詐欺等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度金訴字第2588號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 陳盈涵 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第37 001 號），本院判決如下： 主 文 丁○○共同犯一般洗錢罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬 元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實 一、丁○○依一般社會生活之通常經驗，當知使用他人金融機構帳 戶作為被害人匯入款項之交易媒介，以實現詐欺取財犯罪，乃一般使用人頭帳戶常見之非法利用類型，又現今社會金融機構、自動櫃員機廣布，一般大眾如欲隨時提領或轉出金融機構帳戶內之款項並無難處，且一般人均能提領、轉匯自己名下或有權使用之金融機構帳戶內之款項，故應可預見如非為提領詐欺贓款，並隱藏真實身分以逃避追查、分散遭檢警查獲之風險，實無使用他人名下金融機構帳戶進行金融交易、委請他人提領、轉匯款項之必要，竟仍基於縱使依指示提領他人名下金融機構帳戶內之款項及將提領之款項交予他人，將使檢警機關難以追查民眾受騙款項之去向與所在，而形成金流追查斷點，亦不違反其本意之不確定故意，於民國000 年0 月間透過通訊軟體與Telegram暱稱「中國信託」之人（姓名、年籍均不詳，無證據證明未滿18歲）聯絡，並談妥依指示提款、交款可獲得報酬後，即與「中國信託」共同意圖為自己不法之所有，基於一般洗錢、詐欺取財之犯意聯絡，由「中國信託」於111 年12月底起透過LINE與乙○○聯絡，而後對乙○○誆稱：可介紹工作予乙○○，但因程序上的問題及公司的規定，需要乙○○先匯款云云，致乙○○陷於錯誤，遂於113 年4 月30日上午11時11分許匯款新臺幣（下同）3 萬元至姜大維名下中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）中，迨丁○○接獲「中國信託」之通知，即於113 年4 月30日上午11時12分許前不久在「吉吉網咖」（址設臺中市○○區○○路0 段000 號）向「中國信託」拿取郵局帳戶之金融卡及密碼，復於同日上午11時12分許至11時19分許至統一超商墩正門市（址設臺中市○○區○○○○街000號1 樓）、渣打銀行文心分行（址設臺中市○○區○○路0 段000 號）提領總計6 萬1000元（其中包含乙○○所匯之3 萬元），再前往「吉吉網咖」將6 萬1000元交給「中國信託」，而以此方式製造金流追查斷點、隱匿詐欺所得之去向、所在。嗣乙○○發覺遭到詐騙乃報警處理，經警循線追查，始悉上情。 二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。理 由 壹、程序事項 一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 丁○○於本院準備程序、審理中均未聲明異議（本院卷第37至45、73至84頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。 二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。 貳、實體認定之依據 一、訊據被告矢口否認有何詐欺取財、一般洗錢等犯行，辯稱： 我承認我有領這筆錢，但我真的不認識「中國信託」，當時有聊到我在找工作，「中國信託」就介紹工作給我，並說是幫忙領娛樂城的錢，還說是正當的、不是違法的，我有再三確認會不會觸犯法律，「中國信託」說不會，我跟「中國信託」說我不會去做觸犯法律邊緣的任何事，我不知道那筆錢是不乾淨的錢云云。惟查： 　㈠被告於000 年0 月間透過通訊軟體與「中國信託」聯絡，且 談妥依指示提款、交款可獲得報酬後，被告即接獲「中國信託」之通知，並於113 年4 月30日上午11時12分許前不久在「吉吉網咖」（址設臺中市○○區○○路0 段000 號）向「中國信託」拿取郵局帳戶之金融卡及密碼，再於113 年4 月30日上午11時12分許至11時19分許至統一超商墩正門市（址設臺中市○○區○○○○街000 號1 樓）、渣打銀行文心分行（址設臺中市○○區○○路0 段000 號）自郵局帳戶提領總計6 萬1000元，復前往「吉吉網咖」將6 萬1000元交給「中國信託」等情，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時供承在卷（偵卷第17至23、81至83頁，本院卷第37至45、73至84頁），並有郵局帳戶交易明細、監視器畫面截圖、統一超商電子發票存根聯、google地圖資料、統一超商消費明細、「吉吉網咖」網路搜尋資料等存卷足憑（偵卷第13、31至35、37至41、45、47、49頁，本院卷第21至22、23頁）；而告訴人乙○○因受前述不實資訊所騙而陷於錯誤，遂於113 年4 月30日上午11時11分許匯款3 萬元至郵局帳戶中，其後告訴人驚覺受騙乃報警處理等節，亦經證人即告訴人乙○○於警詢時證述明確（偵卷第25至29頁），且除有前揭非供述證據外，另有國內（跨行）匯款交易明細附卷為憑（偵卷第67頁）。是此部分事實，堪予認定。㈡按共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1 項、第2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院103 年度台上字第2320號判決意旨參照）。又一般人除可自行交付現金予交易之對象，亦可透過金融機構、網路銀行或其他金融交易平台，將款項轉匯、換成虛擬貨幣後存入交易對象指定之帳戶內，並無任何特殊之資格限制，且若透過網路虛擬空間為之，不僅資金往來較為安全、交易對象亦可迅速取得所需款項，交易之他方實無必要多此一舉地委請第三人提款後，再由第三人交款予自己，而徒增金錢在交付過程中不慎遺失、遭人竊取或強盜之風險，亦可避免款項為第三人所覬覦而侵吞，準此，苟非受託人早已知悉或可預見委託提款者之犯罪計畫，甚至與委託提款者已有犯罪謀議，或係雖有疑義、約略明瞭委託提款者在從事不法犯行，惟為求取自身之利益，仍聽命為之，殊難想像委託提款者在未有任何擔保、對受託人又毫無所悉而幾近陌生之情況下，即任由受託人單獨提款。是以，行為人若可預見他人所要求提領者係詐欺贓款，猶聽從指示提領並交款予他人或受其指示前來取款之人，而容任詐欺取財、一般洗錢等犯行之犯罪結果發生時，即屬間接故意，應負詐欺取財、一般洗錢等罪之罪責。 　㈢被告於警詢時表示：我當時沒有工作，又剛好在交友軟體認 識「中國信託」，他跟我說有一個日領的工作可以做，並說是提領娛樂城的錢，又說是正規、正當合法的，領錢不會怎麼樣，所以我才會去提款，他有說要給我薪水，但沒有說怎麼計算等語（偵卷第21、23頁），則由被告所言工作內容與受領薪資之對價關係而言，被告僅係依指示提款，再前往指定地點交款予「中國信託」，過程中毋庸使用任何說服、磋商、談判技巧，亦無須展現資訊、商業、法律等專業知識，只待其將提領之款項交付他人，即可藉由提款及交款等機械性動作獲取報酬，明顯欠缺對價性與合理性，核與時下一般正常工作收入情形有違；尤其，被告在「吉吉網咖」向「中國信託」拿取郵局帳戶之金融卡及密碼後，旋即前往附近之統一超商墩正門市提款，並返回「吉吉網咖」將提領之款項交給「中國信託」，此間地點甚近，有google地圖資料在卷可考（偵卷第45頁，本院卷第23頁），並據被告於本院準備程序時供承：從「吉吉網咖」走路到統一超商墩正門市約10分鐘等語在案（本院卷第43頁），而被告於偵訊時又稱：「中國信託」將金融卡給我，還說是自己的卡片等語（偵卷第82頁），準此以言，「中國信託」何必委請被告提款，甚且為此給付報酬予被告，若謂被告對此無任何疑義或預見其中涉及不法情事，孰能置信？且依被告於本院準備程序時所陳：我不知道「中國信託」的姓名、年籍、電話、住居所，我不會將自己的提款卡密碼告訴陌生人等語（本院卷第42、43頁），即知被告與「中國信託」素昧平生而不具信賴關係，對照被告於偵訊時所述：「中國信託」跟我約在一個地點，並將金融卡給我，還說是自己的卡片、不會有事，也跟我說金融卡的密碼等語（偵卷第82頁），殊難想像被告對「中國信託」交付郵局帳戶之金融卡、透露金融卡密碼予其知悉，而委託其代為提款一事毫無疑義；何況被告於本案偵審期間既稱：「中國信託」跟我說是提領娛樂城的錢，我有再三與「中國信託」確認，但「中國信託」一直說是合法的，我才去提領，我有問「中國信託」會不會觸犯法律，「中國信託」說不會，因為我不認識「中國信託」，我跟「中國信託」確認有無違法的風險，是保護我自己，確保這筆錢是正當的等語（偵卷第23頁，本院卷第39、81頁），益徵被告對於「中國信託」所述內容之真實性，及其提領之款項是否係詐騙他人而來均有疑義，否則被告當無再三向「中國信託」確認是否違法之理。參以，被告與「中國信託」並不熟識且缺乏信任基礎一節，業如前述，難認「中國信託」有何憑據可擔保被告提款後確能將款項繳回，然以常理言之，委託他人提款時，因款項有遭侵吞之不測風險，通常委任人與受任人間須具高度信任關係，而此種信賴關係實非透過見幾次面，甚至以通訊軟體聯繫、交代即可輕易建立，則於被告與「中國信託」缺乏信賴關係之情形下，其等應有談妥被告於款項匯入金融機構帳戶後，須依指示提款並將款項繳回，即可因此獲得報酬，乃於彼此已有默契之情況下配合為之，否則「中國信託」自不可能讓被告獨自提領郵局帳戶內之款項，而毫不擔心被告私吞，以至大費周章對告訴人施用詐術卻一無所獲。故被告於本案偵審期間辯稱：對於「中國信託」已經去「吉吉網咖」把金融卡交給我，為何他不自己去附近的統一超商墩正門市提款這件事，我那時沒有想那麼多，「中國信託」說有事要忙，我有跟「中國信託」反覆確認是否不會觸法，「中國信託」說不違法，並跟我說不用怕，這是他們正當賺來的錢，我才相信而去提款，我不知道只是領錢，為何要付薪水給我云云（偵卷第23、82頁，本院卷第39、42、79至81頁），實屬無稽，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。至被告於本案偵審期間以其提領者是賭博網站之款項為由，指其無一般洗錢、詐欺取財之犯意云云，然此僅係被告之片面說法，並無事證可佐，自無從憑此採為有利被告之認定。㈣另因詐欺集團成員詐騙他人後，提領、轉出受騙者匯入金融機構帳戶內之款項，乃國內近年來常見之犯罪手法，屢經新聞媒體披露報導、警政單位亦經常在網路或電視節目進行反詐騙宣導，且政府機關為防止民眾受騙而提領或轉匯帳項予詐欺集團成員，除了在超商、金融機構張貼反詐騙宣導文宣外，於民眾欲提領或轉匯高額款項時，金融機構人員多半會進行關懷提問，故一般具有通常智識能力之人，當知如有不具特殊信賴關係之人委託自己代為提領、轉匯款項者，即係藉此取得詐欺犯行之不法犯罪所得，並掩飾、隱匿該等資金之去向或實際取得人之身分，以逃避追查，而被告有一定社會閱歷，並非資訊封閉、智慮淺薄之人，難謂被告對此等屢見不鮮之犯罪手法毫無所悉。是以由告訴人因受騙而匯款後不久，被告旋依「中國信託」之指示提款，且於提款後立刻將現金交給「中國信託」收取此節，堪認被告經手之款項具有須立即傳遞之急迫性，凡此均足徵明「中國信託」之目的即為將告訴人匯入郵局帳戶內之款項透過層層移轉而取得、隱藏最終取得款項者之真實身分，業已彰顯該款項涉及詐欺犯行，且收款人亟欲隱匿其真實身分以免後續遭檢警查緝。基上各節，被告當可預見告訴人匯入郵局帳戶內之款項乃詐騙而來，且「中國信託」指示被告立即提款並繳回款項，係為免帳戶遭警示、掩飾幕後取得款項者之身分；惟被告仍為取得報酬，而依「中國信託」所為通知提款及交付款項予「中國信託」收受，顯見被告純係考量自身需求而全然聽信「中國信託」所言為之。職此，被告縱非明知其提領、交付之款項係詐騙他人所得，但其既對該款項極可能係「中國信託」實施詐欺犯罪之不法利得有所預見，猶不以為意而依「中國信託」之指示提款、交款，顯見被告對其行為成為詐欺、洗錢犯罪計畫之一環，並促成犯罪既遂之結果予以容任，其主觀上對縱使提領者為詐欺犯罪所得，且交款予「中國信託」將造成金流追查斷點乙事，具有與「中國信託」共同為一般洗錢、詐欺取財等犯行，而不違背其本意之不確定故意，自堪認定。 二、又刑法第339 條之詐欺取財罪，屬洗錢防制法第3 條第2 款 所規定之特定犯罪，告訴人因接獲詐騙訊息而依指示匯款至郵局帳戶內，其後被告即依「中國信託」所為通知提款，再將款項交給「中國信託」，令檢警機關無法或難以追尋詐欺贓款之流向、所在。是以，被告主觀上顯有掩飾或隱匿該詐欺犯罪所得，而使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之意；客觀上係採取將財物層轉至他人之手以掩飾或隱匿該詐欺犯罪所得去向，而製造金流斷點。 三、至於就詐欺取財部分，公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪嫌，然按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。職此，檢察官不僅應具體、特定被告之犯罪事實，亦應就起訴之犯罪事實盡到實質舉證責任，而非於起訴後才由法院使起訴事實達到清晰、明瞭之程度，更不應由法院補足、接力完成檢察官於偵查中未予調查之事項，否則自係悖於改良式當事人進行主義之修法意旨（最高法院101 年度台上字第2966號判決同此結論）。告訴人於警詢時固陳明遭詐騙之經過，有告訴人之警詢筆錄附卷為憑，然尚不得徒憑告訴人之單一指訴，即推論對告訴人實行詐術、提供郵局帳戶帳號者有數人；且被告依「中國信託」所為指示提款、交款前，未與告訴人有所聯絡、接洽，故被告恐難知悉告訴人遭到何人進行詐騙；佐以，被告於本案偵審期間之供詞（偵卷第21、82頁，本院卷第82頁），可知被告於本案中所接觸從事不法犯行者僅有「中國信託」一人，更難逕認被告知悉其所涉犯行有3 人以上參與之情；遑論就從事本案詐欺取財犯行者已達3 人以上乙事，及被告知悉或可預見此節，檢察官均未舉出證據證明，即謂被告涉犯三人以上共同詐欺取財罪嫌，尚屬率斷。本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，於卷內無證據足認被告明知或預見從事本案詐欺取財犯行之正犯確有3 人以上之情況下，就告訴人遭詐騙而匯款一事，本院無從認定被告涉有三人以上共同詐欺取財罪嫌，僅可認被告所為乃普通詐欺取財之行為。 四、第按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法 院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭者，無再調查之必要，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2項第3 款定有明文。又刑事訴訟法第379 條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。至若待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，及同一證據再行聲請者，依同法第163 條之2 第2 項第3 款、第4 款規定，應認為無調查必要，則事實審法院未依聲請或依職權予以調查，均不容指為違法（最高法院106 年度台上字第388 號判決意旨參照）。被告於本院準備程序時固請求傳喚其女友到庭作證，以證明其不認識「中國信託」（本院卷第41、43頁），然本院並未否定被告所述其不認識「中國信託」一事，且參前開各節、卷內其餘事證，已足認定被告確有詐欺取財、一般洗錢等犯行，本案事證已屬明瞭，無論調查與否均無從動搖本院之認定，是認被告所為證據調查之聲請無調查必要，應予駁回。 五、綜上，本案事證已臻明確，被告前開所辯委無足取，其上開 犯行均堪認定，應依法論科。 參、新舊法比較 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。 二、被告行為後，洗錢防制法於113 年7 月31日修正公布施行， 並自000 年0 月0 日生效。原洗錢防制法第14條第1 項「有第2 條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，併科500 萬元以下罰金。」規定，條次變更為洗錢防制法第19條第1 項，並規定「有第2 條各款所列洗錢行為者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科1 億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1 億元者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科5000萬元以下罰金。」因本案洗錢之財物或財產上利益未達1 億元，且修正前洗錢防制法第14條第3 項僅係就宣告刑之範圍予以限制，並未改變法定本刑，則依刑法第35條第2 項「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」之規定以觀，修正後之洗錢防制法第19條第1 項後段規定其法定本刑較原洗錢防制法第14條第1 項為輕（即比較修正前、後同種最高度之刑，修正後最多只能判處5 年以下有期徒刑，然修正前則可判處7 年以下有期徒刑），是經整體綜合比較後，應認113年7 月31日修正公布施行之洗錢防制法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，應適用修正後之洗錢防制法規定論處。至洗錢防制法關於偵審自白之規定，雖於被告行為後有修正之情，然而被告於偵查、審判中並未自白，故對被告所涉一般洗錢之犯行並無影響，對被告而言即無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，附此敘明。 肆、論罪科刑 一、核被告所為，係犯修正後洗錢防制法第19條第1 項後段之一 般洗錢罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 二、又依現有卷存事證，就詐欺取財部分，無從認定被告有三人 以上共同詐欺取財犯行乙情，業經本院詳論如前，故公訴意旨認被告所為係犯三人以上共同詐欺取財罪，要非允洽，惟因起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條規定，就該罪名變更起訴法條為詐欺取財罪審理之；而本院於審理時亦告知被告可能涉犯詐欺取財罪嫌（本院卷第74 頁），自無礙於其防禦權之行使。 三、按共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，也不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負責任，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院111 年度台上字第2076號判決意旨參照）。被告雖無親自參與或傳遞詐欺訊息等行為，然被告於告訴人因受騙而匯款後不久，即依「中國信託」之通知提款，並繳回提領之款項，是其所為核屬前述洗錢、詐欺取財行為等犯罪歷程不可或缺之重要環節，足認被告與「中國信託」有犯意聯絡及行為分擔，自應就前述犯行所生犯罪結果共同負責，論以共同正犯。 四、另按刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存 在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院103年度台上字第3908號判決意旨參照）。被告所涉一般洗錢、詐欺取財等犯行間，具有行為階段之重疊關係，屬犯罪行為之局部同一，在法律上應評價為一行為較為合理，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重以一般洗錢罪處斷。 五、復按犯洗錢防制法第19至22條之罪，在偵查及歷次審判中均 自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正後洗錢防制法第23條第3 項有所明定。被告在偵查、審判中均未自白其涉有一般洗錢之犯行，自無適用修正後洗錢防制法第23條第3 項規定之餘地。 六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告依「中國信託」之指示 提領詐欺贓款，並將該款項交給「中國信託」收受，而助長詐欺犯罪風氣之猖獗、製造金流斷點，嚴重阻礙國家追查詐欺贓款之流向、使犯罪之偵辦趨於複雜，被告犯罪所生危害實不容輕忽；並考量被告於本院審理時表示欲與告訴人洽談調解事宜，然經本院詢問後，告訴人稱無此意願，有本院公務電話紀錄存卷足按（本院卷第85頁），故被告尚未與告訴人達成調（和）解或賠償其所受損失，及被告歷經本案偵審程序皆否認犯行等犯後態度；參以，被告前無不法犯行經法院論罪科刑之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第69頁）；兼衡被告於本院審理時自述高中肄業之智識程度、目前從事火鍋店店員工作（月收入詳審判筆錄）、未婚、無子、經濟勉持之生活狀況（本院卷第82頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、於本案之分工情形、告訴人受詐騙金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑諭知易服勞役之折算標準。 伍、沒收 一、再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3項定有明文。被告於本案偵審期間均稱其未因本案行為而獲得報酬等語（偵卷第21頁，本院卷第42、79頁），亦無事證可認被告確有獲取不法利得，自無從宣告沒收、追徵犯罪所得。 二、末按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律， 刑法第2 條第2 項定有明文。而現行洗錢防制法第25條第1項規定「犯洗錢防制法第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」且按從刑法第38條之2 規定「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」以觀，所稱「宣告『前2 條』之沒收或追徵」，自包括依同法第38條第2 項暨第3 項及第38條之1 第1 項（以上均含各該項之但書）暨第2 項等規定之情形，是縱屬義務沒收，仍不排除同法第38條之2 第2 項規定之適用，而可不宣告沒收或予以酌減之。故而，「不問屬於犯罪行為人（犯人）與否，沒收之」之「絕對義務沒收」，雖仍係強制適用，而非裁量適用，然其嚴格性已趨和緩（最高法院109 年度台上字第191 號判決意旨參照）。刑法第38條之2 第2 項規定關於過苛調節條款，得允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。而所謂「過苛」，乃係指沒收違反過量禁止原則，讓人感受到不公平而言（最高法院112 年度台上字第1486號判決意旨參照）。現行洗錢防制法第25條第1 項固屬義務沒收之規定，然被告提領告訴人因受騙而匯入郵局帳戶之3 萬元後，即將款項交給「中國信託」，且依卷存事證，無以認定告訴人所匯款項為被告所有或在被告掌控中，況本案並無事證可認被告有因本案犯行取得犯罪利得，若對被告沒收、追徵告訴人所匯款項，難謂符合憲法上比例原則之要求，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予以宣告沒收、追徵。故公訴意旨請求宣告沒收、追徵犯罪所得，即難憑採。 陸、不另為無罪之諭知 一、公訴意旨另以：被告於000 年0 月間，加入真實姓名年籍不 詳、暱稱「中國信託」等成年人所組成，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之詐欺集團犯罪組織，擔任提款車手之工作，其後被告自不詳成員處取得上開人頭帳戶之金融卡，再於113 年4 月30日上午11時12分起，在臺中市○○區○○○○街000 號、臺中市○○區○○路0 段000 號，陸續提領共6 萬1000元，所得交予其他成員。因認被告除前述經認定有罪部分外，另涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。 三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查 中之供述、告訴人於警詢中之證述、告訴人提供之匯款交易明細、郵局帳戶交易明細、電子發票存根聯、會員基本資料、Google map地圖、監視影像截圖等為其主要論據。 四、然按組織犯罪防制條例第2 條規定：「本條例所稱犯罪組織 ，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」另該條例第3 條第1 項後段所稱「參與犯罪組織」，則係指行為人加入以實施特定犯罪為目的所組成之有結構性組織，並成為該組織成員而言。且既曰參與，自須行為人主觀上有成為該組織成員之認識與意欲，客觀上並有受他人邀約等方式而加入之行為，始足當之。具體而言，倘若被告因一時疏於提防、輕忽、受騙，欠缺加入成為組織成員之認識與意欲，僅單純與該組織成員共同實行犯罪或提供部分助力，則至多祇能依其所參與實行或提供助力之罪名，論以共同正犯或幫助犯，要無評價為參與犯罪組織之餘地（最高法院111 年度台上字第3190號判決意旨參照）。本案並無事證可認參與詐欺取財犯行者達3 人以上，故已不合於組織犯罪防制條例所稱犯罪組織之定義；退步言，縱認參與詐欺取財犯行者達3 人以上，依告訴人所描述之受騙經過、被告於本案偵審期間之供詞，及卷內其餘證據資料以觀，被告此前並無不法犯行經法院論罪科刑，能否僅憑被告提領告訴人受騙後所匯款項之舉，即可推認其已有參與犯罪組織的預見（認識），並有參與犯罪組織之意欲，亦非無疑（最高法院110 年度台上字第723 號判決同此結論），而檢察官就被告有無參與犯罪組織之預見（認識）、意欲一事，並未說明其依據及理由，自有未盡舉證責任之情。基此，於欠缺積極證據可佐之情況下，當不能對被告驟以參與犯罪組織罪責相繩，是檢察官認被告涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌，難認允當，本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前經本院判決被告有罪之部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修 正後洗錢防制法第19條第1 項後段，刑法第2 條第1 項但書、第 2 項、第11條前段、第28條、第339 條第1 項、第55條前段、第 42條第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　 113　　年　　10　　月　　29　　日 刑事第十庭　審判長法　官 楊欣怡 法 官 許翔甯 法 官 劉依伶 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者 ，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 張卉庭 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 附錄本案論罪科刑法條： 洗錢防制法第19條 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。