違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第1341號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 陳敬修 選任辯護人 林盛煌律師 被 告 謝明軒 選任辯護人 莊函諺律師（法扶律師） 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第37463號）及移送併辦（113年度偵字第47208號） ，本院判決如下： 　　主　文 【陳敬修】共同犯販賣第三級毒品罪，共2罪，各處如附表一編 號4、5「罪刑欄」所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑 4年4月。 【謝明軒】共同犯販賣第三級毒品罪，共5罪，各處如附表一「 罪刑欄」所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑5年。 　　犯罪事實 一、謝明軒自民國113年5月中旬之某日起，基於參與犯罪組織之 犯意，加入由真實姓名年籍不詳、Telegram通訊軟體暱稱「33333」、「滷蛋」等成年人所組成，具有持續性、牟利性之有結構性販毒集團，擔任俗稱「小蜜蜂」之工作，並以附表二編號1所示手機作為聯繫工具，負責依「滷蛋」指示，至臺中市○○區○○路0段000號空地之白色櫃子內拿取由負責「埋包」之人所放置之毒品後，再依擔任「控機」之「33333」之指示，前往約定地點，將毒品交付予購毒者並收取價金後回帳予「33333」，謝明軒即藉此獲取每趟交易新臺幣（下同）300元之報酬。另陳敬修於113年6月底，與廖進糧（另行偵辦中）謀議共同販賣愷他命，由陳敬修負責擔任「埋包」之工作，以賺取每次2000元之報酬，陳敬修遂以附表二編號5所示手機作為聯繫工具，依廖進糧之指示將愷他命放置在前揭空地之白色櫃子內以供交易，謀議既定後，其等即共同為下列犯行： 　㈠謝明軒與「33333」、「滷蛋」共同基於販賣第三級毒品之犯 意聯絡，以前揭分工模式，各於附表一編號1至3所示之時間、地點，由謝明軒交付如附表一編號1至3所示之愷他命予各該購毒者，並取得如附表一編號1至3所示價金，而完成交易，其中附表一編號1該次，謝明軒並取得報酬300元。 　㈡謝明軒、陳敬修與廖進糧、「33333」、「滷蛋」共同基於販 賣第三級毒品之犯意聯絡，以前揭分工模式，各於附表一編號4、5所示之時間、地點，由謝明軒交付如附表一編號4、5所示、由陳敬修埋包之愷他命予各該購毒者，並取得如附表一編號4、5所示價金，而完成交易。嗣為警持搜索票，在謝明軒住處扣得如附表二編號1所示之物；在陳敬修之住處扣得如附表二編號5、6所示之物，並帶同陳敬修至前揭埋包之櫃子內扣得如附表二編號7所示之物，而查悉上情。 二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊（下簡稱「臺中市刑大 」）」移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力部分： 　㈠組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院107 年度台上字第3589號判決意旨參照）。經查，被告謝明軒涉犯組織犯罪防制條例罪部分，後述證人於警詢之證述，固不得作為認定謝明軒違反組織犯罪防制條例之證據，然就謝明軒所犯違反毒品危害防制條例部分，則不受此限制，得作為證據使用。 　㈡檢察官、被告陳敬修、謝明軒及其等之辯護人於本院準備程 序及審理時，對於本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力。又本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，檢察官、被告2人及辯護人等均表示有證據能力。本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。 二、認定犯罪事實之依據： 　　上開事實，業經被告陳敬修、謝明軒於偵訊及本院訊問或兼 　　於準備程序、審理時坦承不諱，核與證人即購毒者江清德、 吳孟芳、呂雨嬣於警詢、偵訊時所為之證述相符，並有①指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及真實姓名對照表（陳敬修指認廖進糧）、②臺中市刑大113年6月25日蒐證照片、③本院113年度聲搜字第2170號搜索票及附件、臺中市刑大搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行對象：陳敬修、地點：臺中市○○區○○○路000號2樓之6、臺中市○○區○○段000地號）、④臺中市刑大113年5月28日、113年7月9日、113年6月3日、113年6月25日蒐證照片、謝明軒手機翻拍畫面之蒐證照片、⑤本院113年度聲搜字第2170號搜索票及附件、臺中市刑大搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行對象：謝明軒、地點：臺中市○區○○○街0號703室）、⑥查獲謝明軒之現場及扣案物品照片、⑦指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及真實姓名對照表（江清德指認謝明軒）、⑧臺中市刑大蒐證照片（謝明軒駕車與江清德交易）、⑨指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及真實姓名對照表（吳孟芳指認謝明軒）、⑩指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及真實姓名對照表（呂雨嬣指認人謝明軒）、⑪衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130700393號、00000000000號號鑑驗書、⑫臺中市刑大113年7月3日 　　（陳敬修埋包之蒐證照片）、⑬行動電話鑑識結果職務報告 　　、⑫113年度保管字第479、4791號、113年度安保字第1187號 扣押物品清單及扣押物照片在卷可稽，且有扣案如附表二編號1、2、5至7所示之物可佐，足認被告2人前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告2人上開犯行，洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠核陳敬修如犯罪事實一㈡（附表一編號4、5）所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；謝明軒如犯罪事實一所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，如犯罪事實一㈠、㈡（附表一編號1至5）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 　㈡扣案如附表二編號7所示愷他命，純質淨重合計11.8805公克 ，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130700393號鑑驗書在卷可查（見本院卷第142頁），又上開愷他命係員警在臺中市○○區○○路0段000號空地之白色櫃子內所扣得，該處既為陳敬修放置交易毒品之地點，亦為謝明軒拿取交易毒品之處，應認陳敬修、謝明軒對該等毒品應有持有關係，是陳敬修、謝明軒持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，均為其等販賣毒品之高度行為吸收，不另論罪。 　㈢起訴書雖漏未敘明謝明軒所為尚涉犯組織犯罪防制條例第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪，惟此部分與上開已起訴如附表一編號1所示販賣毒品犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳後㈤所述），為起訴效力所及，且經本院審理時當庭告知謝明軒所涉法條，使當事人有一併辯論之機會（見本院卷第223頁），已無礙其防禦權之行使，本院自得併予審理。 　㈣陳敬修、謝明軒就各所為之前揭犯行，與各該次參與之共犯 間，有犯意聯絡及行為分擔，均應以共同正犯論。 　㈤罪數： 　⒈按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同 時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合（最高法院107 年度台上字第1066號、109年度台上字第3945號判決意旨參照）。上開判決雖係就參與犯罪組織及加重詐欺罪間之罪數應如何評價為說明，惟就本案之參與犯罪組織及販賣毒品罪間，亦應為相同之解釋。 　⒉本案依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案紀錄表，足認 　　謝明軒所為附表一編號1 該次犯行，為其加入本案販毒集團 　　之犯罪組織後，最先繫屬於法院之「首次」販賣毒品犯行， 　　是謝明軒就其參與犯罪組織後之首次即附表一編號1販賣毒 品行為，係一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪 　⒊陳敬修所犯上開2罪、謝明軒所犯上開5罪，均犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。 　㈥刑之減輕事由： 　⒈被告2人就前揭各所涉販賣毒品犯行，均分別於偵查中及本院 審理時坦承不諱，詳如前述，是陳敬修就犯罪事實一㈠所示之販賣第三級毒品罪；謝明軒就犯罪事實一㈠、㈡所示販賣第三級毒品罪，均各依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 　⒉又陳敬修供稱其本件販賣之毒品來源及共犯為廖進糧，然經 本院函詢結果，尚未有因陳敬修之供述而查獲毒品來源或本案共犯之情形，有臺灣臺中地方檢察署113 年10月14日中檢介禮113偵37463字第11391262940號函、臺中市刑大113年10月7日中市警刑三字第11304067號函在卷可查（見本院卷第185-188頁），是本件尚無毒品危害防制條例第17條第1 項之減免其刑規定之適用。 　⒊犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減 輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1 項後段定有明文。而想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。謝明軒於偵查中雖未直言其係「參與犯罪組織」，然其歷次偵查中均供承參加本案販毒集團而販毒情事，並於本院審理時自白參與犯罪組織罪之犯行，是謝明軒所涉參與犯罪組織部分，原應依上開規定減輕其刑，惟其此部分犯行，與附表一編號1販賣第三級毒品罪想像競合後，為其中之輕罪，參諸前揭說明，本院應於後述量刑時一併衡酌此部分減輕其刑事由，併予敘明。 　⒋至被告2人之辯護人雖均請求依刑法第59條之規定酌減輕其刑 。然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，更應嚴加非難，而陳敬修於本案前，業因經營販毒集團販賣第三級毒品而混合二種以上毒品等案件，為檢警偵查中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案起訴書在卷可考（見本院卷第191-207、18-19、115-123頁），是陳敬修對於販毒之嚴重性理應知之甚明，然其竟於該案偵查中再犯本案，惡性非輕；而謝明軒固有其所陳之沉重經濟壓力，然謝明軒正值青壯之年，非無工作能力，卻加入販毒集團共同販毒牟取不法利益，犯罪情節非輕，且難認其犯罪情狀有何情堪憫恕之處。至其2 人之犯罪情節、自白犯罪及家庭工作等生活情況，僅得作為法定刑內量刑輕重之依據，但仍無解於行為時之惡性；況且，被告2人本件犯行，其法定刑經適用上開自白減刑規定後，刑度相較原本之法定刑，已有減輕，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告2人均無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地。 　㈦爰審酌謝明軒無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟加入販 毒集團而為本件販賣毒品犯行，而陳敬修前業因販賣毒品案件為檢警偵辦，竟於該案偵查中再犯本件，所為均實不足取，不宜輕縱；惟考量被告2人犯後坦承犯行之態度，又斟酌其等販賣毒品之角色分工、交易數量及獲利情形；兼衡①陳敬修自陳為國中畢業之智識程度，從事木工，月薪約4萬5000元至5萬元，為家中唯一經濟來源，需扶養父母、奶奶，父親及奶奶均重度身心障礙且行動不便（參診斷證明書、身心障礙證明；本院卷第249-257頁），且有4名小孩需其扶養，家庭經濟狀況不佳（見本院卷第234、237頁）；②謝明軒自陳為國中畢業之智識程度，從事工地板模之工作，月收入4萬元至5萬元，需扶養在養老院之母親，家庭經濟狀況不佳（見本院卷第234頁），參以謝明軒前述參與犯罪組織之輕罪減刑事由等一切情狀，就被告2人各核情量處如附表一「罪刑欄」所示之刑，且審酌其等之犯行次數、密集程度、侵害程度等情，各定應執行之刑如主文所示，以示懲儆。 四、沒收部分 　㈠扣案如附表二編號1、5 所示之手機，分別係謝明軒、陳敬修 持以聯繫本案毒品交易事宜所用之物，此據其等供陳明確（見本院卷第34、229頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　㈡扣案如附表二編號7所示之物，係本案查獲之第三級毒品愷他 命，屬違禁物，且該等毒品係在臺中市○○區○○路0段000號空地之白色櫃子內所扣得，該處既為陳敬修放置交易毒品之地點，亦為謝明軒拿取交易毒品之處，堪認該等愷他命為被告2人擬販售予不特定人之毒品，應依刑法第38條第1 項之規定，於最末次即附表一編號5該次販賣毒品犯行下宣告沒收；又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。 　㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查謝明軒因附表一編號1犯行而獲得報酬300元乙節，已如前述，是該未扣案之犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另因陳敬修否認本件有實際取得報酬，謝明軒亦供稱其他次犯行之報酬尚未結算，卷內亦無證據證明其2人就上開部分有犯罪所得，自無從宣告其餘部分犯罪所得之沒收及追徵。 　㈣扣案如附表二編號2之車輛係謝明軒所有，且供其本案販賣毒 品使用之交通工具，然該車係謝明軒日常生活代步使用之交通工具，此經其於本院訊問時供陳在卷（見本院卷第34頁），並非專供販賣毒品所用，無從依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收。另本院審酌該車僅為日常交通工具，並無升高販賣毒品犯罪之特殊風險，宣告沒收對犯罪預防之效果有限，欠缺刑法上之重要性，是依刑法第38條之2第2項規定，不另依刑法第38條第2項規定宣告沒收。 　㈤扣案如附表二編號6所示車輛，雖係陳敬修本案販賣毒品所使 用之交通工具，然依陳敬修於警詢中供稱：該車之登記車主為外祖母「林蕭素琴」，我平常從事木工裝潢使用，偶爾我舅舅也會用該車等語（見偵37463卷第61頁），是該車既非陳敬修所有，更非專供販賣毒品使用之交通工具，自亦不得依毒品危害防制條例第19條第2項之規定宣告沒收。 　㈥扣案如附表二編號3之K盤係謝明軒所有且供其施用愷他命所 使用；編號4所示現金4400元，則為謝明軒在工地工作所賺取之報酬，此經其於本院訊問時供陳明確（見本院卷第34頁），是上開扣案物連同附表二編號8、10所示之物，均無證據證明與本案犯行相關，爰不予宣告沒收。 　㈦至扣案如附表二編號9所示之現金，固經公訴人請求依毒品危 害防制條例第19條第3項之規定宣告沒收： 　⒈毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。 　⒉扣案如附表二編號9所示之現金，係員警於113年7月10日帶同 陳敬修至前述「埋包」地點所扣得，有前揭臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可考；又依陳敬修於本院審理時供稱：那筆錢是113年7月10日員警在我住處搜索完畢後，帶我去廖進糧叫我放毒品的地方所扣得，該筆錢不是我的，也不是廖進糧拿給我，這筆錢哪裡來的我不知道等語（見本院卷第229頁），是依本案卷附之證據資料，並無事實足認前揭扣案之現金係陳敬修所得支配之物，或係其取自其他違法行為所得，爰不另為沒收之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官侯詠琪提起公訴及移送併案，檢察官陳昭德到庭執 行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　高思大 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭永彬 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李宜璇　　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張雅如 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 ◎附錄論罪科刑之法條 毒品危害防制條例第4條第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 【附表一】 編號 購毒者 交易時間、地點 交易之毒品、價金(新臺幣） 　　　　 罪 刑 1 江清德 113年5月28日15時29分，臺中市○○區○○○○街0號 愷他命1包，2000元 謝明軒共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年7月。 扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣300元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 呂雨嬣 113年6月3日15時51分，臺中市○○區○○街0號 愷他命4公克，4000元 謝明軒共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年9月。 扣案如附表二編號1所示之物沒收。 3 吳孟芳 113年6月3日15時56分，臺中市○區○○○街00號 愷他命1包2公克，2400元 謝明軒共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年7月。 扣案如附表二編號1所示之物沒收。 4 吳孟芳 113年7月9日14時，臺中市○區○○○街00號 愷他命1包2公克，2400元 【陳敬修】共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年9月。 扣案如附表二編號5所示之物沒收。 【謝明軒】共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年7月。 扣案如附表二編號1所示之物沒收。 5 江清德 113年7月9日14時50分，臺中市○○區○○○○街0號 愷他命1包，2000元 【陳敬修】共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年8月。 扣案如附表二編號5、7所示之物均沒收。 【謝明軒】共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年6月。 扣案如附表二編號1、7所示之物均沒收。 【附表二】 編號 　　　扣案物 　　 受執行人 　1 iPhone黑色手機一支（IMEI：000000000000000) 謝明軒 　2 車牌號碼000-0000重型機車1輛 　3 K盤1個 　4 現金新臺幣4400元 　5 iPhone白色手機一支（IMEI：000000000000000) 陳敬修 　6 車牌號碼00-00000號自用小客車1輛 　7 愷他命8小包 在臺中市○○區○○路0段000號空地之白色櫃子內扣得 　8 毒品咖啡包16包 　9 新臺幣4萬8200元 　10 磅秤1臺