毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第743號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 吳柏文 選任辯護人 吳宇翔律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第15948號、第17026號、第21252號），本院判決如 下： 　　主　　文 吳柏文犯如附表二編號1、2所示之罪，各處如附表二編號1、2所 示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年拾月。 　　犯罪事實 一、吳柏文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以LINE暱稱「傑」與林聖豐(本院另行審結)使用之LINE暱稱「林小豐」聯繫交易甲基安非他命事宜後，於民國113年3月14日2時許，在臺中市○○區○○街000號內，以新臺幣(下同)1萬1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包(重量約3錢)予林聖豐。 二、吳柏文明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，係槍砲彈 藥刀械管制條例第4條第1項第1款所明定列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有。竟基於非法持有非制式手槍之犯意，於113年1、2月某日，在臺中市烏日區高鐵臺中站附近，向真實姓名、年籍均不詳、暱稱「林浚傑」之人，以5萬元之價格購買具殺傷力之非制式手槍1支，而無故持有前開具有殺傷力之非制式手槍1支。嗣警方因吳柏文違反毒品危害防制條例案件，於113年3月17日搜索吳柏文，經吳柏文自動告知警方其持有上開非制式手槍，因而查悉上情，並扣得如附表一所示之物。 三、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、程序部分 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告吳柏文、辯護人均於本院準備程序及審理中同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)上開犯罪事實，業據被告吳柏文於警詢、偵查中、本院準備 程序、審理時均坦承不諱(見臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第15948號卷【下稱偵15948卷】第87至92、341至344、391至396、409至410頁、本院卷第64、185、323至324頁)，核與證人即同案被告林聖豐於警詢、偵查中、本院準備程序之證述大致相符(見偵15948卷第65至70、71至75、333至338頁、本院卷第184頁)，並有同案被告林聖豐指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵15948卷第77至83頁)、受執行人：同案被告林聖豐、被告吳柏文；執行時間：113年3月17日16時32分許；執行處所：臺中市○○區○○街000號之本院113年聲搜字00781號搜索票(見偵15948卷第93頁)、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(見偵15948卷第95至101頁)、搜索過程蒐證影像照片(見偵15948卷第151至155、161頁)、受執行人：被告吳柏文；執行時間：113年3月17日17時08分許；執行處所：臺中市○○區○○街000號前之自願受搜索同意書(見偵15948卷第109頁)、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(見偵15948卷第111至115頁)、搜索過程蒐證影像照片(見偵15948卷第157至161頁)、被告吳柏文自願受採尿同意書、臺中市政府警察局太平分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司113年4月12日(報告編號00000000)濫用藥物尿液檢驗報告(見偵15948卷第145至147、401頁)、被告吳柏文與同案被告林聖豐之LINE、iMessage暱稱畫面及對話紀錄擷圖(見偵15948卷第163至175頁)、扣案毒品初篩及秤重照片(見偵15948卷第185至205頁)、被告吳柏文扣案手機之LINE大頭照(見偵15948卷第395頁)、衛生福利部草屯療養院113年4月17日草療鑑字第1130400292號鑑定書(見偵15948卷第405至406頁)、員警職務報告(見偵15948卷第415頁)、臺中市政府警察局槍枝性能檢測照片(見臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第17026號卷【下稱偵17026卷】第77至85頁)、內政部警政署刑事警察局113年4月29日刑理字第1136038580號鑑定書(見偵17026卷第123至128頁)、臺中市政府警察局太平分局113年5月26日中市警太分偵字第1130018150號函檢送：員警職務報告及搜索光碟1片(見本院卷第99至102頁)、113年度槍保字第56號扣押物品清單、贓證物品照片(見本院卷第107、117頁)、113年度彈保字第44號扣押物品清單、扣押物品照片(見本院卷第119、129頁)及扣案如附表一所示之物在卷可參，足認被告吳柏文之任意性自白與事實相符，應堪採信。 (二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。經查，被告吳柏文於本案行為時係智識正常之人，對於毒品交易屬犯罪行為當知之甚稔，參以被告吳柏文於本院準備程序時供稱：我本案賣毒品給同案被告林聖豐頂多賺個加油錢500元等語(見本院卷第184頁)，足見被告吳柏文就上開所涉販賣第二級毒品犯行，有從中賺取價差營利之意圖甚明。本案事證明確，被告吳柏文犯行洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： (一)按持有槍、彈罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍 在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實行至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言，應逕行適用新法（最高法院112年度台上字第4292號判決參照）。查被告吳柏文自113年1、2月某日開始持有如附表一編號1所示之非制式手槍1枝，持有行為繼續至113年3月17日為警查獲時止，始告終止，屬繼續犯性質之實質上一罪關係，於其持有行為終止之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，縱被告吳柏文係113年1月1日開始持有，在此期間槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項於113年1月3日修正公布，並自同年月5日起生效施行，但其行為既繼續實施至新法生效施行以後，即無所謂「行為後」法律變更之情形，應無新舊法比較問題，而應逕行適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定為論斷是否減輕其刑之依據。 (二)核被告吳柏文就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告吳柏文販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；就犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪。上開2犯行，犯意各別，行為互殊，應與分論併罰。 (三)刑之加重減輕說明： 　1.累犯部分： 　　被告吳柏文前因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋 地方法院(現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院)以99年度訴字第72號判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10月確定；②違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以99年度訴字第541號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；③違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以99年度訴字第2375號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；上開①至③案嗣經新北地院以100年度聲字第389號裁定應執行有期徒刑2年6月確定(下稱甲案)。又因④違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以99年度簡字第8815號判處有期徒刑5月確定；⑤違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以100年度易字第71號判處有期徒刑7月確定；上開④至⑤案嗣經新北地院以100年度聲字第2412號裁定應執行有期徒刑10月確定(下稱乙案)。上開甲、乙案經接續執行，於102年1月30日縮短刑期假釋出監，嗣因撤銷假釋而執行殘刑11月6日；再因⑥違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以103年度審易字第719號判處有期徒刑6月確定；⑦竊盜案件，經臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)以104年度桃簡字第534號判處有期徒刑3月確定；上開⑥至⑦案嗣經桃園地院以104年度聲字第3814號裁定應執行有期徒刑7月確定(下稱丙案)。復因⑧違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以102年度簡字第4543號判處有期徒刑6月確定；⑨違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以103年度訴字第489號判處有期徒刑8年，上訴後，迭經臺灣高等法院以104年度上訴字第1319號及最高法院以104年度台上字第3108號駁回上訴確定；上開⑧至⑨案嗣經臺灣高等法院以104年度聲字第4029號裁定應執行有期徒刑8年4月確定(下稱丁案)。上開丙、丁案經與上開甲、乙案撤銷假釋而執行之殘刑接續執行，於110年8月3日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於112年8月7日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告吳柏文前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，竟於前案執行完畢後再犯本案犯行，且前案與本案販賣第二級毒品部分均為違反毒品危害防制條例案件，前案與本案未經許可持有非制式手槍部分均為故意犯罪，足認其刑罰反應力薄弱，具有特別之惡性，被告吳柏文因此就其所犯之罪加重其刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，依前揭說明，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。 　2.毒品危害防制條例第17條第2項部分： 　　被告吳柏文就犯罪事實欄一部分，於偵查、本院訊問、準備 程序、審理均自白其犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。並依法先加重後減輕之。 　3.槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段部分： 　　按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定。刑法第62條定有明文。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，得減輕或免除其刑」，為刑法有關自首之特別規定，應優先適用。經查，被告吳柏文就犯罪事實欄二之犯行，係於警方尚未發覺其非法持有非制式手槍之犯行前，即自行向警方告知其停放於門外之車牌號碼0000-00號自小客車內放有手槍1支，並同意警方搜索，嗣警方自上開自小客車扣得海洛因1包、毒品橘色膠囊30顆、毒品紅色膠囊49顆、毒品膠囊5顆、非制式手槍1支、子彈5顆、空包彈8顆等情，有員警職務報告、被告警詢筆錄在卷可稽(見本院卷第101頁、偵15948卷第89頁)。是被告吳柏文所為應構成自首，並報繳本案非制式手槍1支無訛，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定要件，惟審酌被告吳柏文非法持有非制式手槍已達相當時日，對於他人自由、生命、財產及社會秩序，均具潛在高度危險，不宜免除其刑，辯護人主張被告吳柏文此部分犯行應免除其刑等語(見本院卷第327頁)，應無理由，爰依前揭規定減輕其刑。並依法先加重後減輕之。 　4.另查，被告吳柏文雖供述其毒品來源為「阿凱」、「泰哥」 之人，惟偵查機關並未因被告吳柏文之供述而查獲其他正犯或共犯，此有臺灣臺中地方檢察署113年8月22日中檢介禮113偵15948字第11391036520號函、臺中市政府警察局太平分局113年8月22日中市警太分偵字第1130030001號函暨所附之職務報告在卷可參(見本院卷第253至257頁)，是無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，併此敘明。 　5.刑法第59條： 　　辯護人另主張被告吳柏文販賣第二級毒品之犯行，應適用刑 法第59條規定減輕被告之刑等語(見本院卷第326至327頁)。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查被告吳柏文明知甲基安非他命之違法性及社會危害性，仍販賣予同案被告林聖豐，對社會治安造成重大潛在危害，而應非難，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，然被告吳柏文犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最低刑度非高，本院審酌上情，認被告吳柏文所得科處之刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，是被告之辯護人上開所稱，尚不足採。 (四)爰審酌被告吳柏文販賣甲基安非他命予他人，助長毒品散布 ，危害社會治安及國民健康甚鉅，足以使施用者因施用甲基安非他命而散盡家財、連累家人，或為購買甲基安非他命鋌而走險，實無可取；另審酌被告吳柏文非法持有非制式手槍，有危害社會治安高度危險，實屬可責；惟其犯後就上開2犯行均能坦承犯行，且自動報繳所持有之全部槍枝，並帶領員警扣案而查獲，仍可見其悔悟之心，犯後態度尚稱良好；暨其於本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第325頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。另審酌被告吳柏文本案犯行手段、犯罪時間而為整體評價，就有期徒刑部分定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。 (五)沒收： 　1.扣案如附表一編號1所示之非制式手槍，經送鑑定，認具有 殺傷力而屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。附表一編號4所示之手機為被告吳柏文所有，用以聯繫本案販賣毒品之工具，業據其於本院訊問時供陳明確(見本院卷第64頁)，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。 　2.扣案如附表一編號2、3所示之子彈、空包彈，均不具殺傷力 ；附表一編號5、6均係供被告吳柏文自己施用，與本案無關；附表一編號7至9均經本院113年度易字第2175號判決宣告沒收，爰均不宣告沒收。公訴意旨認附表一編號5應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收，容有誤會，併此敘明。 　3.另查被告吳柏文供稱：113年3月14日當天同案被告林聖豐給 我的1萬1,000元，是清償他之前向我借的5萬元，當天他還一部分，購毒款至今都還沒有給我等語(見本院卷第323至324頁)，是被告吳柏文尚未取得其本案販賣第二級毒品之價金，且無證據證明被告吳柏文當日收取之金錢為本案販賣毒品所得，故不予宣告沒收。 四、依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段、第51條第5款，判決如主文。 本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官黃怡華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　許曉怡 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林德鑫 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 蔡咏律 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　孫超凡 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併 科新臺幣三千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥 者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第一項至第三項之未遂犯罰之。 附表一：(扣案物) 編號 扣案物 數量 備註 1 非制式手槍 1支 【內政部警政署刑事警察局113年4月29日刑理字第1136038580號鑑定書】 送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 子彈(未具殺傷力) 5顆 【內政部警政署刑事警察局113年4月29日刑理字第1136038580號鑑定書】 送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。 3 空包彈 8顆 【內政部警政署刑事警察局113年4月29日刑理字第1136038580號鑑定書】 送鑑空包彈8顆，認均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。 4 三星廠牌手機 1支 為被告吳柏文所有，用以聯繫本案販賣甲基安非他命事宜。 5 安非他命(毛重11.4公克) 2包 【衛生福利部草屯療養院113年4月17日草療鑑字第1130400292號鑑定書】 鑑定結果：含有第二級毒品甲基安非他命。 為被告吳柏文所有，與本案無關，不予宣告沒收。 6 海洛因(毛重10.26公克) 2包 【衛生福利部草屯療養院113年4月17日草療鑑字第1130400292號鑑定書】 鑑定結果：含有第一級毒品海洛因。 為被告吳柏文所有，與本案無關，不予宣告沒收。 7 毒品橘色膠囊 30顆 為被告吳柏文所有，與本案無關，業經本院113年度易字第2175號宣告沒收。 8 毒品紅色膠囊 49顆 為被告吳柏文所有，與本案無關，業經本院113年度易字第2175號宣告沒收。 9 毒品膠囊 5顆 為被告吳柏文所有，與本案無關，業經本院113年度易字第2175號宣告沒收。 附表二： 編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 犯罪事實欄一 吳柏文犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月，扣案如附表一編號4所示之物沒收。 2 犯罪事實欄二 吳柏文犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1所示之物沒收。