違反兒童及少年性剝削防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第794號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 陳泓升 指定辯護人 徐靜慧律師（義務辯護） 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起 公訴（113年度偵字第24034號），本院判決如下： 主 文 乙○○犯引誘少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑 貳年，緩刑期間付保護管束，且於緩刑期間內應接受受理執行之 地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。扣案之iPhone13 Pro手機 壹支（含SIM卡壹張）沒收。 犯罪事實 一、乙○○於民國112年6月18日22時36分許，於社群網站Facebook （下稱臉書）上以暱稱「Yu Xiao」之帳號，結識代號AB000-Z000000000號之女子（000年0月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱丁○）。乙○○收受丁○傳送表明僅12歲之訊息後，已明知丁○係少年，竟基於引誘少年自行拍攝、製造性影像之犯意，於112年7月4日18時53分起至同日19時14分之期間，以通訊軟體MESSENGER傳送多則訊息予丁○，引誘丁○於臺中市○○區○○路0段000號之仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院某病房之廁所內，接續拍攝裸露乳房、陰部等身體隱私部位而為自慰行為之性影像，再利用MESSENGER傳送性影像之電磁紀錄予乙○○觀覽。嗣經臺中市家庭暴力及性侵害防治中心通報後，循線查悉上情。 二、案經代號AB000-Z000000000A即丁○之母（真實姓名、年籍資 料均詳卷）告訴及臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局偵查起訴。理 由 壹、程序部分 　　本院以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。至以下所引用不具傳聞性質之證據，與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，並業經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法亦應有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告就前揭犯罪事實坦認不諱，核與證人即被害人丁○ 、證人即告訴人丙○於偵查中證述情節大致相符（見偵卷第19至81頁、第129至136頁），並有本院113年度聲搜字第647號搜索票影本、自願受搜索同意書、丁○臉書首頁截圖、對話內容截圖、臺中市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案乙○○手機之照片、臺灣臺中地方檢察署113年度保管字第2768號扣押物品清單、本院113年度院保字第1459號扣押物品清單等件在卷可佐（見偵卷第97至105頁、第117頁及不公開卷，本院卷第31頁、第41頁），以及扣案手機在卷可稽。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑 （一）查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項 業於113年8月7日修正公布施行，並自同年月9日起生效。修正前該項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」；修正後則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」是修正後規定係增列使兒童或少年無故重製性影像等物品之處罰態樣，與本件之論罪科刑無涉，不生新舊法比較問題，應逕行適用修正後規定論處。 （二）按兒童及少年性剝削防制條例第36條乃基於行為人對被害 人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；...。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。 （三）被告之辯護人雖辯稱：被告所為應以兒童及少年性剝削防 制條例第36條第1項論處等語，然觀諸被告與丁○MESSENGER對話紀錄擷圖，被告先不斷以「你可以拍全身自慰嗎想看」、「可以嗎」、「相機拿遠就好」、「可以嗎」等語請求被害人傳送足以滿足其色慾之性影像，被害人始傳送性影像予被告，嗣後被告復以「還有嗎」、「寶貝你有麼東西可以插穴穴」、「我想看」等語，被害人則以貼圖回覆被告，未逕予答應，而係被告傳送「筆筆可以嗎」、「那可以拍嗎」、「拜託」等訊息後，被害人才復拍攝性影像傳送予被告（詳細訊息內容見不公開卷內對話截圖），足徵被告不斷請求、期望丁○可傳送足以滿足色慾之性影像，甚至請求被害人以特定方式自行拍攝性影像，嗣經丁○同意，由丁○傳送本案性影像，過程中可見被告有利用不斷要求之言語而主動介入、影響丁○決定，進而積極促成丁○製造性影像之合意，依上說明，被告所為，應屬前述兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項「促成合意拍製型」之程度。 （四）是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第 2項之引誘少年自行拍攝性影像罪。被告於前揭時地，基於滿足性慾之目的，引誘被害人丁○自行拍攝本案少年性影像，其時間、地點相同，應論以接續一罪。又「不罰之後行為」係指已合併在前行為加以處罰之後行為，故亦稱為「與罰之後行為」。由於行為人在完成一犯罪後，另為具有附隨性之利用行為或確保行為，刑法上只要處罰在前之主要行為，即已足以吸收在後之附隨行為之不法內涵之意（最高法院111年度台上字第2806號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告所為另犯兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項無正當理由持有少年性影像罪嫌，然被告引誘少年自行拍攝性影像後而持有之，其持有行為顯為引誘少年自行拍攝性影像行為之伴隨行為，並未擴大引誘少年自行拍攝性影像造成之損害範圍，應為引誘少年自行拍攝性影像所吸收，不另論罪。 （五）兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定屬對被害 人為少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無同條項前段加重規定之適用。 （六）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。被告所為固應予嚴重非難，惟考量被告業已坦承犯行，且犯罪手段尚屬平和，與丁○亦以新臺幣（下同）5萬元達成調解並給付完畢，有本院調解筆錄（見本院卷第105至106頁）附卷可參，是以本案之犯罪情節、所生損害、被告犯罪動機與惡性，倘量處上開罪名之法定最低度刑，不無情輕法重、可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。 （七）爰審酌被告所為違反法律保障未成年人身心健全的規範意 旨甚鉅，將造成被害人永久且難以平復之心理上傷害，影響其身心健全發展，惟被告犯後始終坦承犯行，且已達成調解並業已履行，併考量被告沒有前科，素行良好，於審理中自陳高職肄業、務農等一切家庭經濟生活狀況，量處如主文所示之刑。 （八）被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表（見本院卷第13頁）在卷可憑，本院審酌被告係因一時失慮觸犯刑章，坦承犯行，已與丁○、丙○達成調解，渠等並同意給予被告緩刑宣告（見本院卷第105至106頁），堪認被告甚有悔意，信其經此偵審程序及科刑宣告，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認對被告所處之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年，以勵自新。又為確保被告能記取教訓，導正其偏差行為，避免再犯，復斟酌被告所為仍屬侵害他人性自主法益之犯罪行為，為使之確實建立尊重他人法益之觀念及心生警惕，實有科予一定負擔之必要，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款、刑法第74條第2項第8款規定，命被告接受法治教育3場次，並依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定宣告在緩刑期內付保護管束，俾能藉由觀護人適當之督促，使被告遵守緩刑所附條件，冀能改過自新，兼維法治。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併此敘明。 三、沒收 （一）按現行兒童及少年性剝削防制條例其中第36條第6項、第7 項規定：「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」此應係刑法第38條第2項後段所謂之特別規定，於法條競合時，依特別法優先於普通法之法適用原則，應適用前開兒童及少年性剝削防制條例有關之規定。 （二）扣案如IPhone13 Pro手機1支（含SIM卡1張），係被告所 有，為供被告為本案犯行與被害人聯繫所用之物，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定，宣告沒收之。至於偵查不公開卷內附性影像或翻拍照片之紙本列印資料或燒錄檔案光碟，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出或燒錄重製，或係被害人提出供作附卷留存之證據使用供作附卷留存之證據使用，乃偵查中衍生之物品，毋庸併予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　 本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日 刑事第十九庭 審判長法 官 林芳如 　　　　　　　　　 法 官 魏威至 　　　　　　　　　 法 官 張美眉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 　　　 　書記官 賴宥妡 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日 附錄論罪科刑法條 兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前四項之未遂犯罰之。 第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之。 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。