違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第1383號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 方貴正 選任辯護人 陳大俊律師（法扶律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第38114號、113年度偵字第43864號），本院判決如下 ： 　　主　　文 方貴正犯如附表一編號一至二所示之罪，各處如附表一編號一至 二「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年肆月。沒收 部分併執行之。 　　犯罪事實 一、方貴正明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmthcathi none、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）係政府依據毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟與微信暱稱「24小時手機服務」、telegram暱稱「吉吉J.U.R」之人，意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國113年7月間，在不詳處所，連結網際網路後登入微信通訊軟體，使用暱稱「24小時手機服務」作為販毒聯繫工作，並公開發表販賣毒品咖啡包之訊息，販賣含有第三級毒品之咖啡包及愷他命。 　㈠陳艼妍於113年7月16日13時22分前某時許，透過微信與暱稱 「24小時手機服務」聯繫，欲購買第三級毒品愷他命，嗣於113年7月16日13時22分許，方貴正駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往臺中市○○區○○○街00號，以新臺幣（下同）1900元價格，與陳艼妍交易第三級毒品愷他命1包，完成後即駕車離開。 　㈡又員警執行網路巡邏發現上開帳戶傳送毒品廣告後，透過微 信與「24小時手機服務」聯繫，佯裝欲與購買毒品咖啡包，雙方約定以5000元交易毒品咖啡包5包及電子菸彈1顆。方貴正於113年7月16日13時54分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往臺中市○○區○○街00號前交易，與喬裝買家之警員見面後，警員立即表明身份將其逮捕，交易因而未遂，並扣得現金3萬8500元、毒品咖啡包（鐵觀音綠色包裝）13包、毒品咖啡包（匠心褐色包裝）4包、愷他命7包、手機2支等物，始悉上情。 二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力： 　㈠按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告方貴正以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人同意作為證據，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。 　㈡至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待 證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由： 　㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備及審理程序時均坦承不 諱，核與購毒者即證人陳艼妍之警偵訊筆錄相符（詳113偵38114卷第153至157頁、第225至226頁)，並有員警偵查報告(偵38114卷第15頁、第17至18頁)、臺中市○○區○○○街00號市政凱悅社區監視器畫面擷圖11張(偵38114卷第19至24頁、193至203頁)、員警與微信帳號「24小時手機服務」之對話擷圖9張(偵38114卷第71至79頁)、被告與telegram暱稱「吉吉J.U.R」之人對話擷圖11張(偵38114卷第81至91頁)、陳艼妍指認犯罪嫌疑人紀錄表(偵38114卷第159至162頁)、本院113年聲搜字第2579號搜索票(受搜索人陳艼妍，偵38114卷第163頁)、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表(偵38114卷第165至169頁)(執行時間：113年8月13日11時20分許、執行處所：臺中市○○區○○○○街000號12樓之6、受執行人：陳艼妍、扣案物：愷他命1罐、三級毒品哈密瓜錠2包、K盤2個、iPhone13PRO手機1支)、自願受採尿同意書(陳艼妍，偵38114卷第173頁)、臺中市政府警察局第五分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表(代號E00000000陳艼妍，偵38114卷第175頁)、113年8月13日搜索陳艼妍住處現場、扣案物照片4張、毒品初驗照片7張(偵38114卷第177至185頁)、陳艼妍使用微信帳號與「24小時手機服務」之對話擷圖6張(偵38114卷第187至191頁)、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表(偵38114卷第43至47頁)(執行時間：113年7月16日14時55分許、執行處所：臺中市○○區○○街00號、受執行人：方貴正)、扣案物：現金3萬8500元、毒品咖啡包（鐵觀音綠色包裝）13包、毒品咖啡包（匠心褐色包裝）4包、愷他命7包、電子煙主機4個、麻醉煙彈1個、iPhone14白色手機1支、iPhone黑色手機1支5、113年7月16日臺中市○○區○○街00號搜索現場照片2張、扣案證物照片6張、方貴正使用車號000-0000號自小客車照片2張等各項證據資料在卷可稽足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。 　㈡參以被告於本院準備程序時供承：本案犯行係賺取價差等語 （見本院卷第62頁），復衡以販賣毒品罪於我國查緝甚嚴且罪刑甚重，且被告與購毒者即證人陳艼妍並無情誼，倘其中並無任何利益、好處可圖，被告應不至於甘冒為警查緝風險而無償將毒品給予他人，足見被告主觀上確有營利意圖，應可認定。 　㈢按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因行為人原即有 販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查本案員警執行網路巡邏發現上開帳戶傳送毒品廣告後，透過微信與「24小時手機服務」聯繫，佯裝欲與購買毒品咖啡包，雙方約定以5000元交易毒品咖啡包5包及電子菸彈1顆。嗣方貴正於113年7月16日13時54分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往臺中市○○區○○街00號前交易，與喬裝買家之警員見面後，警員立即表明身份將其逮捕，交易因而未遂，足見被告原本即有販賣含第三級毒品之毒品咖啡包之意，則被告所為附表一編號2所示犯行實係員警對於原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以偵辦，嗣被告為警當場查獲，被告既已著手於犯罪行為之實行，惟因員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，故被告就附表一編號2所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，僅能論以未遂。 　㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科 。 三、論罪科刑： 　㈠查愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均係 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一之㈡所為，係犯同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有前揭第三級毒品之低度行為，分別為其販賣、販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被 告就上開2罪與暱稱「24小時手機服務」、暱稱「吉吉J.U.R」之人，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 　㈢刑之加重、減輕事由： 　⒈被告就犯罪事實一之㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。 　⒉被告就犯罪事實一之㈡所示犯行，係已著手於販賣販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品罪之實行，惟員警僅係假意向被告購毒，實則出於誘捕偵查之目的，並無實際買受真意，且因而未能發生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 　⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效。另就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。查被告於偵查、本院準備及審理程序時，就犯罪事實一之㈡所示犯行均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前述加重及減輕事由，依法先加重後遞減輕其刑。 　⒋又按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件（最高法院105年度台上字第1912號判決意旨參照）。經查，本案被告經查獲後，雖曾於偵查中供述其毒品上游為微信暱稱「24小時手機服務」、telegram暱稱「吉吉J.U.R」之人，然因被告未提供「24小時手機服務」、「吉吉J.U.R」之真實年籍資料，故檢警並未查得前開正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。 　⒌另按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。而依司法院釋字第775號解釋意旨，上開規定有關累犯加重本刑，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟就一律加重最低本刑部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，已牴觸憲法第23條比例原則，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依前揭解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。故認修法前，於構成累犯之個案，即應於個案審酌其構成累犯之前案與本案犯罪間，罪質是否相同或相近、後案犯罪之主客觀情狀等情，以判斷行為人於犯本案時，有無具特別惡性、對刑罰之反應力薄弱之情形，再決定是否有依上開累犯規定加重之必要。查被告前因傷害案件，經判處有徒刑3月，於109年2月6日易科罰金執行完畢，再犯本案犯罪事實固屬累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經檢察官於審理程序主張被告係累犯等情（見本案卷第96頁），惟本院依前揭解釋意旨，審酌被告構成累犯之前科紀錄，罪質與本案不同，且衡量罪質、犯罪之主客觀情狀等情，難認被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱而應加重其刑之情形存在，若僅因其前有受有期徒刑執行完畢之紀錄，即依累犯規定再予以加重，實屬過苛，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑，僅列於量刑事項中一併審酌。 　⒍末查，毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害， 維護國民身心健康，而有關販賣第三級毒品罪責部分，為7年以上有期徒刑之罪，罪責極重，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法，本案被告於犯罪事實一之㈠販賣愷他命之數量不多，次數僅1次、對象為1人，足見被告所為之犯罪情節尚非嚴重，與社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態甚有差異，本院認被告上揭犯行縱依最低刑度量處，猶嫌過重，乃依刑法第59條之規定減輕其刑。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知上開毒品均為毒品 危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，為牟私利販賣予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，所為實不足取；另考量被告販賣之毒品數量、價格、對象、次數、於審理中坦承全部犯行之犯後態度、犯罪目的、手段，及被告於本院審理時自述高職畢業之智識程度，從事刺青工作，未婚，須扶養父親等家庭經濟生活狀況（見本院卷第97頁），暨被告之前科素行等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。並審酌被告所犯數罪之犯罪情節、整體犯罪過程、行為態樣、時間間隔、對法益侵害之加重效應、罪數所反應之受刑人人格特性與犯罪傾向及對其施以矯正之必要性等節，定其應執行之刑如主文所示。 四、沒收部分： 　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用。經查，扣案如附表二編號1、2所示之愷他命7包、毒品咖啡包（鐵觀音綠色包裝）13包、毒品咖啡包（匠心褐色包裝）4包，為本案被告如犯罪事實一之㈡所示販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪之毒品，核均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯如附表一編號1、2所示罪名項下宣告沒收。扣案之第三級毒品外包裝均難以與毒品完全析離，應一併沒收。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，無庸再予宣告沒收，附此敘明。 　㈡扣案如附表二編號3、4所示之手機2支，分別係被告供本案傳 送販毒簡訊及聯繫證人陳艼妍所用之物；及上手交予被告之工作機，業經被告於本院準備程序中陳述甚明（見本院卷第62頁），不問屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表一編號1、2所示罪名項下，予以宣告沒收之。 　㈢次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦定有明文。查被告如附表一編號1所示販賣第三級毒品犯行，已向證人陳艼妍收取1,900元之價金，屬被告販賣第三級毒品之犯罪所得，且已扣案，又本案並無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，不分成本或利潤，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯如附表一編號1所示罪名項下宣告沒收。至被告所犯如附表一編號2所示犯行，乃員警實施釣魚偵查，實際上未能完成交易，已如前述，是被告並未實際取得販毒對價，自無諭知犯罪所得沒收之問題。 　㈣而其餘扣案之附表三所示之物，依卷內事證，尚無積極證據 證明該等物品與被告本案販賣毒品犯行有關，爰皆不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官林佳裕到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　田德煙 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王曼寧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃光進 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 洪愷翎 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 附錄本案論罪科刑法條： 【毒品危害防制條例第4條】 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 【毒品危害防制條例第9條第3項】 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表一 編號 主文 1 方貴正共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號1、3、4所示之物，均沒收；扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰元沒收。 2 方貴正共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號2、3、4所示之物，均沒收。 附表二：應沒收之物 編號 物品名稱及數量 說明 1 愷他命7包 ⒈犯罪事實一之㈠ ⒉犯罪事實一之㈡ 2 毒品咖啡包（鐵觀音綠色包裝）13包、毒品咖啡包（匠心褐色包裝）4包 3 IPHONE14手機1支 白色 4 IPHONE8手機1支 黑色 附表三：不予沒收之物 編號 物品名稱及數量 說明 1 電子煙主機4個 2 麻醉煙彈1個 3 現金新臺幣36,600元 全部扣案現金為38,500元 ，扣除應沒收之販毒所得1,900元後剩餘金額。