毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第482號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 洪晞凱 選任辯護人 許宏達律師（法扶律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第57096號），本院判決如下： 　　主　　文 乙○○犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪，處有期徒刑壹年 陸月。 　　犯罪事實 一、乙○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，依法不得意圖供製造毒品之用而栽種，竟基於意圖供製造毒品而裁種大麻之犯意，於民國112年4月間某日，加入通訊軟體Telegram群組「花開富貴」後，先與該群組內姓名年籍不詳之成年人（無證據證明係未成年人）約定取得已播種之大麻（無證據證明已經出苗）以供種植之用，該群組內之不詳成年人遂將Telegram暱稱「B13」之劉瀚翔加入群組，並由乙○○與劉瀚翔約定取得大麻之時間、地點。劉瀚翔即以埋包之方式，於112年5月5日下午4時56分許，將已播種之大麻25盆藏匿於臺中市霧峰區楊媽媽農場附近某處（座標位置24.0000000,120.0000000），並且錄影傳送藏匿之位置予乙○○；乙○○則於112年5月5日下午4時56分至翌（6）日上午8時15分間某時，前往該藏匿之地點，取得大麻25盆後，將該等大麻換盆移栽後未出苗而未遂。經警於112年7月3日下午5時58分許，持本院核發之搜索票至劉瀚翔住處（住址詳卷）搜索，並扣得劉瀚翔手機，而查悉上情。 二、案經彰化縣警察局移送臺灣南投地方檢察署陳請臺灣高等檢 察署臺中分署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用下列被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，被告乙○○以及其辯護人於準備程序中表示同意做為證據（本院卷第48頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。至其餘引用非供述證據，與本件待證事實均有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。 二、事實部分 (一)上開事實，業經被告於本院準備程序、審理程序中坦承不諱 （本院卷第43頁至第49頁、第67頁至第77頁），且經證人劉瀚翔於警詢、偵訊中證述明確（下均省略前稱，就彰化縣警察局刑案偵查卷宗僅稱警卷，就其他卷宗依其卷宗號碼稱偵○卷，見警卷第51頁至第59頁、偵8910卷第15頁至第17頁），並有通訊軟體TELEGRAM群組名稱「花開富貴」之對話紀錄及群組成員個人主頁之翻拍照片（警卷第11頁至第27頁）、證人劉瀚翔之手機與暱稱「小夫」（即被告）之通訊軟體TELEGRAM對話紀錄翻拍照片（警卷第28頁至第34頁）、被告之車軌紀錄（警卷第35頁）、被告之通訊軟體TELEGRAM對話紀錄、聯絡人之翻拍照片（警卷第37頁至第42頁、警卷第123頁至第129頁）等在卷可證，足認被告之任意性自白與事實相符。 (二)被告自陳其種植大麻只是好奇想要種種看，且本身未施用毒 品等語（警卷第9頁、偵8910卷第26頁、本院卷第49頁、第65頁），堪認被告栽種大麻主觀上確非供自己施用，而有供製造毒品之用之意圖無誤。 (三)據上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科 刑。 三、論罪科刑 (一)按栽種大麻罪之「栽種」，包括播種、插苗、移栽、施肥、 灌溉、除草、收穫等具體行為，而以播種方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、未遂，應以大麻種子經播種後有無出苗而定，換言之，行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，將大麻種子播種後已出苗者，無待乎大麻成長至可收成之程度，即屬既遂，惟所播種之大麻種子尚未出苗者，則應論以栽種未遂（最高法院110年度台上字第581號判決意旨參照）。本案被告有移栽之行為堪以認定，已如上述，揆諸上開說明，即已著手於栽種大麻犯行；然因本案並未扣得該等大麻植株，無從認大麻是否已經出苗，且依卷內客觀事證無法排除劉瀚翔交予被告之大麻尚未出芽之情況，依有疑惟利被告之原則，應認被告移栽之大麻尚未出苗，被告所為栽種大麻犯行應屬未遂。 (二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第4項、第2項意 圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪。其持有大麻種子之行為，應為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂之行為所吸收，不另論罪。另本案無從認被告栽種之大麻已經出苗，自無從進而認被告持有大麻植株，起訴書認被告持有大麻植株之行為係犯持有第二級毒品罪等語，容有誤會。 (三)減刑 　1.被告本案犯行係未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其 行。 　2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院113年度台上字第1541號判決意旨參照）。本案被告犯行經未遂減刑後，其最低法定刑係2年6月，而參諸被告種植之大麻數目僅25株，數量非鉅，且被告又非如同大規模種植者，透過溫室等專業器具大量種植大麻，並以此牟取暴利，且本案亦無證據足認被告栽種之大麻流入市面，堪認其行為對社會治安及國民健康之危害較輕，本院審酌上情，爰依刑法第59條規定減輕其刑。而被告既有2減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減輕之。3.關於司法院釋字第790號意旨之說明 　⑴按毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之 用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一，司法院釋字第790號意旨可資參照。是上開釋字第790號之意旨係於毒品危害防制條例第12條之規定未修正前，始得依上開解釋文內容減輕其刑。 　⑵被告行為之前，111年5月4日修正公布之毒品危害防制條例第 12條第3項即以增訂「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」之規定，其修法係參照司法院釋字第790號解釋關於毒品危害防制條例第12條第2項規定，對於違法情節輕微、顯可憫恕之個案，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，與憲法罪刑相當原則不符之意旨，增訂第12條第3項之規定，就違犯第12條第2項罪名之情形，加上「因供自己施用」及「情節輕微」之要件，以向下調整第12條第2項之法定刑。是立法者既已明定「因供自己施用」及「情節輕微」之要件，即顯排除非供自己施用而種植大麻之情況；且在立法者已依釋字790號解釋修法後，自亦無從依釋字790號解釋之意旨減輕其刑。而被告自陳其種植大麻只是好奇想要種種看，且其本身未施用毒品等語（警卷第9頁、偵8910卷第26頁、本院卷第49頁、第65頁），顯然非供自己施用而種植大麻，自無從適用毒品危害防制條例第12條第3項規定，且亦無從依釋字790號解釋之意旨減輕其刑，辯護人請求依釋字790號解釋減輕其刑等語，容有誤會。 　4.另按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。是本條減刑規定並不包含行為人犯毒品危害防制條例第12條之情形，自無從依該規定減輕其刑，併予敘明。 (四)爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會治安危害甚鉅， 被告竟為本案犯行，縱其行為係屬未遂，所為仍應非難；復審酌被告坦承犯行之犯後態度；再審酌被告之前科紀錄，以及被告於本院審理程序中所自陳之智識程度、家庭狀況、經濟狀況，暨刑法第57條所定之其他一切情狀，量處如主文所示之刑。 (五)按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第2款定有明文。再按刑法第74條所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定而言（最高法院87年度台非字第168號判決意旨參照）。復按宣告緩刑與否，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院109年度台上字第1437號判決意旨參照）。被告除本案外，尚因詐欺案件經檢察官提起公訴，並經本院以112年度金訴字第2139號案件審理中，顯見被告本案犯罪並非偶一為之之個例，本院斟酌上情以及全案情節，認本案並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，是不予宣告緩刑。 四、至未扣案之大麻種子，被告供稱其已將大麻丟掉等語，且本 案又無證據證明該等大麻種子仍然存在，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官方鈺婷提起公訴，檢察官黃楷中、甲○○到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　 6　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　陳韋仁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王宥棠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳嘉凱 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪筱筑 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第12條 意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得 併科新臺幣5百萬元以下罰金。 因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前三項之未遂犯罰之。