毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第424號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 劉柏廷 (現於法務部○○○○○○○○○○○執行中) 指定辯護人 賴韋捷律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第 55522號），本院判決如下： 　　主　文 劉柏廷犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。 扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物 沒收。 　　事　實 一、劉柏廷明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年10月27日某時許，在社群軟體X公開版，以暱稱「ting liu」張貼「台中現主時尋單女一起（糖果符號）共同打台子有興趣私都我處理」等訊息，以招攬客戶，欲販售甲基安非他命與不特定人以牟利。適新北市政府警察局新莊分局員警，於執行網路巡邏勤務時獲知上開販毒訊息，即於112年11月9日23時許前某時，喬裝為買家與劉柏廷聯繫，雙方約定以新臺幣(下同)3500元購買甲基安非他命1包，並約定於112年11月9日23時許，在臺中市○○區○○街00巷00○0號見面交易。嗣員警於112年11月9日23時許抵達上址與劉柏廷見面，劉柏廷欲交付上開毒品並向員警收取現金之際，經警表明身分並當場將劉柏廷逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下述引用被告劉柏廷以外之人於審判外之書面陳述皆屬傳聞證據，被告及辯護人於審理中均同意做為證據(見訴字卷第248頁)，且檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前皆未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。 二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。 貳、實體方面： 一、認定事實所憑之證據及理由：　　 (一)前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見偵卷第37至44、97至99頁、訴字卷第191、250頁），並有112年11月10日員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、查獲毒品案重量鑑定證明書、新莊分局頭前所對話譯文一覽表、現場、扣案毒品及初驗結果照片、社群軟體X頁面擷圖及對話紀錄照片、臺北榮民總醫院112年12月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份（見偵卷第31至32、49至55、57至59、67至69、71至82、141頁）在卷可佐，是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。 (二)按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。查本案員警係以約定價購之方式取得甲基安非他命1包，並非無償取得，被告與員警並不認識，當無賠本求售之可能，復被告於審理時供稱：我賣甲基安非他命1包可以賺1000元等語（見訴字卷第250頁），是其主觀上有營利之販賣意圖甚明，綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑： (一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。本案乃員警依販毒廣告而佯裝購毒者與被告聯繫後，由被告依約持甲基安非他命1包到場與員警交易，顯已著手實行販賣第二級毒品之行為，惟因員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，被告就該次販賣第二級毒品行為，僅能論以未遂。 (二)核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為吸收，不另論罪。 (三)刑之加重、減輕事由： 1、本案檢察官認被告前因肇事逃逸案件，經本院以110年度交訴字第76號判決判處有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院臺中分院以110年度交上訴字第2200號判決撤銷改判有期徒刑6月確定，於111年6月14日入監執行，並於111年12月13日執行完畢，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯，並提出被告刑案查註記錄表、上開判決各1份為憑，經本院審核上開卷證後，被告確係累犯。惟按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，檢察官就後階段加重量刑事項應負說明責任，應由檢察官負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案檢察官雖有主張被告構成累犯之事實，然未具體說明何以依憑本案被告先前肇事逃逸與本案罪質顯不相同犯罪前案紀錄，即可逕認定其對刑罰的反應力薄弱。依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前案與本案所犯罪質明顯不同，無從等量齊觀，無從確認被告對刑之執行欠缺感知，自難據以佐證被告就刑罰之反應力薄弱，本件檢察官未具體說服本院被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，自難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之說明責任。本院自無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。2、被告雖已著手為販賣第二級毒品之犯罪行為之實行，惟因員警欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵訊及本院審理中均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。 (四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正 途獲取財物，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，法律明文禁止販賣，為牟取利益，竟無視國家法令公然於不特定人得以瀏覽之社群軟體內刊登訊息而欲販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能而破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案販賣對象為員警，於交易時即遭查獲，而未生實際販賣毒品與他人之結果，另考量被告於犯罪後始終坦承販賣第二級毒品之犯行，態度良好，被告除有前開論罪科刑紀錄外，尚有多起詐欺、竊盜等案件遭論罪科刑之紀錄(見訴字卷第13至18頁)，素行不佳，兼衡其本件犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量，被告自陳高中肄業之智識程度，入監前從事工程，月收入約4至5萬元，未婚，無子女，入監前與奶奶、弟弟、父親同住，現為中低收入戶(見訴字卷第251頁)之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 叁、沒收： 一、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號1所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有該院112年12月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（見偵卷第141頁）在卷可考，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。而用以裝放上述毒品之包裝袋，因已直接接觸該等毒品而沾染微量毒品成分，無從完全析離，亦無析離之實益及必要，應俱視同毒品，併予宣告沒收銷燬；至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收，併此敘明。 二、又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之附表編號2之物，係被告用以從事本件販賣毒品行為之工具乙情，業據被告於本院準備中陳明在卷（見訴字卷第191至192頁），為供本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應諭知沒收。 三、至附表編號3所示之物，被告於準備程序中供稱僅用來打遊 戲，沒有用以作為本案犯罪之工具等語(見訴字卷第192頁)，依卷內事證，尚難認與本案有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官劉世豪、蕭如娟到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭　審判長法　官　楊欣怡 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉依伶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭勁宏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉俊宏 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表 編號 　　　　名稱 數量 所有人 扣押處所 1 甲基安非他命 檢體編號：C0000000 驗餘淨重：0.4665公克 1包 劉柏廷 臺中市○○區○○街00巷00號5 2 Iphone XR手機(IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張) 1支 3 Realme C3手機(IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張) 1支