47-49、103-105頁)，並有偵查報告、「逸哥」之Telegram頁面擷圖、被告與證人楊志偉之Telegram通話紀錄擷圖、113年3月12日證人楊志偉撥打Telegram電話予被告之手機相片及對話譯文、臺中市政府警察局烏日分局同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物照片、交易現場及扣案物照片、臺中市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○路○○○○○○○○0○號查詢車籍資料、臺中市政府警察局烏日分局113年度保管字第3437號、113年度安保字第813號扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院113年3月21日草療鑑字第1130300465號、同年3月26日草療鑑字第1130300466號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局113年5月17日刑理字第1136058829號鑑定書、本院113年度院安保478號、113年度院保字第2093號扣押物品清單在卷可稽(見他卷第7-13、19頁、偵15644卷第51-57、63-69、73-78、79-81頁、偵23821卷第135-137、151、159-161、177-179頁、偵卷35236卷第63-65、67-71頁、本院卷第37、41頁)，及扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告之任意性自白與客觀事實相符，應可採信。 二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年台上字第698號判決意旨參照）。另按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品。經查，被告與證人楊志偉僅為一般毒品交易關係，若非有利可圖，衡情被告應無甘冒重罪處罰之風險，而親自面交毒品及收取購毒款項之理，且被告自陳每次與證人楊志偉進行交易，大約可獲利2000至3000元，本案交易倘若成功，大概可賺取1000元等情(見偵15644卷第29頁、本院卷第55頁)，則被告顯然是為了賺取價差無疑，益徵被告確有販賣第三級毒品、販賣混合兩種以上第三級毒品以營利之意圖甚明。 三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予 　　依法論科。　　　　 參、論罪科刑 一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪，及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪。又被告持有第三級毒品純質淨重逾5公克以上及混合二種以上第三級毒品純質淨重逾5公克以上之低度行為，分別為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。 二、被告係以一行為同時販賣第三級毒品愷他命及混合二種以上 第三級毒品之咖啡包，而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。 三、刑之加重、減輕 (一)按毒品危害防制條例第9條第3項規定，將混合毒品行為依最 高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。經查，被告販賣予證人楊志偉之咖啡包100包，內含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮兩種成分，乃係混合二種以上第三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局113年5月17日刑理字第1136058829號鑑定書、衛生福利部草屯療養院113年3月21日草療鑑字第1130300465號鑑驗書可憑(見偵35236卷第63、67-71頁)，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，依最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。 (二)被告著手於販賣毒品犯行之實行，惟因證人楊志偉僅係在配 合員警蒐集販賣毒品事證及實施誘捕偵查，其並無購毒真意，不能實際完成毒品買賣，因而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑，並依法先加後減之。 (三)被告於偵查及審理中，就本案犯行始終自白認罪，爰依毒品 危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加重，後遞減之。 (四)關於供出上手或共犯減刑部分： 　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係。且所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案」毒品來源而言，須具有先後因果關係的關聯性存在，始足當之，若行為人所供出的資訊，與自己所犯的「本案」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關聯性，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，自不得逕適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院110年度台上字第3508號判決意旨參照）。查被告雖供稱其本案毒品來源係另案被告「吳翌誠」所提供，且另案被告吳翌誠經誘捕偵查後，於113年4月2日晚間10時30分許，販賣第三級毒品愷他命及混合二種以上第三級毒品之咖啡包予被告之犯行，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度偵字第20280、32791、35235、39660、41072號提起公訴，此有該案起訴書可佐(見本院卷第63-68頁)。惟查，被告於本案販賣第三級毒品愷他命及混合二種以上第三級毒品之咖啡包予證人楊志偉之時間點為113年3月12日，明顯早於另案被告吳翌誠販賣上開毒品予被告之日期，且另案被告吳翌誠遭查獲者，僅屬經誘捕偵查之販賣第三級毒品未遂、販賣混合二種以上第三級毒品未遂之犯行，故另案被告吳翌誠經查獲販賣予被告之毒品，顯非被告於「本案」之毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。 (五)本案並無刑法第59條之適用： 　　按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）。經查，被告雖坦承上開犯行，然其為本件犯行時為成年人，且具謀生能力，其所販賣之第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，被告就毒品對於人體身心健康之危害當所知悉，猶不顧毒品對施用者身心健康之危害及對社會秩序之衝擊，仍為販賣混合二種以上第三級毒品未遂之犯行，且被告之犯罪動機僅係為賺取不法所得，並無任何不得已之特殊情狀，亦與飢寒交迫始鋌而走險者有別，再者，被告上開犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，難認客觀上有何情堪憫恕或情輕法重之處，自無刑法第59條減刑規定之適用，另此敘明。 四、爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告明知愷他命、4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮分別為政府列管之第三級毒品，戕害人體身心健康之鉅，竟無視政府杜絕毒品之禁令，而為上開販賣混合二種以上第三級毒品未遂之犯行，所為甚值非難；惟念及被告始終坦承犯行之態度；兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、本案販賣毒品之數量、價格，暨被告自陳學歷為高中肄業，目前受僱從事油漆工，家庭經濟狀況不佳，領有中低收入戶證明，有1名身心障礙之未成年子女需要扶養等一切情狀(見本院卷第111-115、183頁)，量處如主文所示之刑。 五、緩刑之宣告： 　　查被告雖曾因妨害兵役治罪條例、賭博、妨害自由等案件， 而經法院判處有期徒刑確定，然其於前案執行完畢後5年以內，未再因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，考量其於犯後始終坦承犯行，足認頗具悔意，堪認被告上開犯行僅係因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及上開罪刑宣告，當已知所警惕，信無再犯之虞，是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告能自本案中深切記取教訓，促使其尊重法律規範秩序，強化其法治觀念，避免再度犯罪，本院認應以命被告履行一定條件負擔為適當，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於緩刑期間內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，並應接受法治教育課程3場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，期能符合緩刑之目的。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。 肆、沒收部分　　　　　　　　　　　　　 一、按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案之晶體1包，送驗後，經檢出第三級毒品愷他命成分，而扣案之咖啡包100包，送驗後，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有衛生福利部草屯療養院113年3月21日草療鑑字第1130300465號、同年3月26日草療鑑字第1130300466號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局113年5月17日刑理字第1136058829號鑑定書附卷可參(見偵35236卷第63-65、67-71頁)，且被告復供承上開扣案毒品為其本案販賣之標的(見本院卷第60頁)，是以，就扣案如附表編號1、2所示之愷他命1包、毒品咖啡包100包，均屬違禁物，除鑑定用畢部分外，均應依刑法第38條第1項規定，對被告宣告沒收。 二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告係以扣案如附表編號3所示之手機1支（含門號：0000000000），作為本案販賣毒品之聯繫工具，業據被告供承在卷(見本院卷第60頁)，是上開手機係供被告販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告宣告沒收之。　　　　　　　　　　　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項、第74條 第1項第2款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如 主文。　 本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　 5　　日 　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　林芳如 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曹宜琳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　魏威至 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳弘祥 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 附錄本案論罪科刑之法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 150 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條第3項 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 品名 單位及數量 備註 1 毒品咖啡包 100包（總毛重420.37公克） 內政部警政署刑事警察局113年5月17日刑理字第1136058829號鑑定書、衛生福利部草屯療養院113年3月21日草療鑑字第1130300465號鑑驗書(見偵35236卷第63、67-71頁) 一、送驗證物：現場編號A7、A8，毒品咖啡包2包 二、編號A7及A8 :經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似 (一)驗前總毛重8.64公克(包裝總重約2.36公克)，驗前總淨重約6.28公克 (二)抽取編號A7鑑定，經檢視內含橘色粉末 1.淨重2.70公克，取0.78公克鑑定用罄，餘1.92公克。 2.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 3.測得4-甲基甲基卡西酮純度約3 %。 　　　 證物編號A1至A100，來文總毛重425.2公克，包裝重118公克，總淨重307.2公克，檢出成分為品4-甲基甲基卡西酮，純度3%，推估純質總淨重為9.21公克 2 晶體 1包（毛重20.07公克） 衛生福利部草屯療養院113年3月21日草療鑑字第1130300465號、113年3月26日草療鑑字第1130300466號鑑驗書(見偵35236卷第63-65頁) 送驗數量：19.2896公克(淨重) 驗餘數量：19.1541公克(淨重) 檢出結果：第三級毒品愷他命成分 純質淨重：檢驗前淨重19.2896公克，純度86.4%，純質淨重16.6662公克 3 手機（含門號0000000000號SIM卡，IMEI：000000000000000） 1支