毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第812號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 謝佶良 選任辯護人 陳衍仲律師 王琦翔律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第55941號），本院判決如下： 　　主　　文 謝佶良犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案如 附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物沒收 。 　　犯罪事實 一、謝佶良明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國112年11月14日14時38分許，以附表編號2之手機透過通訊軟體Facetime與配合員警喬裝為購毒者之翁誌偉聯繫，其等約定以新臺幣（下同）1,000元之代價交易甲基安非他命1包。嗣於同日15時30分許，由員警陪同翁誌偉前往臺中市○○區○○街000號之停車場進行交易，經謝佶良交付如附表編號1所示之甲基安非他命1包予翁誌偉後，為到場之員警表明身分當場查獲而未遂。 二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、證據能力： 　　本判決以下所引用被告謝佶良以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執證據能力（本院卷第97至98頁），且於辯論終結前亦均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。又本判決以下所引用其餘非供述證據部分，均與本案事實具有關聯性，復查無違法取得之情事存在，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦 承不諱，核與證人翁誌偉警詢、偵查中之證述相符，並有臺中市政府警察局第四分局員警偵查報告(他卷第7頁)、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名年籍對照表(他卷第19至22頁)、監視器錄影畫面擷取照片(他卷第23至25頁)、車牌號碼000-0000號普通重型機車車輛詳細資料報表(他卷第31頁)、贓物認領保管單(偵卷第55頁)、錄音譯文(偵卷第65頁)、證人翁誌偉與暱稱「烏日小胖」之iMessage對話紀錄截圖(偵卷第67頁)、毒品交易現場拍攝照片、扣押物品拍攝片(偵卷第69至81頁)、被告之自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第四分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表(偵卷第83至85頁)、衛生福利部草屯療養院113年1月3日草療鑑字第1121200422號、112年11月21日草療鑑字第1121100361號鑑驗書(偵卷第159至162頁)等在卷可稽，另有如附表所示之物扣案可證，足認被告之自白核與事實相符。 　㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院112年度台上字第1401號判決意旨參照）。查本案被告著手販賣第二級毒品甲基安非他命1包予翁誌偉屬有償交易，被告於本院準備程序時供稱：1包毒品甲基安非他命獲利約500元等語（本院卷第50頁），是被告具有販賣第二級毒品以營利之意圖而著手販賣，應可認定。 　㈢本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂之犯行堪以認定， 應依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案被告基於販賣第二級毒品之犯意，應允翁誌偉購買毒品之要約，於上開時間、地點進行交易，已著手於販賣第二級毒品之犯行，惟翁誌偉係與警方配合欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，僅止於未遂階段。 　㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。被告基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈢刑之減輕事由： 　⒈被告上開犯行雖已著手於販賣第二級毒品之行為，惟因經警 查獲逮捕而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。 　⒉被告於偵查中及本院審理時就販賣第二級毒品之犯行均自白 犯罪（偵卷第143至147頁、本院卷第50、102頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞減輕之。 　⒊被告雖主張有供出毒品上手胡文正等語，惟經本院函查結果 ，並未有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺中市政府警察局刑事警察大隊113年8月21日中市警刑四字第1130032814號函、臺中市政府警察局第四分局113年8月27日中市警刑四分偵字第1130035117號函檢附職務報告在卷可佐(本院卷第61、71至73頁)，是本案核無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 　⒋至辯護意旨雖請求依刑法第59條、憲法法庭112年憲判字第13 號判決意旨減輕其刑等語，惟按刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為縱予宣告法定最輕刑期猶嫌過重者，始足當之。查被告涉犯罪名固為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，然被告本案販賣毒品之犯罪情節、動機，均無任何顯堪憫恕之特殊情形，且被告上開犯行已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕，刑度已大幅降低，並無縱予宣告法定最輕刑期猶嫌過重之情形，是本案被告犯行核無刑法第59條規定之適用，更無憲法法庭112年憲判字第13號判決揭示之縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當等情，附此敘明。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對於毒品之管 制禁令，欲藉販賣第二級毒品牟取私利，助長毒品施用行為，擴大毒品流通之管道，所為殊值非難；惟審酌被告犯後於偵查中及本院審理時均坦承犯行，兼衡被告本案販賣未遂即經查扣之毒品數量、前案紀錄之素行、犯罪之動機、目的、手段、情節，及其自陳之智識程度、生活狀況、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。 三、沒收： 　㈠扣案如附表編號1所示之物，係被告本案交易為警查獲之第二 級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。 　㈡扣案如附表編號2所示之物，係供被告本案販賣第二級毒品犯 行而與購毒者翁誌偉聯繫所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第51、100頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 　㈢本案被告販賣第二級毒品犯行係出於警察釣魚偵查所致，所 收取之1,000元價金，業已由員警具領，有贓物認領保管單附卷可參（偵卷第55頁），被告並未因此獲得報酬，無宣告沒收犯罪所得之問題。 　㈣至其餘起訴書所載扣案物，查卷內無證據佐證與本案被告販 賣第二級毒品犯行有關，均不予宣告沒收 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官 黃凡瑄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 簡志宇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 林新為 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃詩涵 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱 數量/重量 備註 1 甲基安非他命 1包（驗餘淨重0.3024公克） 衛生福利部草屯療養院112年11月21日草療鑑字第1121100361號鑑驗書（偵卷第161頁） 2 iPhone XS Max手機 1支