違反兒童及少年性剝削防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第471號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 乙○○ 選任辯護人 江燕鴻律師（法律扶助律師） 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起 公訴（112年度偵字第33656號），本院判決如下： 　　主　　文 乙○○犯製造少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，並 應依如附表所載之金額與方式給付AB000-Z000000000A。扣案之I phone8行動電話壹支沒收。 　　犯罪事實 一、乙○○於民國112年2月間經由朋友介紹結識A女（代號AB000-Z 000000000，真實姓名、年籍均詳卷），進而交往成為男女朋友，並使用通訊軟體Messenger相互聯絡傳送訊息，其明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，年幼思慮未深，竟基於製造少年為猥褻行為之性影像之犯意，於112年2月22日0時33分許起，以Messenger與A女視訊聊天時，要求A女以手指、異物插入下體之自慰行為供其觀覽，A女乃應允而依其所請，於上開時間，在臺中市西屯區住處內，自為以手指、異物插入下體之行為，並透過視訊即時影像方式，以Messenger同步傳送至乙○○持用之Iphone8行動電話內供其觀覽，乙○○便以此方式製造A女為猥褻行為之性影像。嗣因A女之母（代號AB000-Z000000000A，真實姓名、年籍詳卷）發現A女與乙○○之對話內容，經詢問始查悉上情。 二、案經A女之母訴由臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中 地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 一、程序部分： (一)按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又所謂其他足資識別被害人身分之資訊，依同法施行細則第6條規定，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。依上開規定，為免揭露足資識別本案性侵害犯罪被害人A女、其親屬即A女之母之身分資訊，爰以前述代號稱呼，其詳細身分及識別資料則詳卷附彌封袋內之真實姓名對照表所載。 (二)證據能力部分： 　　本案下列所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，並無符 合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容，足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情事，而皆未聲明異議，且於本院行準備程序詢及對證據能力之意見時，被告稱請律師回答，辯護人則明示均同意有證據能力（見本院卷第43至44頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議之意旨，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。 二、認定事實所憑之證據及理由： 　　上開犯罪事實，經被告於本院審理時坦認（見本院卷第215 至216頁），核與告訴人A女之母於警詢、偵訊及本院審理時之指、證述、A女於本院審理時之證述相符（見偵卷第33至39頁、第97至99頁，本院卷第87至101頁），並有A女之母指認乙○○犯罪嫌疑人紀錄表、扣案乙○○行動電話與A女MESSENGER對話紀錄照片、臺灣臺中地方檢察署113年9月5日中檢介烈美113數採助48字第162535號函暨附件：扣案乙○○行動電話數位採證報告（含被告與A女Messenger對話紀錄）等在卷可參（見偵卷第41至45頁，不公開卷第15至20頁，本院卷第155至193頁），足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪可採信。本件事證已經明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至公訴意旨另認被告有引誘A女拍攝裸露三點之照片並傳送予被告觀覽，惟此為被告所否認，而上開被告與A女Messenger對話紀錄中，亦未見此節，是起訴書此部分所指，容有誤會，併予敘明。 三、論罪科刑： (一)被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3 項規定於113年8月7日修正公布，並自同月9日生效施行，修正「無故重製性影像」，其餘內容並無修正，此一修正與被告本件所論罪名無關，不生新舊法比較問題，應逕行適用裁判時法規定。 (二)按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪 ，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。又觀諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規範之文字為「拍攝、製造」，與第36條第2項、第3項所規範之文字「被拍攝、（被）製造」，雖略有不同，然此種差異應僅是各該條項之句型屬主動式或被動式而有所不同，此觀該同條例第36條第1項至第3項規定之文字結構自明。再該條例第36條第1項規定中與「拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之照片或影片等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內。 (三)本案被告要求A女自為以手指、異物插入下體之猥褻行為， 並透過視訊即時影像方式，以Messenger同步傳送至其使用之行動電話時，與A女為男女朋友，且互稱老公、老婆等情，有上開被告與A女Messenger對話紀錄可佐，而A女於被告表示想觀看A女自慰之視訊畫面，即加以應允，堪認A女斯時僅係因與被告為男女朋友關係，致聽從被告之意見而為，應非被告有對A女使用如同「招募」、「引誘」、「容留」、「媒介」、「協助」等積極方式所致。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪。公訴意旨認被告所為係犯同條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之照片、影片罪，容有誤會。 (四)辯護人雖辯護稱：被告無前科，與A女並未實際發生性關係 ，請審酌涉犯之法條有情輕法重的情形，且考量被告個人狀況，請依刑法第59條減刑等語。而被告雖年紀尚輕，然本案其係對少年為涉及性影像之侵害行為，除A女權益外兼有害及社會法益中之善良風俗，又縱使被告確有學習障礙之情事（見本院卷第57頁），惟仍有能力完成高職學業、使用臉書與A女對話時內容自然連貫，足見其為本案行為時，上開學習障礙不影響其認知能力，本案僅係被告為滿足一己私慾而為，在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，況兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，是綜觀其前開犯行之情節與其法定刑兩相權衡，並無情輕法重或刑罰過苛之情，就被告上開犯行，尚無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。 (五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無因犯罪經科刑之紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，素行尚可，其明知A女於案發時為少年，對於性與身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟為滿足個人私欲，利用與A女為男女朋友之關係，要求A女自為以手指、異物插入下體等自慰之猥褻行為，並透過視訊即時影像方式，以Messenger同步傳送供其觀覽，有害A女身心健全發展及社會善良風俗，然考量被告犯後已坦承犯行，且與A女及A女之母成立調解，承諾分期賠償損害（見本院卷第137至138頁）之態度，及其自述之學歷、職業、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第271頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 (六)查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前 述，其因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，已與A女之母調解成立，承諾分期賠償損害，深具悔意，諒其經此偵審教訓後當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以勵自新。又為慮及告訴人權益之保障及給予被告自新機會，認於緩刑期間課予向告訴人支付損害賠償之負擔，乃為適當，爰據雙方合意之條件，併依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依附表所載金額及方式賠償A女之母。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，檢察官得向法院聲請撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。 四、沒收部分： 　　被告用以與A女進行視訊之Iphone8行動電話1支，為被告所 有作為本案犯行所用之工具，應依刑法第38條第2項前段之規定沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童 及少年性剝削防制條例第36條第1項，刑法11條前段、第74條第1 項第1款、第2項第3款、第38條第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李昇蓉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周莉菁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　江健鋒 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝其任 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前4項之未遂犯罰之。 第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之。 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。 附表： 應履行之內容： 乙○○應給付AB000-Z000000000A新臺幣10萬元，給付方法： ⒈已於民國113年6月13日，當場交付新臺幣6萬元。 ⒉餘新臺幣4萬元自民國113年7月起，於每月20日前給付新臺幣5000元，至全部清償完畢止。