違反藥事法

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 114年度簡字第42號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 高龎博 選任辯護人 蔡銘書律師 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字 第34499號），而被告於準備程序中自白犯罪（113年度訴字第16 23號），經本院合議庭認宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官獨 任逕以簡易判決處刑如下： 　　主　文 高龎博犯藥事法第八十三條第四項、第一項之販賣偽藥未遂罪， 處有期徒刑參月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑 期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合 公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。扣案如附表 編號一至二所示之物均沒收。 　　犯罪事實 一、高龎博明知「異丙帕酯」( Isopropyl 1-(1-phenylethyl)- 1H-imidazole-5-carboxylate)、「美托咪酯」（Metomidate）均係我國藥事法規範之藥品，須經中央衛生主管機關行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證後始得製造，竟基於販賣偽藥以營利之犯意，在經由網路聯繫向不詳之人購入含偽藥「異丙帕酯」及「美托咪酯」成分之煙彈後，即於民國113年6月18日，在社群網站「X」內以暱稱「P」，張貼內容為「神奇煙彈2ml1500，幫助睡眠、完全合法、台中面交」之顯示販售偽藥煙彈之貼文，對外尋覓買家。緣新北市政府警察局新莊分局員警陳昱豪瀏覽後發現，即以「十年磨一劍」之暱稱登入社群網站「X」，待員警陳昱豪發送內容為「煙彈怎麼算」之訊息詢問偽藥煙彈之價格後，高龎博立即回以「2Ml1500、10M113000、30M113000，打錯」之磋商訊息，後雙方進而在該社群網站談妥以新臺幣（下同）5,000元之對價購買含偽藥「異丙帕酯」及「美托咪酯」成分之偽藥煙彈4顆，並約定於113年6月25日19時36分許，在臺中市○○區○○路000號「全家超商臺中祥順門市」前交易。嗣高龎博按約定前來，待坐上員警陳昱豪所駕駛之自用小客車確認彼此為交易對象後，高龎博即將含偽藥「異丙帕酯」及「美托咪酯」之煙彈4顆交付予員警陳昱豪，員警陳昱豪立即表明警察身分，依現行犯規定逮捕高龎博，再附帶搜索並由高龎博主動將附表編號2所示之手機交付與員警查扣，而循線查悉上情。高龎博販賣偽藥之犯行，因買家即員警陳昱豪自始無購買真意、買賣意思表示無從合致，因而未遂。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上開犯罪事實，業據被告高龎博於本院準備程序中坦承不諱 （見訴字卷第71頁），復有員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局113年9月5日刑理字第000000000號鑑定書、被告於社群網站「X」張貼之販賣偽藥貼文截圖、被告與員警陳昱豪間之對話紀錄截圖、查獲現場照片在卷可參（見偵卷第29、35至39、55至60、63、103頁；本院卷第31、41頁），並有如附表編號1至2所示之物扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 　㈡公訴意旨固認被告所販賣之「異丙帕酯」、「美托咪酯」係 禁藥，惟「異丙帕酯」、「美托咪酯」經中央衛生主管機關核准得作為靜脈注射麻醉劑之成分，均非列屬藥事法第22條第1項第1款所稱公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而參諸扣案摻有「異丙帕酯」、「美托咪酯」成分之煙彈並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他證據可認該煙彈係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告所販賣含「異丙帕酯」、「美托咪酯」成分之煙彈，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥。公訴意旨認被告販賣者係禁藥，尚有未洽。 　㈢按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別，最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照。經查，本案係被告以社群網站「X」主動張貼內容為「神奇煙彈2ml1500，幫助睡眠、完全合法、台中面交」等販賣偽藥之文字，可認員警喬裝買家在社群網站「X」上與被告聯繫時，被告已存有販賣偽藥之犯意，且於員警依約前往交易時，被告亦依約至約定地點欲完成買賣行為，顯見被告為警查獲前，已著手販賣偽藥之行為，應屬明確。雖被告與員警為偽藥交易之際即為警當場查獲，但並非查緝員警施以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販賣偽藥意欲。復從誘捕偽藥之數量、購買之價格等觀察，本案員警偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣偽藥之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因買家係員警佯裝而實際上無買受偽藥之真意，致被告未能實際出售偽藥而未遂。依前開說明，被告就本案販賣偽藥之行為，仍應成立販賣偽藥未遂罪。 二、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未 遂罪。公訴意旨認被告上開所為係犯販賣禁藥未遂罪，容有誤會，然販賣偽藥未遂罪與販賣禁藥未遂罪，所適用之法條同一，爰不予變更起訴法條。 　㈡被告雖已著手販賣偽藥予喬裝為買家之警員，然因為警當場 查獲而不遂，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為貪圖利益，竟未經許 可，擅自訂購含有偽藥成分之電子煙彈，罔顧法令而在社群軟體上販賣偽藥，危害主管機關對藥品之審核控管，危及他人身體健康安全，並造成主管機關查緝之困難，所為實不可取；惟念被告犯後終能坦承犯行，態度尚可；兼衡被告販賣偽藥之數量非鉅，且本案係網路零售而非大盤販賣之犯罪情節，暨被告於本院準備程序中自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見訴字卷第72頁）及被告之前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告所犯販賣偽藥未遂罪，法定刑為7年以下有期徒刑，不得易科罰金，是其所犯雖經本院判處如主文所示之刑，依法仍不得為易科罰金之諭知，惟被告得依刑法第41條第3項規定，聲請易服社會勞動，附此敘明。 　㈣諭知附負擔緩刑之說明： 　　被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可參（見訴字卷第15頁），其因一時失慮，偶罹刑典，犯後坦承犯行，尚具悔意，信其經此偵審程序及罪刑之宣告，應已知所警惕，而無再犯之虞。且念及被告尚年輕，未來生活之工作機會如因本案刑之宣告及執行，而遭受不同標準之對待（或潛在不同標準之對待），阻其工作機會，或進而導致影響獲取正常生活之機會，均非本院所樂見，鑑於被告無前科之素行，為鼓勵自新，本院認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。另為使被告確實記取教訓，以達戒慎行止之目的，並提供其回饋社會之機會，併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。 三、沒收部分： 　㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。復按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之煙彈4顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，均確實檢出第三級毒品「異丙帕酯」、「美托咪酯」成分等情，有內政部警政署刑事警察局113年9月5日刑理字第000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第103頁），且「異丙帕酯」、「美托咪酯」業經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962C號函公布為第三級毒品，有行政院上開函文附卷可查（見偵卷第109至111頁），是本案被告所持有上開第三級毒品煙彈當屬違禁物，依前開說明，不問屬於犯罪行為人與否，俱應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不另為沒收之諭知。 　㈡扣案如附表編號2所示之物，係供被告聯繫本案販賣偽藥所用 ，此為被告所自承（見訴字卷第71頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。 四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454 條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。 五、如不服本判決，得於收受判決正本送達之翌日起20日內，向 本庭提出上訴狀，上訴於本院合議庭（須附繕本）。 本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　刑事第十四庭　法　官 曹宜琳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應 附繕本）。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張晏齊 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 附錄本案論罪科刑法條： 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 附表： 編號 扣案物 數量 備註 1 第三級毒品煙彈 4顆 內政部警政署刑事警察局113年9月5日刑理字第000000000號鑑定書（見偵卷第103頁） 送驗證物：煙彈 送驗數量：4顆 檢出結果：第三級毒品異丙帕酯、美托咪酯 2 iPhone 13 Pro Max手機 1支 IMEI碼：000000000000000、000000000000000