違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第1533號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 林少杰 選任辯護人 許琬婷律師 林盛煌律師 林聰豪律師（已於113年10月30日解除委任） 廖偉成律師（已於113年10月30日解除委任） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第45272號、第49024號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附 表二編號1至3、5至7所示之物，均沒收。 　　犯罪事實 一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡 西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5公克以上、意圖販賣而持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳暱稱「小宇」之成年男子（下稱「小宇」）共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國113年9月2日前某日起，由「小宇」設定不定時以通訊軟體微信帳號「丁丁藥局」推播販毒廣告予不特定之購毒者，並由甲○○協助管理該帳號，且與透過該帳號表達購毒意願者進行毒品面交。上揭微信帳號「丁丁藥局」又於113年9月2日上午10時8分許，發送與之前相同、內容含有「丁丁药局、进口药品、（鑽石圖示）4vs4200（鑽石圖示）、（鑽石圖示）2vs2200（鑽石圖示）、全新飲品、（飲料圖示）Dior（飲料圖示）、1vs400、5送1、10送3」等文字之毒品交易廣告予少年吳○廷（無證據證明甲○○知悉或可得而知吳○廷未滿18歲）持用之微信帳號，而欲以新臺幣（下同）2,200元之價格，販賣第三級毒品愷他命2公克與少年吳○廷，而吳○廷已無購買毒品之真意，然為配合警方誘捕偵查而佯裝為購毒者，於113年9月2日晚間7時43分許，以微信與甲○○談妥以2,200元之價格向甲○○購買愷他命2公克1包。嗣於同日晚間8時21分許，雙方透過微信聯繫後，由甲○○駕駛車號0000-00號自用小客車，暫停在臺中市○○區○○路0段00號統一超商熱天門市前，由少年吳○廷乘坐至甲○○上揭小客車駕駛座後方之座位後，甲○○即交付愷他命1包與少年吳○廷，並向少年吳○廷收取2,200元而完成毒品交易，然因少年吳○廷自始並無購毒真意而販賣未遂，少年吳○廷下車後即將甫購得之愷他命1包交與警方扣案（如附表一）。警方經初步確認少年吳○廷購得之毒品為愷他命後，即尾隨甲○○所駕駛之上揭小客車，並於同日晚間9時50分許，在臺中市○○區○○○路0段00號前上前，將甲○○以現行犯逮捕，且當場扣得如附表二所示之物（附表二編號8所示現金嗣已發還承辦員警），而悉上情。 二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署 檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力方面： 　㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號判決、101年度台上字第3029號判決參照）。查本案係「丁丁藥局」於113年9月2日上午10時8分許，發送內容含有「丁丁药局、进口药品、（鑽石圖示）4vs4200（鑽石圖示）、（鑽石圖示）2vs2200（鑽石圖示）、全新飲品、（飲料圖示）Dior（飲料圖示）、1vs400、5送1、10送3」等文字之毒品交易廣告予吳○廷持用之微信帳號，且證人吳○廷向警供稱其施用之愷他命係其以微信向「丁丁藥局」購買，願配合警方誘捕偵查，遂以微信與「丁丁藥局」聯絡購買愷他命事宜，而被告甲○○前往約定地點交易後，經警確認被告所交付吳○廷之毒品為愷他命，旋予以逮捕，足認被告本即具有販賣第三級毒品之犯意，而警方前揭所為均係偵查犯罪技巧之運用，並非警方設計誘陷，以唆使被告萌生犯意，自非陷害教唆。是以，警方因釣魚之偵查技巧蒐證，並因此所得之本案證據，自有證據能力。 　㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經檢察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由： 　　訊據被告就上開販賣第三級毒品未遂之犯行坦承不諱（見本 院卷第28、101頁），經查： 　㈠復有被告於警詢及偵查中之供述、自白在卷可稽（見113偵45 272卷第22至32、155至160、220至224、239至242頁），並有證人吳○廷於警詢、偵查中之證述在卷可證（見113偵45272卷第33至36、145至147頁），且有113年9月3日員警職務報告、微信帳號「🔥丁丁藥局🔥營」之個人資料頁面、與吳○廷持用帳號之微信對話紀錄、廣播助手傳送之販毒廣告翻拍照片、車號0000-00號自用小客車照片、扣案之現金2200元鈔票照片、吳○廷與「🔥丁丁藥局🔥營」之微信對話紀錄翻拍照片、自願搜索同意書、臺中市政府警察局少年警察隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣案毒品秤重及扣案物照片、113年9月4日員警職務報告、衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）113年9月3日草療鑑字第1130900053號鑑驗書、113年9月13日草療鑑字第1130900054號鑑驗書、113年9月3日草療鑑字第1130900055號鑑驗書（見113偵45272卷第15、37至49、57、77至81、87至120、177、245至251頁）、臺中市政府警察局少年警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（見113偵49024卷第111至117頁）、本院電話紀錄表、偵查員陳采容之刑事陳報狀、113年11月13日職務報告（見本院卷第129、159、161頁）附卷可憑，且有扣案如附表一、附表二編號1至3、5至8所示之物可資佐證。 　㈡我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且 販賣毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌毒品量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣毒品。查被告於本院審理時自承：本案販賣愷他命2公克若交易成功，我可以賺到1,200元等語（見本院卷第28頁）。足認，被告販賣上開愷他命之行為，有營利之意圖至明。 　㈢被告於113年9月2日晚間9時50分許遭警當場扣得如附表二編 號1、3所示愷他命及「Dior」字樣之毒品咖啡包（見113偵45272卷第89至102頁），而該愷他命、毒品咖啡包經鑑定結果分別檢出愷他命、4-甲基甲基卡西酮，詳如附表二編號1、3「備註」欄所示，且被告於本院審理時自陳：愷他命、「Dior」字樣之毒品咖啡包，係其自己要施用，但若有人要買，其會賣給人家等語（見本院卷第101、102、260、261頁），參之「丁丁藥局」所發送與吳○廷之毒品廣告內容已含有「丁丁药局、进口药品、（鑽石圖示）4vs4200（鑽石圖示）、（鑽石圖示）2vs2200（鑽石圖示）、全新飲品、（飲料圖示）Dior（飲料圖示）、1vs400、5送1、10送3」等文字（見113偵45272卷第77頁），已同時著手販賣愷他命及「Dior」字樣之毒品咖啡包，然「Dior」字樣之毒品咖啡包尚未販出，可見，如附表二編號1、3所示愷他命、「Dior」字樣之毒品咖啡包，係被告意圖販賣而持有之。 　㈣至被告所持有經警扣案如附表二編號2所示「霸子」圖示之毒 品咖啡包，鑑定結果如附表二編號2「備註」欄所示，然被告於本院審理時稱該毒品咖啡包係其自己要施用的，沒有要販賣等語（見本院卷第101、261頁），且觀之上開「丁丁藥局」所發送之毒品廣告內容，並無任何有關要販賣「霸子」圖示之毒品咖啡包之訊息，是並無證據證明被告已著手販賣如附表二編號2所示「霸子」圖示之毒品咖啡包或意圖販賣而持有之。然如附表二編號1至3所示之愷他命、毒品咖啡包經鑑定結果，均檢出第三級毒品成分，總純質淨重已逾5公克以上。 　㈤基上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論 科。 三、論罪科刑： 　㈠按愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethc athinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5公克以上、意圖販賣而持有、販賣。 　㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。被告因意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。 　㈢被告與「小宇」間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。 　㈣被告已著手於販賣第三級毒品之行為而未遂，所生危害較既 遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。 　㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。查被告就其販賣第三級毒品未遂之犯行，業於偵查、本院審理時均自白而坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。被告於警詢、偵查中供稱其販賣之毒品來源係向「小宇」即賴泓宇取得，且檢警因被告之供述，已因而查獲賴泓宇，且查獲之部分即係被告本案販賣毒品之來源之情，業據公訴檢察官當庭陳明在卷（見本院卷第250頁），並有臺灣臺中地方檢察署113年11月27日中檢介忠113偵49024字第1139147312號函在卷可查（見本院卷第217、250頁）。是堪認被告就其本案所犯販賣第三級毒品未遂罪，供出毒品來源，並因而查獲另案被告賴泓宇，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應減輕其刑，並因毒品危害防制條例第17條第1項規定同時有免除其刑之規定，其減輕得減至3分之2；且被告因有2種以上刑之減輕事由，而刑法第71條第2項規定「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，是應先適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條例第17條第1項規定遞減其刑。 　㈦被告之辯護人雖請求本院依刑法第59條規定對被告減輕其刑 等語（見本院卷第233、235頁），然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。查本案被告販賣第三級毒品未遂雖僅有1次、數量非鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟本院衡酌被告販賣第三級毒品未遂犯行為重大犯罪，而販賣第三級毒品罪，最輕本刑為有期徒刑7年，被告經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定依法遞減其刑後，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。而衡酌被告除出面與購毒者交易外，尚分工協助管理推播販毒廣告予不特定購毒者之微信「丁丁藥局」帳號，且遭查獲意圖販賣而持有之毒品數量非少，另販賣第三級毒品犯行，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。 　㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品對身心 之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為本案行為，且遭查獲圖販賣而持有之第三級毒品數量非微，實屬可責，應予以相當之非難，惟考量被告販賣第三級毒品之交易對象係配合警方誘捕偵查而佯裝為購毒者之吳○廷而未遂，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、分工、犯罪後坦承犯行，且兼衡其教育智識程度、工作、經濟、家庭、生活狀況（詳見本院卷第233至243、262頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 　㈨被告之辯護人雖請求本院對被告宣告緩刑等語（見本院卷第2 64、265頁）。然查，被告前於113年7月11日甫因持有第三級毒品純質淨重5公克以上經警查獲，仍未悔悟，又為本案犯行，且前揭案件業經本院以113年度豐簡字第700號判決處有期徒刑3月，是本院認本案不適宜對被告為緩刑之宣告，併此說明。 四、沒收部分： 　㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品， 指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決參照）。 　㈡按在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已 否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列在賣方犯罪項下沒收之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決見解供參）。 　㈢扣案如附表一所示愷他命，係被告販賣交付與吳○廷之愷他命 ，鑑定結果如該附表「備註」欄所示，被告本案販賣愷他命行為雖未遂，然前揭毒品咖啡包既已交付與吳○廷，再經吳○廷交與警方扣案，難認被告對之仍有管領權，揆諸上揭判決意旨，即不得於被告本案所犯之罪項下宣告沒收之，附此敘明。 　㈣扣案如附表二編號1至3所示第三級毒品，鑑定結果如該附表 、編號「備註」欄所示，且係被告意圖販賣而持有、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之毒品，已如前述，則該等第三級毒品雖非屬毒品危害防制條例第18條第1項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，然因該毒品為不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之；至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。 　㈤扣案如附表二編號5至7所示手機均係被告所有，且均係供其 本案犯行所用之物，業據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第29、102頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收之。 　㈥扣案如附表二編號4所示現金，被告否認與本案有關（見本院 卷第29、102頁），復無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，又並無事實足以證明係被告取自其他違法行為所得，即無從依毒品危害防制條例第19條第3項規定沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑 法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。 本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　施慶鴻 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭國能 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃佳琪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃婷洳 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 附表一： 編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 愷他命1包 檢出第三級毒品愷他命，驗餘淨重1.3573公克〈詳草屯療養院113年9月3日草療鑑字第1130900055號鑑驗書（見113偵45272卷第245頁）〉 扣案時持有人：少年吳○廷 扣押時間：113年9月2日晚間8時25分 扣押地點：臺中市北屯區天津路4段68號 扣押物品目錄表：113偵49024卷第115頁 附表二： 編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 愷他命23包 ⑴送驗單位指定鑑驗晶體2包，均檢出第三級毒品愷他命，驗餘淨重如下： 　①1.5795公克 　②3.5239公克 ⑵送驗單位指定依檢品成分、外觀、顏色，分別取樣併驗晶體2包所含愷他命之純質淨重，檢驗前淨重5.2453公克，檢出第三級毒品愷他命，純度73％，純質淨重3.8291公克。 ⑶推估檢品23包，檢驗前總淨重50.9588公克，愷他命總純質淨重37.1999公克。 〈詳草屯療養院113年9月3日草療鑑字第1130900053號、113年9月13日草療鑑字第1130900054號鑑驗書（見113偵45272卷第247至249、251頁）〉 2 毒品咖啡包（霸子圖示）2包 送驗單位指定鑑驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，驗餘淨重1.8781公克〈詳草屯療養院113年9月3日草療鑑字第1130900053號鑑驗書（見113偵45272卷第247至249頁）〉 3 毒品咖啡包（Dior字樣）19包 送驗單位指定鑑驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，驗餘淨重2.1729公克〈詳草屯療養院113年9月3日草療鑑字第1130900053號鑑驗書（見113偵45272卷第247至249頁）〉 4 新臺幣63,400元 5 iPhone手機1支（螢幕摔壞） 6 iPhone手機1支 IMEI：000000000000000 7 iPhone手機1支 IMEI：000000000000000 IMEI：000000000000000 8 現金（餌鈔）新臺幣2,200元 警方提供予吳○廷交易使用，扣案後已由警方收回（見本院卷第161頁） 扣案時持有人：甲○○ 扣押時間：113年9月2日晚間9時50分 扣押地點：臺中市○○區○○○路0段00號前 扣押物品目錄表：113偵45272卷第93至101頁 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。