違反毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第1716號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 謝安傑 選任辯護人 陳乃慈律師 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第50055號），本院判決如下： 　　主　文 謝安傑犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪刑欄」所示之刑 （含主刑及沒收）。應執行有期徒刑4年。 　　犯罪事實 一、謝安傑因貪圖販毒集團所給予販賣毒品之報酬，自民國113 年7月底之某日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入由真實姓名年籍不詳、通訊軟體Signal暱稱「霸董」、「阿豪」等成年人所組成，具持續性、牟利性之有結構性販毒集團，並以附表二編號5所示手機作為聯繫工具，擔任出面與購毒者交易之俗稱「小蜜蜂」之工作。模式上由「霸董」負責在微信通訊軟體上以暱稱「烏魚子大盤商24H」之帳號發送「烏魚子2包2100、烏魚子4包4000、烏魚子醬1＝500買5送1」等暗示販賣毒品之廣告訊息予不特定人，擬以第三級毒品愷他命2公克新臺幣（下同）2100元、4公克4000元；毒咖啡包每包500元且買5送1之價格販賣第三級毒品及混合2種以上第三級品之毒咖啡包，待「霸董」以微信暱稱「烏魚子大盤商24H」帳號與有意願之買家聯繫交易事宜後，再由謝安傑依「霸董」之指示，先至臺中市清水區港埠路附近草叢或廢棄家具內拿取由補貨人員「阿豪」所放置擬販賣之毒品後，再出面與購毒者交易。約定每交易1包愷他命、毒咖啡包，謝安傑各可分得300元、400元之報酬，謝安傑向購毒者收取價金後，再依指「霸董」或「阿豪」之指示轉交價金。 二、謝安傑加入本案販毒集團後，明知「愷他命」、「4-甲基甲 基卡西酮」、「甲基-N，N-二甲基卡西酮」均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟與「霸董」、「阿豪」等人依前揭謀議，共同基於販賣第三級毒品或販賣混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，由謝安傑先於113年10月6日下午4時40分前之某時日，依「霸董」之指示，至前述地點取得第三級毒品愷他命1包（附表二編號6），及含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N，N-二甲基卡西酮」成分，外包裝分別為監獄兔圖樣、黑色包裝之毒咖啡包（附表二編號1、2、7）後，於附表一所示之時間，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱「甲車」），前往附表一所示地點，各交付如附表二編號6、7所示毒品予謝馨儀、林鎮宇，並向其等收取各該價金後而完成交易（販賣之時間、地點、毒品種類及數量、價金均詳如附表一）。嗣員警接獲情資，尾隨甲車時發現謝馨儀、林鎮宇有上車交易之情形，於謝馨儀、林鎮宇下車後加以盤查，並主動交付所購得之毒品供員警查扣；員警再於113年10月6日17時19分許，在臺中市○○區○○街000號前，查獲駕駛甲車之謝安傑，經謝安傑同意搜索後，扣得如附表二編號1、2、4-1、4-2、5所示之物，而查悉上情。 二、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力部分 　㈠組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院107 年度台上字第3589號判決意旨參照）。經查，被告涉犯組織犯罪防制條例罪部分，後述證人即購毒者謝馨儀、林鎮宇於警詢之證述，固不得作為認定被告違反組織犯罪防制條例之證據，然就被告所犯販賣毒品部分，則不受此限制，得作為證據使用。 　㈡檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，對於本案以下 所引用具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（本院卷第107、108頁）。又本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，檢察官、被告及辯護人均表示有證據能力。本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。 二、認定犯罪事實之依據： 　　上開事實，業經被告於警詢、偵訊及本院訊問、審理時均坦 　　承不諱，核與證人謝馨儀、林鎮宇於警詢、偵訊中所為之證 述相符，並有①偵辦刑案職務報告書、②臺中市政府警察局清水分局搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表、③查獲現場及扣案物品照片、④扣案行動電話及行動電話通訊軟體Signal對話紀錄、備忘錄翻拍照片、⑤路口監視器錄影畫面截圖及現場蒐證照片、⑥「烏魚子大盤商」、謝馨儀、林鎮宇微信帳號、對話紀錄翻拍照片、⑦指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表（指認人：謝馨儀，被指認人：謝安傑）、⑧臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（謝馨儀）、⑨查獲謝馨儀現場照片、路口監視器錄影畫面截圖、⑩行動電話通訊軟體WeChat對話紀錄截圖（謝馨儀） 　　、⑪指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表（指認人：林 鎮宇，被指認人：謝安傑）、⑫臺中市政府警察局第二分局搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表（林鎮宇）、⑬扣案行動電話照片、⑭內政部警政署刑事警察局113年10月15日刑理字第1136125800號鑑定書、⑮甲車之公路監理資訊連結作業車號查詢車籍資料、⑯衛生福利部草屯療養院113年10月24日草療鑑字第1131000336號鑑驗書、送驗毒品照片在卷可稽，且有扣案如附表二編號1、2、4-1、4-2、5至7所示之物可佐，足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯①組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪、②毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、③毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告本件擬販賣及販賣剩餘之第三級毒品，其中扣案如附表二編號1、2所示之毒品咖啡包，其內所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之純質淨重合計即有10.6公克，此有內政部警政署刑事警察局113年10月15日刑理字第1136125800號鑑定書在卷可查（見本院卷第53-57頁），是其販賣前、後持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，均各為販賣第三級毒品或販賣混合二種以上之第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡被告與前揭不詳販毒集團成員間，就附表一所示犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，均應以共同正犯論。 　㈢罪數： 　⒈按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同 時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合（最高法院107 年度台上字第1066號、109年度台上字第3945號判決意旨參照）。上開判決雖係就參與犯罪組織及加重詐欺罪間之罪數應如何評價為說明，惟就本案之參與犯罪組織及販賣毒品罪間，亦應為相同之解釋。 　⒉本案依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本 院卷第15頁），足認被告所為附表一編號1 該次犯行，為其加入本案販毒集團之犯罪組織後，最先繫屬於法院之「首次」販賣毒品犯行，是被告就參與犯罪組織後之首次即附表一編號1販賣毒品行為，係一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。 　⒊被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 　㈣刑之加重、減輕事由： 　⒈被告就附表一編號2部分，係販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品，應依毒品危害防制條例第9 條第3 項之規定加重其刑。 　⒉被告就2次販賣毒品犯行，於偵查中及本院審理時坦承不諱， 詳如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。其所犯如附表一編號2部分，並依法先加重後減輕之。 　⒊被告供稱其本件販賣之毒品來源及共犯為「霸董」、「阿豪 」，然經本院函詢結果，尚未有因被告之供述而查獲毒品來源或本案共犯之情形，有臺灣臺中地方檢察署113年11月29日中檢介陽113偵50055字第1139148672號函及檢附之職務報告、本院電話記錄在卷可參（見本院卷第65-71、75頁），是本件尚無毒品危害防制條例第17條第1 項之減免其刑規定之適用。 　⒋犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減 輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1 項後段定有明文。而想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。被告於偵查及本院審理時均自白參與犯罪組織罪之犯行，是其所涉參與犯罪組織部分，原應依上開規定減輕其刑，惟其此部分犯行，與附表一編號1販賣第三級毒品罪想像競合後，為其中之輕罪，參諸前揭說明，本院應於後述量刑時一併衡酌此部分減輕其刑事由，併予敘明。 　⒌至辯護人雖請求本件依刑法第59條之規定酌減輕其刑。然刑 法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，更應嚴加非難，而被告正值青壯之年，非無工作能力，卻加入販毒集團共同販毒牟取不法利益，犯罪情節非輕，且難認其犯罪情狀有何情堪憫恕之處。至被告之犯罪情節、犯後態度等，僅得作為法定刑內量刑輕重之依據，但仍無解於行為時之惡性；況且，被告本件犯行，其法定刑經適用上開自白減刑之規定後，刑度相較原本之法定刑，已有減輕，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地。 　㈤爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟加入販毒 集團而為本件販賣毒品犯行，所為實不足取，不宜輕縱；惟考量被告犯後坦承犯行之態度，且斟酌其販賣毒品之角色分工、交易數量及獲利情形，參以被告前述參與犯罪組織之輕罪減刑事由；兼衡被告前無任何前科之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表；見本院卷第15頁），及其自陳高中畢業之智識程度，從事美髮業，收入不穩定，月薪約3萬多元，家庭經濟狀況勉持（見本院卷第114頁）等一切情狀，各核情量處如附表一「罪刑欄」所示之刑。且審酌被告之犯行次數、密集程度、侵害程度等情，定應執行刑如主文所示，以示懲儆。 四、沒收部分 　㈠扣案如附表二編號1、2所示之物，係本案查獲之第三級毒品 ，均屬違禁物，且該等毒品係被告持有而待「霸董」指示擬販售予不特定人之毒品，已據被告供承在卷（見本院卷第25頁），應依刑法第38條第1 項之規定，於附表一編號2所示販賣毒品犯行下宣告沒收；又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。 　㈡扣案如附表二編號5所示之手機，係被告持以聯繫本案毒品交 易事宜所用之物，此經被告於本院訊問時供陳明確（見本院卷第25頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　㈢扣案如附表二編號4-1、4-2所示現金，分別是被告如附表一 編號1、2販賣毒品所收取之價金，均應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。至如附表二編號4-3所示現金，因被告於本院訊問時供稱此係其駕駛白牌車之收入等語（見本院卷第25頁），又卷內無證據證明此與本案犯行相關，故不予宣告沒收。 　㈣扣案如附表二編號3之愷他命係被告所有且係供其自行施用之 毒品，此經其於本院訊問時所陳明（見本院卷第25頁），又無證據證明該愷他命2包與本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。 　㈤至附表二編號6、7之毒品，係被告與謝馨儀、林鎮宇為毒品 交易而交付之毒品，已為謝馨儀、林鎮宇所持有，應在其等所涉違反毒品危害防制條例之案件另宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官陳昭德到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　高思大 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭永彬 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李宜璇　　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　巫惠穎　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 ◎附錄論罪科刑之法條 組織犯罪防制條例第3條第1項 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 毒品危害防制條例第4條第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 【附表一】 編號 購毒者 交易過程 罪　刑 1 謝馨儀 謝馨儀以微信通訊軟體與「烏魚子大盤商24h」聯繫後，由謝安傑於113年10月6日16時40分許，駕駛甲車前往臺中市○○區○○路0段000號前，謝馨儀坐上甲車後，由謝安傑交付第三級毒品愷他命1包（如附表二編號6所示），並向謝馨儀收取價金2100元而完成交易。 謝安傑共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年9月。 扣案如附表二編號4-1、5所示之物均沒收。 2 林鎮宇 林鎮宇以微信通訊軟體與「烏魚子大盤商24h」聯繫後，由謝安傑於113年10月6日17時12分許，駕駛甲車前往臺中市○○區○○路000○0號前，林鎮宇坐上甲車後，由謝安傑交付毒品咖啡包2包（如附表二編號7所示），並向林鎮宇收取價金1300元而完成交易。 謝安傑共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑3年7月。 扣案如附表二編號1、2、4-2、5所示之物均沒收。 【附表二】　 編號 　　　 品　名 備　註 1 監獄兔圖樣外包裝之毒咖啡包24包 ⒈含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N，N-二甲基卡西酮」。 ⒉總淨重59.3公克。 2 黑色外包裝之毒咖啡包各27包 ⒈含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N，N-二甲基卡西酮」。 ⒉總淨重75.42公克。 3 愷他命2包 總毛重2.78公克 4 現金新臺幣1萬7800元 4-1 編號4之其中新臺幣2100元 4-2 編號4之其中新臺幣1300元 4-3 編號4之其中新臺幣1萬4400元 5 iPhone13手機1支（含SIM卡，IMEI：000000000000000） 6 愷他命1包 自謝馨儀所扣得。 7 監獄兔圖樣外包裝之毒咖啡包2包 自林鎮宇所扣得。