違反兒童及少年性剝削防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第800號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 莊財智 選任辯護人 黃采薇律師（法扶律師） 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起 公訴（113年度偵字第21312號），本院判決如下： 　　主　　文 乙○○犯製造少年性影像罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編 號1所示之物沒收。 　　犯罪事實 一、乙○○於民國112年6月26日15時43分許，結識代號AB000-Z000 000000少年（000年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女），知悉A女係甫滿12歲之少年，竟基於製造少年性影像之犯意，於同年6月27日至同年7月2日止，接續傳送：「你繼續讓我看 讓我更大」、「那可以看嗎..」、「還要」及「想看你很多地方了」等訊息予A女，要求A女自行拍攝性影像照片及自慰影片供其觀覽，A女即於同年6月29日、7月2日在住所（地址詳卷），持手機自行拍攝祼露下體之性影像照片數張及自慰性影像影片數支而製作性影像後，透過通訊軟體MESSENGER傳送予乙○○觀覽。 二、案經A女之母即代號AB000-Z000000000A（真實姓名、年籍詳 卷，下稱B女）訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、程序事項 一、按司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定 之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。次按司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規定者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項亦訂有明文。本院製作之判決書屬必須公示之文書，是依前揭規定，本判決書中關於被害少年A女之姓名及其他足資識別身分之資訊，均不得揭露，合先敘明。 二、本判決下引被告乙○○以外之人於審判外所為之供述證據，經 檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第130頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　被告固坦承有於上開時間，向A女索取性影像照片數張及自 慰性影像影片數支等情，惟否認有何製造少年性影像之犯行，辯稱：A女傳給我的性影像照片及影片均為A女本案發生前所拍攝，非我引誘A女拍攝，我僅承認持有少年性影像等語。辯護人則辯護以：被告索取之性影像為係A女既有、已拍攝完成，非被告所製造或A女為被告製造，被告亦無指示A女拍攝影像之方式，更無「引誘」之行為，且本案僅有A女單一指訴等語。經查： 一、被告於上開時間結識A女，A女告知被告其為12歲之少年後， 被告向A女索取性影像照片數張及自慰性影像影片數支等情，為被告所坦認，核與A女於警詢、偵查之指訴內容（見偵卷第44-46、本院卷第91-93頁），大致相符，並有被告臉書調閱紀錄（見偵卷第99-101頁）、臺中市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第109-115頁）臉書聊天室對話紀錄截圖（見不公開卷第21-25頁）、A女手機中與被告臉書對話紀錄（見不公開卷第27-30頁）、A女臉書頁面截圖（見不公開卷第31頁）、被告手機相簿截圖（見不公開卷第33-37頁）及被告手機與A女臉書聊天室對話紀錄（見不公開卷第39-57頁）等件，在卷可佐，上開事實，首堪認定。 二、被告及辯護人雖以前詞置辯，惟被告確有為製造少年性影像 照片及影片犯行： ㈠、按兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，其所稱「製造」 兒童或少年之性影像，並未限定其方式，且與是否大量製造無關；自該條例立法目的在保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削，以保護其身心健全發展觀之，立法者主要保護之法益，在使兒童或少年免於成為性剝削客體，此不因拍攝或製造者為何人，而有差別待遇。自我拍攝既在「製造」文義能涵攝範圍，且此文義解釋與該立法目的無違，則兒童或少年自拍性影像而上傳者，應該當該條所定之「製造」行為(最高法院112年度台上字第1976號判決意旨參照)。 ㈡、查，A女於警詢及偵查時均證稱：有傳送使用自己手機所拍攝 之性影像照片及影片與被告等語（見偵卷第44-45頁、本院卷第92頁）；於本院審理時則證稱：傳給被告的性影像照片、影片有一些是事前已經拍好的，有一些是雙方通訊後才拍的，會再製作影片或照片，是因為雙方有繼續在通訊等語（見本院卷第122頁），供述並無明顯矛盾，參以A女於偵查及審理時陳稱：與被告係網友關係，素無仇怨，願意原諒被告等語（見偵卷第44頁、本院卷第124頁），且A女已與被告成立調解，被告業已賠償完畢，有本院113年度中司刑移調字第2145號調解筆錄可佐（見本院卷第97頁），A女諒無構陷被告動機，堪信A女上開所述應可信實。是A女於被告要求下，自行拍攝性影像照片及影片傳與被告觀覽，業已符合「製造」性影像之構成要件行為，堪可認定。 ㈢、又觀A女手機中與被告臉書對話紀錄（見不公開卷第27-30頁 ）所揭，被告於112年6月29日傳送「想看你很多地方了」、「可以嗎」等訊息予A女；A女於同日回復：「沒有啦」、「我回家拍給你」等語，堪認A女有意於112年6月29日在被告要求下，再行拍攝、製造相片，此亦與A女於本院審理時證稱：上開對話紀錄是因為我沒有照片可以提供，所以要回家再拍攝照片給被告等語（見本院卷第128頁），互核相符，是A女有因無照片可提供，故允諾再行拍攝性影像照片及影片乙情，至為明確。酌以被告手機相簿於同年6月29日、6月30日分別存有A女自慰影片之性影像，亦見A女傳送之性影像非均為案發前所拍攝，辯護人及被告上開所辯：A女傳的性影像照片及影片為A女既有、已製造完成等語，無足採信。 ㈣、再查，A女於同年7月2日傳送訊息後（已收回），被告回復以 ：「今天」、「你下面分泌好多喔 太興奮了吧 最近很想要？」、「我還沒看過你穿什麼款式的內褲」等語；A女再行傳送兩則訊息（均已收回）；被告即回復以：「好濕…」、「你太想要了吧」等語，有前揭對話紀錄可參。稽以A女於本院審理時證稱：上開對話紀錄所收回之照片為後來所拍攝之裸照跟自慰影片等語（見本院卷第128頁）及上開對話脈絡，堪認A女於同年7月2日傳送後收回之訊息確為該日所再行拍攝自慰影片及祼露下體之性影像照片，而非案發前所攝之照片或影片。參以被告手機相簿內於同年7月2日確實下載存有A女之自慰影片及內褲照片、影片，有被告手機內相簿截圖可參（見不公開卷第37頁），益徵A女傳送與被告之性影像照片及影片係經被告要求下製造而成，則被告所辯：A女傳送之自慰影片及祼露下體之性影像照片，為A女之前拍攝、既有照片等語，及辯護人辯稱：本案僅有單一指訴等語，均要無可採。 ㈤、末觀前開對話紀錄，A女並無向被告稱本案所傳送之照片及影 片均為案發前所拍攝。再者，A女於偵查時係證稱稱：112年6月27日所傳送之影片及照片，為之前使用手機所拍攝等語（見偵卷第44-46頁）；於本院審理時則證稱：112年6月27日對話紀錄所傳影片及照片是之前拍攝等語（見本院卷第125-128頁），證述內容一致，並無齟齬。而就同年6月29日及7月2日之對話紀錄，A女於偵查時並未陳稱前開日期傳送之性影像照片及影片亦為案發前所拍攝，有A女警詢筆錄及偵查筆錄可參（見偵卷第44-46頁、本院卷第89-96頁），則A女於審理時證稱前揭日期所傳送之性影像照片及影片非案發前所拍攝等語，難認與其偵查之證述有何矛盾。且觀A女於警詢及本院審理過程，就提示之對話紀錄，並非一概證述各該傳送之性影像照片及影片均係於被告要求下所拍攝，A女仍有經由思考及回憶各對話紀錄之對談脈絡後，明確區辨所傳送之性影像照片及影片是否為再行拍攝，實難認A女有何記憶錯亂之情。況按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢、檢察官偵訊、甚或本院審理時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，即全盤否認證人證言之真實性。是A女歷次陳述既無重大矛盾，業如上述，尚難僅因A女就證述內容曾陳稱「忘記了」等語或有不確定之情，即遽指其證詞有瑕疵，辯護人辯護稱：A女可能記憶有誤等語，無從為有利被告之認定。 三、公訴意旨雖認被告所為，係構成兒童及少年性剝削防制條例 第36條第2項之引誘使少年製造性影像罪，然查： ㈠、兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒 童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒 　　童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥 　　之圖畫、語音或其他物品(同條第1項)；「促成合意拍製型 」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品(同條第2項)；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品(同條第3項)；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為(同條第4項)；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯(同條第5項)。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意(下稱「告知後同意」)而拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可(最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照)。 ㈡、A女於警詢及偵查時均證稱：我和被告是網友，因為我們在聊 色，被告想看裸照及自慰影片，所以我就傳給被告。被告未指導如何拍攝，亦未給予對價或威脅等語（見偵卷第44-46頁、本院卷第92頁）；審理時亦證稱：被告並未給予任何好處等語（見本院卷第124頁）。又觀諸前開A女與被告之對話紀錄，可知被告僅詢問A女可否傳送影像，並稱想要看到A女如何部位之照片，堪認被告僅單純告知A女並獲渠同意而製造渠之性影像，過程中未見被告有何積極介入、加工手段，依上開說明，被告之行為應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項「直接拍製型」之範疇，而構成該條項之製造少年性影像罪，公訴意旨認被告所為係涉犯同條第2項之罪嫌，容有誤會。 四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 參、論罪科刑 一、新舊法比較 　　被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於113 年8月7日修正公布，於同年月0日生效。修正前規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」；修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金」，修正後之規定係將最低罰金刑提高，並未較有利於被告。經比較新舊法之規定，應適用修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。 二、核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 第1項之製造少年性影像罪。公訴意旨認被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘少年製造性影像罪，容有誤會，業經本院敘明如前。惟因起訴之基本社會事實同一，並經本院於審理時告知被告上開變更後之法條(見本院卷第118頁)，而無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又按「不罰之後行為」係指已合併在前行為加以處罰之後行為，故亦稱為「與罰之後行為」。由於行為人在完成一犯罪後，另為具有附隨性之利用行為或確保行為，刑法上只要處罰在前之主要行為，即已足以吸收在後之附隨行為之不法內涵之意（最高法院111年度台上字第2806號判決意旨參照）。被告先製造少年之性影像而持有之，其持有行為顯為製造影像行為之伴隨行為，並未擴大製造性影像造成之損害範圍，應為製造少年性影像所吸收，不另論罪，公訴意旨認此部分另成立非法持有少年性影像罪，容有誤會。 四、被告係基於同一犯意，於犯罪事實欄一、所示密接之時間， 接續要求A女製造性影像供其觀覽，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應僅成立接續犯之一罪。 五、刑之加重、減輕事由 ㈠、被告本案所犯之罪係以被害人年齡為處罰之要件，即不再適 用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰，合先敘明。 ㈡、辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑(見本院卷第 137頁)。惟刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。經查，被告行為時已非幼稚無知之人，A女已告知其為12歲之少年之情狀下，仍為滿足自身性慾，利用A女心智未臻成熟之際而製造A女之性影像，嚴重影響其身心發展及日後對於兩性關係之認知，雖嗣後已與A女及告訴人B女成立調解，然觀其所為，在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。 六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告與A女為網友，被告卻為 滿足一己私慾，於知悉A女年僅12歲，為心智年齡未臻成熟，自我保護能力、性隱私之自主決定意思仍有不足之少年，竟以要求A女拍攝性影像傳送予其觀覽之方式，製造A女之性影像，影響A女之身心健全發展，被告所為實應予非難。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害、於犯罪後否認犯行，惟業與A女及告訴人B女成立調解，並給付賠償完畢等情，有前開調解筆錄可考（見本院卷第97頁）；兼衡考量被告自述之智識程度、工作職業及家庭經濟生活等一切情狀(見本院卷第136頁)，量處如主文所示之刑。 參、沒收部分 一、扣案如附表編號1所示之手機，係被告所有，供其與A女聯繫 本案及用以接收A女傳送之性影像所用，業據被告供承在卷(見本院卷第133頁)，並有前開A女與被告之對話紀錄在卷足參，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段規定宣告沒收。至上開手機內附著之A女性影像電子訊號，已因該手機之沒收而包括在內，毋庸重覆為沒收之諭知。 二、扣案如附表編號2所示之手機，非被告所有，係A女製造性影 像所用之物，業經A女陳述在卷（見偵卷第90頁），依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項但書規定，自無須宣告沒收。 三、至卷附A女性影像之翻拍照片，為偵查機關採證及翻拍所得 ，係供作證物之用，並置於不公開之偵卷密封資料袋內，是不予宣告沒收。 本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　18　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　湯有朋 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳珈禎 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃品瑜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊子儀 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　18　　日 附錄論罪科刑法條 修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項 拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性 慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 附表： 編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 IPHONE 14 Pro Max手機1支 IMEI：000000000000000號 2 IPHONE 12手機1支 IMEI：000000000000000號