毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第573號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 陳孝慈 選任辯護人 林盛煌律師 許婉婷律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第14481號），本院判決如下： 　　主　　文 丙○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有 期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號1、4至8所示之物均沒收。扣 案如附表編號2至3所示之物均沒收銷燬。 　　犯罪事實 一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品；愷他命、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品；硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，均不得非法販賣或意圖販賣而持有，竟與房威智、傅仁興（房威智、傅仁興部分另經臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度偵字第37981號等案提起公訴）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品（附表編號2至3部分）及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品（附表編號4、5、6部分）之犯意聯絡；以及共同意圖販賣，而持有第三級毒品愷他命（附表編號1部分）之犯意聯絡，由房威智、傅仁興自民國113年2月20日起，在通訊軟體微信陸續以帳號「路易威登」為名稱，著手刊登販售鴛鴦錠（附表編號2所示之物）、哈密瓜錠（附表編號3所示之物）及毒咖啡包（附表編號4、5、6所示之物）等毒品廣告，並以FACETIME暱稱「○○」與持用附表編號8手機之丙○○聯繫，先指示丙○○於113年3月7日凌晨某時，至臺中市○○區○○路○○○路○○○○○○○號1至6所示之毒品伺機販售而持有。嗣經員警網路巡邏發現上開毒品廣告，於113年3月7日16時喬裝為購毒者與「路易威登」聯繫以新臺幣（下同）3000元購買毒咖啡包5包，房威智、傅仁興遂以「○○」指示丙○○於113年3月7日17時許，駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車至臺中市○區○○路000巷00號與警方交易，丙○○到場後依約將毒咖啡包5包（即附表編號6所示毒品其中5包）交付警方，於收取對價3000元之際，旋即為警當場查獲而未遂，附表編號2至3所示毒品亦因未及售出而不遂，並扣得如附表編號1至8所示之物，始悉上情。 二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、本判決所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官及 被告迄本院言詞辯論終結前，均未就該等陳述之證據能力聲明異議，審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 二、本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之 情形，亦無證據證明有何偽造或變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由 (一)上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有臺中市政府警察局 第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、微信帳號「路易威登」與警方間之微信對話紀錄及廣告訊息截圖、現場照片及查扣物品照片、被告與上手Facetime帳號「○○」聯繫之對話紀錄截圖、Facetime帳號「○○」之資料截圖、警方立具之贓物認領保管單（3千元）、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年5月3日中市警刑二字第1130016918號解送人犯報告書、衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300233號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局113年8月2日刑理字第1136093594號鑑定書可佐，足證被告之自白與事實相符，堪以採信。 (二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於其實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。經查，被告與「路易威登」即房威智、傅仁興以上揭犯罪事實所示之工作模式，各自分擔販賣毒品之行為，被告每販賣1包毒咖啡包可取得100元之報酬；每販賣1包愷他命可取得300元之報酬；每販賣1顆鴛鴦錠或哈密瓜錠可取得200元之報酬，經被告自承在卷（院卷第200頁），足認被告主觀上就附表編號2至6所示毒品有營利之意圖；就附表編號1所示毒品亦係意圖販賣而持有，客觀上則為參與販賣附表編號2至6所示毒品構成要件事實之部分行為，自應與房威智、傅仁興共同負販賣毒品之罪責。 (三)基上，本案之事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法 論科。 二、論罪科刑 (一)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品；愷他命、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品；硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，均不得非法販賣或無正當理由而擅自持有。又毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）；且此一規定係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。經查，被告所販賣如附表編號2至6所示之鴛鴦錠、哈密瓜錠及毒咖啡包，經鑑驗結果，附表編號2所示之鴛鴦錠部分，同時含有二、三級毒品；附表編號3所示之哈密瓜錠部分，同時含有二、三、四級毒品；附表編號4至6所示之毒咖啡包部分含有2種第三級毒品成分（毒品成分詳如附表編號2至6「毒品鑑驗情形」所示），均係於同一包裝內摻雜調合二種以上毒品而無從區分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之犯罪類型，其中附表編號2至3應適用其中最高級別毒品即第二級毒品之法定刑。 (二)按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣未遂（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案係房威智、傅仁興（即「路易威登」）先於微信張貼販賣附表編號2至6毒品後，為網路巡邏員警發現，佯裝買家與之談妥買賣之毒品數量及價格、交易時地等，業如前述，可見被告已有對外銷售之行為，而對販賣毒品罪所要保護之法益形成直接危險，堪認已開始實行與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而達著手階段，又被告基於販賣營利之意圖，先取得共犯房威智、傅仁興所交付如附表編號1至6所示之毒品伺機販售，並由房威智、傅仁興以通訊軟體「微信」招攬買家，並與喬裝成購毒者之員警聯繫毒品交易事宜後，再由被告於上揭指定之時間、地點，前往赴約交易，繼續實行販賣毒品之構成要件行為，但因喬裝成購毒者之員警並無實際收受毒品之真意，事實上無法完成買賣毒品之行為而未遂（附表編號6所示毒品其中5包部分），附表編號2至3所示毒品亦因未及售出而不遂。 (三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（附表編號2至3部分），及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（附表編號4至6部分），及毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號1部分）。其意圖販賣而持有附表編號2至4毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收；其持有第三級毒品純質淨重逾法定數量之低度行為，亦應為販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 (四)被告與房威智、傅仁興就上開犯行，均具有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。被告係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。公訴意旨固未論及被告涉犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，然被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪部分，與檢察官起訴之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，其社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條；所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，則與檢察官所起訴之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。 (五)刑之加重與減輕之說明 　1.被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應 依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第二級毒品之法定刑，並加重其刑。 　2.被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪犯行之 實行，惟因佯裝為買家之警方自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。 　3.被告於警詢、偵訊並未經訊問有關販賣第二級毒品而混合二 種以上毒品之犯行，致無從為自白與否之表示，不能將此不利益歸於被告，應就此部分認於警詢、偵訊時一併自白，是被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白上開販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。 　4.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，查被告供出本案毒品來源為房威智、傅仁興等人，業經臺中市政府警察局刑事警察大隊持法院搜索票查緝到案，並經房威智、傅仁興坦承本案確係渠等指示被告為販賣毒品犯行不諱，而經臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度偵字第37981號等案提起公訴在案等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊113年6月17日中市警刑二字第1130018308號函、113年7月12日中市警刑二字第1130026615號函暨附件（院卷第105、123至131頁）在卷可參，足認被告確有供出毒品來源，因而查獲其他共犯，考量本案查獲之規模及情節，爰依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並依法遞減輕之。 三、量刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為正常智識之成年人， 知悉甲基安非他命、愷他命、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮均為經管制之毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，均為政府嚴加查禁之物品，竟販賣第二級混合毒品及毒品咖啡包以牟利，另意圖販賣而持有附表編號1之愷他命，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，應嚴加非難，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚佳，其係受指示前往交易毒品之「小蜜蜂」，尚非位於主導之地位，並考量本件被告之販毒金額、被告持有毒品數量、犯罪之分工，及其於本院審理時自承之學歷、家庭、經濟情況、其前科素行等一切情狀，就被告所犯量處如主文欄所示之刑。至被告請求緩刑部分，考量被告販賣毒品對社會危害巨大，且扣得毒品數量非少，又本案並無不執行原宣告刑，對預防被告再犯有所助益之特殊情形，爰不宣告緩刑，併此敘明。 四、沒收部分 (一)扣案附表編號1所示之物，係被告意圖販賣而持有之愷他命 ；扣案附表編號4至6所示之物，均係被告用以供販賣所用之第三級毒品而混合二種以上毒品之毒咖啡包（鑑驗結果各詳如附表編號1、4至6之「毒品鑑驗情形」所載），均屬於違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；另扣案附表編號2至3所示之物，則係被告用以供販賣所用之第二級毒品而混合二種以上毒品之鴛鴦錠及哈密瓜錠，且經鑑驗有第二級毒品成份（鑑驗結果各詳如附表編號2至3之「毒品鑑驗情形」所載），應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之；至於送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另予宣告沒收。 (二)扣案附表編號7所示之6萬800元，係被告自其他販毒行為所 得，且為被告支配；扣案附表編號8所示之手機，則係被告用以聯繫共犯房威智、傅仁興販毒之用，均經被告自承在卷（院卷第200頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第3項、第1項規定，宣告沒收。 (三)至員警交付之3000元，業經員警取回，有警方立具之贓物認 領保管可稽（偵卷第73頁），且員警本無交易真意，自難認該3000元屬於被告之犯罪所得而應予沒收；被告用以駕駛前往與購毒者在指定地點交易所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，為一般自用交通工具，可供生活交通往來代步使用，並非「專供」販賣毒品所使用，自不能依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　何紹輔 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃麗竹 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡有亮 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳任鈞 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 附錄法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 扣押物名稱 數量 毒品鑑驗情形 是否沒收 卷證出處 1 愷他命 12包 隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品愷他命成分 沒收 衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300233號鑑驗書（偵卷第111頁） 2 鴛鴦錠 10顆 隨機抽樣鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品2-(4-溴-2, 5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、愷他命、硝甲西泮成分 沒收銷燬 衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300233號鑑驗書（偵卷第112頁） 3 哈密瓜錠 9顆 隨機抽樣鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、愷他命、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分 沒收銷燬 衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300233號鑑驗書（偵卷第112頁） 4 毒品咖啡包（G7樣式） 21包 隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮成分，推估4-甲基甲基卡西酮總純質淨重4.17公克 沒收 衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300233號鑑驗書（偵卷第111頁）、內政部警政署刑事警察局113年8月2日刑理字第1136093594號鑑定書（本院卷第149至151頁） 5 毒品咖啡包（瑪力歐樣式） 32包 隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮成分，推估4-甲基甲基卡西酮總純質淨重7.84公克 沒收 衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300233號鑑驗書（偵卷第111頁）、內政部警政署刑事警察局113年8月2日刑理字第1136093594號鑑定書（本院卷第149至151頁） 6 毒品咖啡包（Hello Kitty龍樣式） 53包 隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮成分，推估4-甲基甲基卡西酮總純質淨重20.14公克 沒收 衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300233號鑑驗書（偵卷第111頁）、內政部警政署刑事警察局113年8月2日刑理字第1136093594號鑑定書（本院卷第149至151頁） 7 新臺幣 6萬800元 無 沒收 8 IPHONE XR手機 1支 無 沒收