毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第840號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 施品谷 義務辯護人 袁烈輝律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第59753號、113年度偵字第8493號、第25346號），本 院判決如下： 　　主　文 乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有 期徒刑貳年。扣案如附表編號７至、所示之物及犯罪所得新臺 幣參仟元，均沒收。 　　事　實 一、乙○○（通訊軟體Telegram暱稱「P」）、甲○○（綽號小胖、 通訊軟體Telegram暱稱「冷艷」，涉犯販賣毒品犯行部分，由本院另行審結）均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-2甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有或持有第三級毒品純質淨重5公克以上。乙○○於民國112年12月10日，竟基於參與犯罪組織之犯意，加入甲○○所屬由真實姓名年籍不詳之人所發起以販賣毒品為手段，具有持續性、牟利性之有結構性販毒組織（下稱販毒集團），而以通訊軟體「Telegram」作為組織成員間聯絡工具，並意圖以販賣毒品營利，由販毒集團內不詳成員擔任控機人員，利用微信（暱稱「《跑跑卡丁車》營業中」）傳送「認真經營」、「在家泡茶」、「小姐在手 快樂我有」、「產品齊全」等發送含有毒品種類、數量、價格之訊息廣告予不特定多數人，並由販毒集團不詳成員提供車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）予乙○○，由乙○○依Telegram暱稱「古早味」、「W順風順水」之人之指示前往約定地點，將約定之毒品交付予購毒者並收取價金（即俗稱小蜜蜂），以此分工模式遂行組織性之販賣毒品行為。 二、乙○○、「古早味」、「W順風順水」及所屬本案販毒集團共 同基於販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，除攜帶附表編號所示之毒品咖啡包外，亦將本案販毒集團不詳成員於不詳時間，放置於A車內之附表編號９所示愷他命、編號７、８所示混合第三級毒品成分之毒品咖啡包攜出，伺機販賣予不特定人施用。而陳笠洋因配合警方實施誘捕偵查，由陳笠洋於112年12月11日下午3時43分前某時許，以微信與販毒集團之控機成員聯繫買賣交易毒品事宜後，雙方約定於112年12月11日下午3時43分許，在址設臺中市○○區○○街000號之涵館汽車旅館205號房內碰面，待乙○○駕駛A車，依本案販毒集團指示於112年12月11日下午3時43分許，在上址涵館汽車旅館205號房內，以新臺幣（下同）5,000元之價格販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-2甲基卡西酮成分之毒品咖啡包13包（贈送3包）與陳笠洋，乙○○到場欲交易毒品時，經一旁埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得附表編號７至所示之物，始查悉上情。 三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面： 一、按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄， 以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」本案關於證人即同案被告甲○○、證人陳笠洋之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告乙○○涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，故下述證人陳笠洋及證人即同案被告甲○○警詢筆錄於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時，無證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時均陳明同意作為證據使用（見本院113年度訴字第840號卷〈下稱本院卷〉第77頁至第83頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。 三、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（見臺中地檢署113年度偵字第8493號偵查卷〈下稱偵8493卷〉第103頁至第114頁、第117頁至第128頁；臺中地檢署112年度偵字第59753號偵查卷〈下稱偵59753卷〉第179頁至第182頁；本院卷第76頁、第178頁至第179頁、第188頁至第191頁），核與證人即同案被告甲○○於警詢及偵查中之證述（見偵8493卷第35頁至第45頁、第197頁至第201頁）、證人陳笠洋於警詢及偵查中之證述（見偵8493卷第159頁至第171頁、第173頁至第175頁、第179頁至第184頁；偵59753卷第253頁至第256頁）情節相符（上述證人陳笠洋及證人即同案被告甲○○之警詢筆錄，並不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，已如上述，是本院認定被告違反組織犯罪防制條例時，不採證人陳笠洋及甲○○警詢筆錄為證，惟縱就此予以排除，仍得以其餘證據作為被告自白外之補強事證，自仍得認定被告有參與犯罪組織犯行），並有衛生福利部草屯療養院113年2月15日草療鑑字第1130200008號鑑驗書（見偵8493卷第217頁）、衛生福利部草屯療養院113年1月5日草療鑑字第1121200397號鑑驗書（見偵59753卷第271頁）、衛生福利部草屯療養院113年1月10日草療鑑字第1121200398號鑑驗書（見臺中地檢署112年度偵字第59753號偵察卷〈下稱偵59753卷〉第273頁至第274頁）、內政部警政署刑事警察局113年3月19日刑理字第1136031648號鑑定書暨刑事案件證物採驗紀錄表（見偵25346卷第219頁至第223頁）、毒品賣家之微信帳號「《跑跑卡丁車》營業中」訊息截圖（見偵8493卷第149頁至第150頁、第153頁至第154頁）、Telegram群組「666」對話紀錄截圖（見偵59753卷第57頁至第78頁）、同案被告甲○○之本院113年聲搜字第218號搜索票（見偵8493卷第47頁）、七隊毒品初步檢驗〈檢驗標的：愷他命〉紀錄表（見偵8493卷第73頁）、被告112年12月11日自願受搜索同意書（見偵8493卷第147頁）、112年12月11日毒品賣家「《跑跑卡丁車》營業中」交易毒品A車之外觀照片（見偵8493卷第154頁）、5,000元現金影本（見偵8493卷第177頁至第178頁）、112年12月11日扣押毒品初驗照片（見偵59753卷第84頁至第90頁、第134頁至第136頁）、A車之車輛詳細資料報表（見偵59753卷第153頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年12月27日偵查報告（見偵59753卷第195頁至第199頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年1月11日偵查報告（見偵59753卷第231頁至第243頁）各1份、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年1月24日下午2時35分搜索扣押筆錄〈受執行人：同案被告甲○○；執行處所：臺中市○○區○○路0段000號2樓2號房〉、扣押物品目錄表各1份（見偵8493卷第49頁至第53頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年1月24日下午3時8分搜索扣押筆錄〈受執行人：同案被告甲○○；執行處所：臺中市○○區○○路0段000號旁停車場〉、扣押物品目錄表各1份（見偵8493卷第57頁至第61頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年12月11日下午3時43分搜索扣押筆錄〈受執行人：被告；執行處所：臺中市○○區○○街000號前〉暨扣押物品目錄表各1份（見偵8493卷第129頁至第133頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年12月11日扣押筆錄〈受執行人：證人陳笠洋；執行處所：臺中市○○區○○街000號前〉暨扣押物品目錄表各1份（見偵59753卷第125頁至第130頁）、113年1月24日同案被告甲○○搜索現場及人身照片（見偵8493卷第65頁至第72頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物領據〈5,000元〉（見偵8493卷第137頁）、112年12月11日被告查獲現場及扣押物品照片（見偵8493卷第155頁至第157頁）、扣押物品照片【手機、夾鏈袋等物】（見偵25346卷第301頁至第307頁）、扣押物品照片【毒品】（見偵25346卷第347頁至第348頁）各1份在卷可參，復有扣案如附表編號７至所示之物可佐，足見被告認罪之任意性自白與事實相符，堪以採信。 　㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品咖啡包、愷他命取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於本院準備程序中供稱：報酬是按販賣毒品數量抽成，販賣1包愷他命賺200元、300元，但112年12月11日尚未收取報酬等語（見本院卷第76頁），衡以被告與佯裝購毒交易對象即陳笠洋既非至親，亦無特別深厚感情，被告倘無利益可圖，應不至於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，足見被告上開供詞核與經驗法則相符，堪可採信，被告就前開販賣毒品行為有營利之意圖，應甚明確。 　㈢刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。僅因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。經查，本案乃證人陳笠洋曾於112年11月18日及同年月25日向微信暱稱「跑跑卡丁車」購買毒品咖啡包，因而配合警方佯與「跑跑卡丁車」聯繫洽購毒品咖啡包，被告即依約攜帶毒品咖啡包到場進行上開事實欄所載毒品交易而為警當場逮捕乙節，已如上述，足認被告所屬販毒集團原已具有販賣毒品之意，始指示被告出面交易毒品，嗣經證人陳笠洋協助警方以釣魚之方式誘出交易，而為警逮捕查獲，因證人陳笠洋並無實際買受之真意，且被告在警員埋伏監視之下遭逮捕，實際上不能真正完成毒品買賣，惟被告既已著手於販賣上開毒品行為之實行，此部分自構成販賣上開毒品未遂。 　㈣另按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品罪 ，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣告(例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路)，而對不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。查依證人陳笠洋所提供「跑跑卡丁車」發送之販毒廣告內容(見偵8493卷第161頁)，及證人陳笠洋於警詢中證稱：「認真經營」是指有在賣，「在家泡茶」是指有販售愷他命，「快樂我有」是指有販售毒品咖啡包等語（見偵8493卷第161頁），而被告於警詢時供稱：扣案附表編號７至９、所示之毒品是與甲○○交接班時放在A車內，總機暱稱「古早味」會以Telegram聯繫我交易時間和地點、金額及數量等語（見偵8493卷第109頁至第112頁），顯見被告就上開扣案之愷他命及毒品咖啡包，均有由「跑跑卡丁車」透過通訊軟體「對外銷售」之具體行為，而已著手於行銷、廣告之販賣毒品行為，是以，被告於上開事實欄所載時、地遭警方逮捕時，除證人陳笠洋所佯以購買之扣案如附表編號所示毒品咖啡包係屬販賣未遂外，其餘未及賣出之扣案如附表編號７至９所示愷他命、毒品咖啡包，同在上述廣告宣傳之列，並非僅止於意圖販賣而持有毒品階段，而均合於販賣毒品未遂之構成要件。 　㈤依上開調查所得之證據綜合判斷，被告所為自白與前開事證 相符，且無重大矛盾、瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並經調查前述各項補強證據，已足資證明被告所為之任意性自白與事實相符，應堪採為被告有罪之證據。被告與販毒集團成員共同為本案犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施 強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明文。查本案販毒集團之牟利方式，以通訊軟體微信暱稱「跑跑卡丁車」等帳號對外與購毒者聯繫，被告負責依控機之指示拿取毒品後，前往指定地點與購毒者交易等工作，堪認本案販毒集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，而由多數人所組成，於一定期間內存續，以販賣毒品為手段而牟利之具有完善結構之組織甚明，是本案販毒集團自屬3人以上，以販賣毒品為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性之犯罪組織，而該當組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之「犯罪組織」無疑。 　㈡按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規 定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。查被告與本案販毒集團成員共同販賣如附表編號７、８、所示之毒品咖啡包，堪認含有2種以上之第三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局113年3月19日刑理字第1136031648號鑑定書1份（見偵25346卷第219頁至第221頁）存卷可參，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內販售，當屬該條項混合2種以上毒品之要件。 　㈢按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。本案證人陳笠洋佯裝要向被告與本案販毒集團成員購買毒品，雖無實際購買毒品之真意，惟被告既有販賣毒品之故意，且先由販毒集團成員在微信上刊登販毒廣告，並由被告依約攜帶毒品前往交易地點，即已屬著手實施販賣毒品之行為，但於其交付毒品給證人陳笠洋之際，為埋伏在旁之員警當場逮捕，被告事實上未能真正完成販賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（毒品咖啡包部分）、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（愷他命部分)。公訴意旨固未敘及被告涉犯上述組織犯罪防制條例之罪名，惟被告於本院準備程序中已自承本案販毒集團成員會來A車補毒品，且會派人來A車收取款項等語（見本院卷第76頁），而因此部分與其販賣毒品犯行具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經本院當庭告知此部分涉犯罪名（見本院卷第76頁），無礙於被告訴訟上防禦權之行使，本院應併予審理。另公訴意旨雖就本案漏未論及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪，然此部分於起訴書之犯罪事實中均已記載明確，且與本案經起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳後述），本院自得補充併為審理。 　㈣被告因販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為 ，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪、意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪與販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪間，分別為法條競合，不另論意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪。公訴意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪，容有誤會。 　㈤按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院102年度台上字第4382號判決意旨參照）。查本案係由被告負責依本案販毒集團控機成員指示出面交易毒品，被告固僅分擔犯罪行為之一部分，然既係分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，則於販售毒品之合同意思範圍以內，即應對於全部所發生之結果，共同負責，自屬共同正犯無誤。從而，被告與販毒集團成員就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論為共同正犯。 　㈥被告為參與犯罪組織之人，已如前述，且其既未經自首或有 其他積極事實足以證明確已解散或脫離該組織，其違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，自應僅就被告參與犯罪組織後之首次販賣毒品犯行，與所犯組織犯罪防制條例之罪，論以想像競合犯。本院依卷內現存事證、被告之前案紀錄表，認被告本案販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，為其參與本案販毒集團後，首次之販賣毒品犯行，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。又微信暱稱「跑跑卡丁車」透過微信向不特定人發送販賣愷他命、毒品咖啡包之廣告，於購毒者與「跑跑卡丁車」聯繫購毒事宜後，被告再依Telegram暱稱「古早味」指示前往進行毒品交易等節，業經本院認定如前，應認被告就事實欄所為，係以一販賣行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。 　㈦刑之加重減輕規定： 　⒈按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。 　⒉被告著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，犯罪 情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。 　⒊毒品危害防制條例第17條第2項規定： 　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。雖毒品危害防制條例第17條第2項規定於109年1月15日修正時，未配合同條例第9條第3項獨立犯罪類型之增訂，將該條項之偵審自白納入本項減刑之範圍，但因毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，與同條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者疏忽所致之法律漏洞，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，始合本條例之法律規範體系旨趣(臺灣高等法院110年度上訴字第2880號刑事判決意旨參照)。查被告對於本案犯行，於偵審中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之。 　⒋按組織犯罪防制條例第8條規定「犯第三條、第六條之一之罪 自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑（第1項）。犯第四條、第六條、第六條之一之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」次按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。被告就參與犯罪組織之犯行於偵查及審理中均坦承犯行，揆諸上開說明，本院自應於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌此部分事由。 　⒌被告之辯護人雖為被告辯稱：被告參與本案販毒集團，僅販 賣第三級毒品1次，且販賣對象為陳笠洋，交易之數量及價金非鉅，請依刑法第59條規定減輕被告之刑度云云，然查，被告本案販賣毒品犯行，經依前揭法定減刑事由減刑後，已屬寬減，其不思以正常管道賺取金錢，竟以參與犯罪組織模式販賣混合第三級毒品賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，本案販毒集團復透過網路社交軟體公開刊登販賣毒品訊息方式，對不特定人伺機兜售毒品，助長毒品流通，且本案除查獲販毒使用之行動電話外，查獲毒品咖啡包總數量高達79包、愷他命數量高達13包，顯非偶一為之或臨時起意犯行，對他人生命身體健康及社會治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以引起一般人同情，且縱係因警員釣魚而有本案交易，且被告販賣混合第三級毒品成分之咖啡包次數雖僅1次，然該次販賣毒品咖啡包數量非微，情節非輕，是依被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，經依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑後，最輕法定本刑為7年1月以上有期徒刑，再經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，法定最輕本刑為1年10月，因最輕法定刑度已大幅減輕，被告顯無情輕法重而於客觀上足以引起一般同情之情事，是自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。上開辯護人此部分所辯，尚非可採。 　㈨爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中 獲取不法利益販賣第三級毒品愷他命及含有二種以上第三級毒品之毒品咖啡包，且近年毒品販售方式常偽以咖啡包型式規避查緝，並因毒品咖啡包之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率更加提高，戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康，為世界各國極力查緝之犯罪類型，被告所為實屬不該；惟念被告本案販賣毒品之次數僅1次、獲利非豐，且本案因為警查獲而未遂，犯罪情節尚非嚴重。另參酌被告迭於偵查及本院審理時就所犯罪名供認無隱，足見悔意之犯後態度。兼衡被告於偵查及審理中均自白參與犯罪組織罪，已符合組織犯罪防制條例第8條第2項自白減輕其刑規定之情狀，及本案犯罪動機、目的、手段，被告自陳為高職肄業之智識程度，現從事搭設鷹架工作，日薪2,300元之經濟狀況，已婚，與配偶育有1名未成年子女，現與配偶及小孩同住，須扶養小孩之家庭生活狀況（參被告警詢筆錄之受詢問人職業、教育程度及家庭經濟狀況欄；本院卷第192頁被告於審理程序中之供述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 三、沒收之諭知： 　㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又關於查獲之第三、四級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三、四級毒品既屬同條例第4條第3項、第4項所明定之犯罪行為，所查獲之第三、四級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。 　㈡查本案扣得如附表編號所示之毒品咖啡包13包，經送鑑均含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局113年3月19日刑理字第1136031648號鑑定書1份（見偵25346卷第219頁至第221頁）存卷可參，為供事實欄販賣所用之毒品，業據證人陳笠洋於警詢中證述明確（見偵8493卷第181頁至第182頁），依前揭說明，應認均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。另直接盛裝上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該等外包裝袋應整體視為查獲之毒品，併予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收之諭知。另扣得如附表編號７、８所示之毒品咖啡包66包，經送鑑均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分；扣得如附表編號９所示之晶體13包，經送鑑均含第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局113年3月19日刑理字第1136031648號鑑定書（見偵25346卷第219頁至第221頁）、衛生福利部草屯療養院113年1月5日草療鑑字第1121200397號鑑驗書（見偵59753卷第271頁）各1份附卷足參，均為供本案販賣所剩之毒品，業據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第186頁），依前揭說明，應認均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。另直接盛裝上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該等外包裝袋應整體視為查獲之毒品，併予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收之諭知。 　㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。又所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用。是共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108年度台上字第3573號刑事判決參照）。至該條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4項併予諭知追徵價額為當。 　㈣經查，扣案如附表編號所示之行動電話1支，係被告所有， 並供被告與本案販毒集團聯繫所用，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案附表編號至所示之物，均為本案販毒集團放置在A車內之事實，業據被告於警詢及本院審理中供述明確（見偵8493卷第109頁；本院卷第186頁），再依被告於警詢中供稱：因為有棄單經驗，所以Telegram暱稱「W順風順水」指示我先不要將愷他命預先裝在3號袋中等語（見偵8493卷第125頁） ，顯見扣案附表編號至所示之行動電話、磅秤及夾鏈袋，均係本案販毒集團供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否均宣告沒收。 　㈤按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。且販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨可資參照）。經查： 　⒈扣案如附表編號所示之現金13,100元，其中3,000元為被告 承稱其遭警查獲前已完成毒品交易後所收取之價金等語（見偵8493卷第110頁），堪認應屬本案販毒集團之販毒所得，暫為被告所管領支配，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。 　⒉又被告於警詢及本院準備程序中供稱：我加入本案販毒集團 ，若交易愷他命4公克，可以抽400元，若交易愷他命2公克，則抽300元，交易毒品咖啡包則是抽200元，我被查獲當天的日薪沒有領到等語（見偵8493卷第111頁；本院卷第76頁），是被告既否認有因本案犯行獲得犯罪所得，且依卷內事證，亦未能證明被告有實際獲得報酬，故無從依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收或追徵犯罪所得。 　㈥至於其餘扣案物（即附表編號１至６），均為同案被告甲○○之 扣案物，另扣案附表編號所示之現金，其中10,100元部分，依卷內證據難認與被告本案犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪防制條 例第3條第1項後段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項 、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、 第25條第2項、第55條前段、第38條第1項、第38條之1第1項，判 決如主文。　　　　　　 本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官王淑月、丙○○到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　 陳韋仁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 王宥棠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 吳逸儒 以上正本證明係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 王妤甄 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同： 一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。 二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。 第2項、前項第1款之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表：扣案物 編號 扣案物品名稱 數量 所有人 備註 １ APPLE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張；型號：IPHONE 11；顏色：白色） 1支 甲○○ 臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第53頁）。 ２ K盤 1個 甲○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第53頁）。 ⒉檢品編號B0000000號，檢出第三級毒品愷他命(Ketamine)成分（見偵8493卷第217頁之衛生福利部草屯療養院113年2月15日草療鑑字第1130200008號鑑驗書）。 ３ 夾鏈袋 1包 甲○○ 臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第53頁）。 ４ 愷他命（含包裝袋1只） 1包 甲○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第53頁）。 ⒉自編號２所示K盤刮下。 ⒊檢品編號B0000000號，送驗淨重0.0719公克，驗餘淨重0.0574公克，檢出第三級毒品愷他命(Ketamine)成分（見偵8493卷第217頁之衛生福利部草屯療養院113年2月15日草療鑑字第1130200008號鑑驗書）。 ５ 臺灣大哥大卡套 1張 甲○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第53頁）。 ⒉門號0000000000號SIM卡已取出。 ６ APPLE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張；型號：IPHONE Xs；顏色：黑） 1支 甲○○ 臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第61頁）。 ７ V怪客圖樣包裝之毒品咖啡包（含包裝袋40只） 40包 乙○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。 ⒉送驗2包（現場編號A35、A36），抽取編號A35鑑定（淨重3.04公克，餘2.59公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmathcathinone、Mephedrone、4-MMC)、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約7%，推估純質總淨重約8.32公克（見偵25346卷第219頁至第221頁之內政部警政署刑事警察局113年3月19日刑理字第1136031648號鑑定書）。 ８ 喬巴圖樣包裝之毒品咖啡包（含包裝袋26只） 26包 乙○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。 ⒉送驗2包（現場編號B21、B22），抽取編號B21鑑定（淨重3.70公克，餘3.06公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmathcathinone、Mephedrone、4-MMC)、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約7%，推估純質總淨重約6.96公克（見偵25346卷第219頁至第221頁之內政部警政署刑事警察局113年3月19日刑理字第1136031648號鑑定書）。 ９ 愷他命（含包裝袋13只） 13包 乙○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。 ⒉送驗13包，指定鑑驗2包，檢品編號B0000000（送驗淨重1.7151公克、驗餘淨重1.6930公克）、B0000000（送驗淨重3.7435公克、驗餘淨重3.7275公克），均檢出第三級毒品愷他命(Ketamine)成分（見偵59753卷第271頁之衛生福利部草屯療養院113年1月5日草療鑑字第1121200397號鑑驗書）。 ⒊推估檢品13包，檢驗前淨重36.1790公克，愷他命(Ketamine)總純質淨重28.0025公克（見偵59753卷第273頁之衛生福利部草屯療養院113年1月10日草療鑑字第1121200398號鑑驗書）。  APPLE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張；型號：IPHONE XR） 1支 乙○○ 臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。  APPLE廠牌行動電話（型號：IPHONE SE） 1支 乙○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。 ⒉門號不詳。  電子磅秤 1臺 乙○○ 臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。  夾鏈袋 1包 乙○○ 臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。  現金 13,100元 乙○○ 臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。  V怪客圖樣包裝之毒品咖啡包（含包裝袋13只） 13包 乙○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵59753卷第129頁）。 ⒉送驗2包（現場編號C13、C1），抽取編號C13鑑定（淨重3.01公克，餘2.51公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmathcathinone、Mephedrone、4-MMC)、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約6%，推估純質總淨重約2.32公克（見偵25346卷第219頁至第221頁之內政部警政署刑事警察局113年3月19日刑理字第1136031648號鑑定書）。