毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 114年度訴字第6號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 林少宏 選任辯護人 張焜傑律師(法扶律師) 房佑璟律師(已解除委任) 顏寧律師(已解除委任) 被 告 楊建甫 選任辯護人 謝尚修律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(113 年度偵字第44725號、第51406號、第57490號)，本院判決如下： 　　主　　文 甲○○犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑 及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。 乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆 年。扣案如附表三所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 　　犯罪事實 一、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮(4-methylmthcathinon e、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以We-Chat(下稱微信)通訊軟體(暱稱「MLD租車」)在微信對外發送內容為「2天2500□4天4500□8天8700」及「2天2100□4天4000□8天8300□限量版機油□1:400□5送1」等語之廣告訊息，向不特定網路友人暗示販售第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包後，分別為下列行為： 　㈠賴柏豪讀取上開廣告訊息後，於113年7月3日19時3分許前某 時，透過微信通訊軟體與甲○○聯繫，經雙方談妥交易細節後，甲○○遂於113年7月3日19時3分許，在臺中市太平區中山路4段212巷內某處，交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包6包予賴柏豪，並向其收受購毒款新臺幣(下同)2,000元而完成交易。 　㈡黃柏謙讀取上開廣告訊息後，於113年8月12日0時22分許前某 時，透過微信通訊軟體與甲○○聯繫，經雙方談妥交易細節後，甲○○遂於113年8月12日0時22分許，在臺中市○○區○○○街00號城市車旅大墩站停車場，交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包6包予黃柏謙，並向其收受購毒款2,000元而完成交易。 二、甲○○基於意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三 級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於113年8月26日3時24分許，在臺中市○○區○○路0段00號鄉林天韻社區大樓前某處，以6萬元之代價，向乙○○購買第三級毒品愷他命1包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包共100包，復於其後某時，將上開第三級毒品愷他命分裝後，伺機將以上開發送廣告方式對外販賣與不特定之人以營利，惟尚未著手銷售行為。嗣經警持本院核發之搜索票，於113年8月27日16時29分許，在臺中市○○區○○路0段000號高雄周燒肉飯店內某處執行搜索，扣得如附表二編號1至5所示之物，復於同日17時17分許，在臺中市○○區○○○路0段000巷0號7樓之14甲○○居所執行搜索，扣得如附表二編號6至13所示之物。 三、乙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，持用telegram通訊軟體(暱稱「灰狼」)與甲○○聯繫，經雙方談妥交易細節後，於113年8月26日3時24分許，在臺中市○○區○○路0段00號鄉林天韻社區大樓前某處，交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包、混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分毒品咖啡包共100包予甲○○，向其收受購毒款6萬元，並推由真實姓名年籍不詳、綽號「劉凱」之成年人代為交付第三級毒品愷他命1包予甲○○而完成交易。嗣因甲○○供出其毒品來源，為警持本院核發之搜索票，於113年10月7日16時5分許，在臺中市○里區○○○路0段000號13樓B3執行搜索，扣得如附表三所示之物。 四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、證據能力部分： 一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案以下據以認定被告甲○○及乙○○犯罪之被告2人以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告2人及其等辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，且在本院準備程序及審理時，均已表示同意作為證據使用(見本院卷第222-223、301-314頁)，該等證據之作成或取得均無違法或不當之情況存在，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，具有證據能力。 二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告2人及其等辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實根據之證據及理由：　 　㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序 及審理時、被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理均坦承不諱【甲○○部分：見臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第51406號偵查卷宗(下稱51406號偵卷)29-32頁、臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第57490號偵查卷宗(下稱57490號偵卷)第57-59頁、臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第44725號偵查卷宗(下稱44725號偵卷)第21-25、127-130頁、本院卷第219-220、318頁；乙○○部分：見51406號偵卷第24-26頁、147-150頁、本院卷第301、318-319頁】，核與證人即購毒者賴柏豪、黃柏謙分別於警詢時證述相符(賴柏豪部分：見44725號偵卷第33-43頁；黃柏謙部分：見44725號偵卷第27-32頁)，且有臺中市政府刑事警察大隊搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲毒品危害防制條例案件毒品初驗報告、查獲現場暨扣案物品照片各1份、販毒現場監視器錄影畫面截圖2份、販毒廣告訊息截圖1份、車輛詳細資料報表1紙(見44725號偵卷第69-73、79-83、89-99、101-103、105-106、107-110、111-112、115頁)、臺中市政府刑事警察大隊搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場暨扣案物品照片各1份、通話紀錄畫面截圖、GoogleMap現場畫面截圖各1張、扣案行動電話通訊畫面翻拍照片、Telegram對話紀錄截圖各1份、車輛詳細資料報表、車行紀錄匯出文字資料各1紙、販賣現場監視器錄影畫面截圖1份(見51406號偵卷第57-61、77-81、83、87、89-93、94-98、99、101、103-119頁)、贓物認領保管單1紙在卷可稽(見57490號偵卷第243頁)；此外，復有如附表二及三所示之物扣案可資佐證，其中如附表二編號1至9所示之物經送請衛生福利部草屯療養院進行鑑驗，如附表二編號1、2及9所示部分均檢出含有第三級毒品愷他命成分、如附表二編號3及4所示部分均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、如附表二編號6至8所示部分均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，此有衛生福利部草屯療養院113年9月26日草療鑑字第1130900510號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院113年10月4日草療鑑字第1130900511號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院113年9月16日草療鑑字第1130900075號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院113年9月12日草療鑑字第1130900074號鑑驗書各1份附卷供參(見57490號偵卷第291、293、297-301、303-305頁)，足認被告2人之自白與事實相符，堪以採信。 　㈡又被告2人各別參與販賣第三級毒品愷他命或毒品咖啡包，被 告甲○○藉以賺取些微價差，被告乙○○則藉此得以較優惠價格購買毒品供己施用等情，業據被告甲○○於本院準備程序時供稱：伊販賣毒品係賺取價差，每賣出1包愷他命100克，可獲取1,000元至2,000元不等報酬，每賣出1包毒品咖啡包，可賺取100元等語(見本院卷第219頁)；又被告乙○○則於本院審理時供稱：伊向上手拿取毒品會有每包減免200元優惠，伊只是想以更優惠價格購買毒品供己施用等語明確(見本院卷第319頁)，是被告2人主觀上確有藉由販賣前揭毒品、毒品咖啡包獲取一定利潤之營利意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。 　㈢至起訴意旨關於犯罪事實欄部分，雖僅記載被告甲○○均應成 立毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；又就犯罪事實欄部分，雖僅記載被告甲○○應成立毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語，惟： 　⒈按販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之 毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。是行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。因而行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定(最高法院110年度台上字第6150號判決意旨參照)。又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第三級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第三級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，致其犯罪結果無法實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品賣出之著手，以有向外兜售或推銷之行為即足當之，舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責(最高法院109年度台上字第4244號判決意旨參照)。 　⒉關於犯罪事實欄部分，被告甲○○透過微信通訊軟體對外公開 傳送內容為「2天2500□4天4500□8天8700」、「2天2100□4天4000□8天8300□限量版機油□1:400□5送1」等語之文字訊息，用以暗示提供相關毒品及毒品咖啡包之販賣交易，此有販毒廣告訊息截圖1份附卷供參(見44725號偵卷第111-112頁)；而上開文字訊息所載「2天2100□4天4000□8天8300」係指關於第三級毒品愷他命之廣告，所稱「1:400□5送1」係指關於毒品咖啡包之廣告，毒品咖啡包1包400元，買5包贈送1包，總價欲販賣2,000元等情，業經被告甲○○於本院準備程序時供述明確(見本院卷第219頁)，核與證人即購毒者賴柏豪、黃柏謙分別於警詢時證述相符(賴柏豪部分：見44725號偵卷第37-39頁；黃柏謙部分：見44725號偵卷第29-30頁)，購毒者賴柏豪及黃柏謙均係接收上開廣告後，因而與被告甲○○完成犯罪事實欄所載各次毒品咖啡包交易等情，亦經證人購毒者賴柏豪、黃柏謙前開證述甚詳，足認被告甲○○係以上開廣告內容所載販賣毒品之文字訊息對外發送無疑，因認犯罪事實欄所載各次販賣毒品行為，被告甲○○已著手販賣第三級毒品愷他命、毒品咖啡包等行為之實行，固然購毒者賴柏豪、黃柏謙實際購買含有前揭第三級毒品成分之毒品咖啡包，未併同買入廣告所載第三級毒品愷他命，然自該整體購入毒品行為之原委以觀，被告甲○○既已對外發送販毒廣告，購毒者隨時可與被告甲○○磋商毒品買賣事宜，對於販賣毒品罪所保護之法益業已產生直接危險，與嗣後可能完成毒品交易之實現具有實質關聯性，自不因購毒者賴柏豪、黃柏謙有無實際購買廣告所載各該品項毒品而異其認定，應認販賣第三級毒品愷他命部分，亦已達於著手販賣階段。 　⒊起訴意旨固以被告甲○○經警執行搜索扣得如附表二編號6至8 所示毒品咖啡包同時混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，而認被告甲○○就犯罪事實欄所載販賣與賴柏豪及黃柏謙之毒品咖啡包亦同時混合二種以上之第三級毒品等節。然查，據證人賴柏豪於警詢時證稱：伊所購得之毒品咖啡包係「ONE PIECE」字樣，伊都已經施完罄，伊施用後心情會比較愉快、放鬆等語(見44725號偵卷第37-39頁)，證人黃柏謙於警詢時證稱：伊係以2,000元向被告甲○○購買毒品咖啡包6包，經伊施用後確定係毒品咖啡包，喝完會興奮等語(見44725號偵卷第27-32頁)，證人賴柏豪僅證述購得之毒品咖啡包印製有「ONE PIECE」字樣，證人黃柏謙則未能明確描述毒品咖啡包外觀；又被告甲○○出售予購毒者賴柏豪及黃柏謙之毒品咖啡包並未扣案，此部分售出之毒品咖啡包係向綽號「眼鏡(陽明」、「阿昌」所購買乙情，前經被告甲○○於警詢及偵訊時陳述甚詳(見44725號偵卷第23-25、129-130頁)，而前開扣案之毒品咖啡包係被告甲○○嗣後於113年8月26日向被告乙○○所購得，毒品咖啡包來源並非屬同一上游；又部分扣案之毒品咖啡包固檢出為混合二種毒品成分，然扣案如附表二編號3及4所示印有「ONE PIECE」字樣之毒品咖啡包，前經鑑定結果，僅檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之單一毒品成分，自不能排除被告甲○○販賣予賴柏豪及黃柏謙之毒品咖啡包為單一毒品成分之可能，是基於罪疑唯有利被告之原則，尚難逕認被告甲○○此部分所為，構成毒品危害防制條例第9條第3項所指「混合二種以上毒品」之加重事由，是起訴意旨此部分認定，容有未洽。 　⒋關於犯罪事實欄所載部分，被告甲○○向被告乙○○購買第三級 毒品愷他命1包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包共100包，經被告甲○○分裝、分袋，伺機以上開發送廣告方式對外販售等情，業經被告甲○○於本院準備程序時陳述甚詳(見本院卷第219-220頁)，而上開扣案毒品，前經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，如附表二編號1、2及9所示部分均檢出含有第三級毒品愷他命成分、如附表二編號3及4所示部分均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、如附表二編號6至8所示部分均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，亦如前述，起訴書漏未敘及被告甲○○此部分所為另犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，亦有未洽。 　㈣綜上所述，本案事證明確，被告2人前揭犯行洵堪認定，均應 予依法論科。 二、論罪科刑：　 　㈠按毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分為四級，4 -甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均係公告列管之第三級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第3款定有明文。是核被告甲○○就犯罪事實欄㈠及㈡所載部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪(含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包)與毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪(第三級毒品愷他命)；又就犯罪事實欄所載部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪與毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；另被告乙○○就犯罪事實欄所載部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪與毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。上開犯罪事實及部分，被告2人意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之低度行為，分別為其等販賣第三級毒品既遂、未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 　㈡起訴意旨固認被告甲○○就犯罪事實欄部分所為，應成立毒品 危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪嫌；又就犯罪事實欄部分所為，應成立毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語，惟 　⒈關於犯罪事實欄所載部分，依被告甲○○對外發送廣告內容及 其整體購入毒品行為之原委以觀，被告甲○○業已對外發送販毒廣告，購毒者隨時可與被告甲○○磋商毒品買賣事宜，就販賣第三級毒品愷他命部分，均已達於著手販賣階段而成立販賣第三級毒品未遂罪，且無具體事證證明被告甲○○販賣予購毒者賴柏豪與黃柏謙之毒品咖啡包混合二種以上毒品，應僅能認為被告甲○○此部分所為僅構成販賣第三級毒品罪，已如前述，起訴意旨此部分主張尚有未洽，惟二者基本社會事實同一，本院於審理時業已當庭告知被告甲○○變更後之罪名及法條(見本院卷第298頁)，已足使被告甲○○得以充分行使防禦權，爰依法變更起訴法條；又被告甲○○係以同一發送廣告之行為，對外發送銷售第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之販毒廣告，其販賣行為均已具體對外實現，足認其對外販賣第三級毒品愷他命未遂之事實，與檢察官起訴書並經本院認定有罪之販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，自為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。 　⒉關於犯罪事實欄所載部分，被告甲○○係以同一購買行為，同 時購入第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及混合含有前揭第三級毒品成分之毒品咖啡包後，是以被告甲○○意圖販賣而持有混合含有前揭第三級毒品成分之毒品咖啡包部分，應係構成毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，足認此部分事實，與檢察官起訴書並經本院認定有罪之意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，自為起訴效力所及，本院自得併予審理，並經本院當庭告知被告被告甲○○可能涉犯之法條及罪名(見本院卷第218、298頁)，業已給予被告甲○○表示意見之機會而無礙其防禦權之行使，亦附敘明。 　㈢本案被告甲○○針對犯罪事實欄部分所犯販賣第三級毒品、販 賣第三級毒品未遂等罪；又被告甲○○就犯罪事實欄部分所犯意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品等罪；另被告乙○○就犯罪事實欄所犯販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品等罪，均為想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定，依序分別從一重之販賣第三級毒品罪(犯罪事實欄所載部分)、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪(犯罪事實欄所載部分)、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪(犯罪事實欄所載部分)處斷。 　㈣被告甲○○所犯前揭2次販賣第三級毒品罪與1次意圖販賣而持 有第三級毒品而混合二種以上毒品等犯行，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應認為數罪評價，始符合刑罰公平原則。是被告甲○○所犯前揭各罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 　㈤刑之加重減輕事由： 　　按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內(最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照)。經查： 　⒈被告甲○○就犯罪事實欄部分，係犯意圖販賣而持有第三級毒 品而混合二種以上之毒品罪與被告乙○○就犯罪事實欄部分，係犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均爰依毒品危害防制條例第9條第3項規定，各加重其刑。 　⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，對於犯罪事實欄及所載販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，被告甲○○已於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白不諱；又對於犯罪事實欄所載販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，被告乙○○亦已於警詢、偵訊及本院審理時均供承犯行，業如前述，揆諸上開說明，應認被告2人於偵查及審理中就其等所犯上開各該犯行均已自白犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定要件相符，爰依法各減輕其刑。 　⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言(最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。經查： 　⑴針對犯罪事實欄部分，本案被告甲○○前於警詢時供稱：伊意 圖販賣而持有之摻入第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命均係向被告乙○○所購買等語(見51406號偵卷第29-32頁、57490號偵卷第57-59頁)，前經臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局刑事警察大隊分別函覆稱：本案確有依據被告甲○○供述其毒品來源係向被告乙○○所購得，並配合警方查緝被告乙○○等情，前於113年10月7日16時5分許，在臺中市○里區○○○路0段000號13樓B3，為警持本院核發之搜索票查獲被告乙○○，該員所涉販賣第三級毒品而混合二種以上毒品等罪嫌部分，復經臺灣臺中地方檢察署檢察官併同偵查起訴等情，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊114年1月8日中市警刑四字第1140000782號函暨檢附職務報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊114年1月8日中市警刑四字第1140000781號函暨檢附職務報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊114年2月5日中市警刑四字第1140004604號函暨檢附職務報告各1份附卷供參(見本院卷第106-109、156-159、274-276頁)，是被告甲○○此部分意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之毒品來源，確實因被告甲○○供出毒品來源，因而查獲被告乙○○等情無訛，是依前揭說明，被告甲○○供出其毒品來源，既與檢警人員對被告乙○○發動調查、偵查並因而破獲之間，具有先後且相當之因果關係，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告上揭犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，附此敘明。 　⑵針對犯罪事實欄部分，本案被告甲○○前雖於警詢及偵訊時供 稱其等販賣之毒品來源係向綽號「眼鏡(陽明」、「阿昌」所購買等語(見44725號偵卷第23-25、129-130頁)，然其未能提供其等相關年籍或交通工具等足以辨別其特徵之具體資訊，供檢警機關追查，致檢警機關無從據以發動追查，此有臺灣臺中地方檢察署114年1月13日中檢介宇113偵44725字第1149004529號函1紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊114年2月5日中市警刑四字第1140004604號函暨檢附職務報告1份、臺灣臺中地方檢察署114年2月13日中檢介宇113偵44725字第1149016798號函1紙附卷供參(見本院卷第206、274-276、278頁)。是被告甲○○此部分犯行並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，辯護人雖為被告甲○○辯護稱：此部分同有上開減刑規定之適用云云(見本院卷第226-227、321頁)，容有誤會，附此敘明。 　⑶針對犯罪事實欄部分，本案被告乙○○前雖於警詢及偵訊時供 稱其等販賣之毒品來源係向「劉家凱」、「劉凱」所購買等語(51406號偵卷第21-25、27-28、149-150頁)，被告乙○○所稱「劉家凱」、「劉凱」之人業已113年10月10日出境，並於同年12月5日入境，該案仍在偵查中，尚無因被告乙○○供述而查獲其毒品來源等情，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊114年1月8日中市警刑四字第1140000782號函暨檢附職務報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊114年1月8日中市警刑四字第1140000781號函暨檢附職務報告、臺灣臺中地方檢察署114年1月15日中檢介宇113偵51406字第11490058920號函各1份附卷供參(見本院卷第106-109、156-159、208頁)。是被告乙○○本案犯行並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，辯護人雖為被告乙○○辯護稱：此部分同有上開減刑規定之適用云云(見本院卷第323-327頁)，亦有誤會，附此敘明。 　⒋針對犯罪事實欄部分，被告甲○○對外發送販毒廣告，已著手 於販賣第三級毒品愷他命，惟購毒者賴柏豪、黃柏謙並實際購買該品項毒品，事實上未達販賣第三級毒品既遂之犯罪結果，當屬未遂犯，其犯罪所生危害較既遂為輕，依刑法第25條第2項規定原應減輕其刑，然因被告甲○○此部分犯行係從一重論以販賣第三級毒品罪，是就被告甲○○所犯想像競合犯之輕罪(販賣第三級毒品愷他命未遂)而得減刑部分，由本院依刑法第57條量刑時，併予衡酌該部分減輕其刑事由，併此說明。 　⒌辯護人雖為被告甲○○主張：請依刑法第59條規定，給予被告 甲○○減輕其刑云云(見本院卷第324頁)，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院衡以被告甲○○就本案所犯販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定加以減輕其刑；其中，所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，更已依同條例第17條第1項規定，再為減輕其刑；衡以被告甲○○明知毒品危害人體健康，戕害國家根本甚鉅，竟對外販毒，擴大毒害，危害社會治安至深且巨，所欲販賣者亦非單一毒品，且有混合二種以上毒品，施用者更因混合毒品之成分複雜，相較於單一種類之毒品，所造成之危險性及致死率均較高，且持有前揭扣案毒品甚多，所涉情節並非輕微，倘再依刑法第59條規定再為減輕其刑，將與其所涉罪責顯不相當；此外，亦無其他情狀顯可憫恕之情形，本院因認均不再依刑法第59條規定減輕其刑，併予敘明。 　⒍針對犯罪事實欄部分，被告甲○○同時具有毒品危害防制條例 第9條第3項加重其刑、毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其刑、毒品危害防制條例第17條第2項關於偵查及審理中自白減輕其刑等規定適用，依法先加重後遞減輕之；另就犯罪事實欄部分，被告乙○○具有毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑、毒品危害防制條例第17條第2項關於偵查及審理中自白減輕其刑等規定適用，依法先加重後減輕之。 　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視毒品對社會秩序 及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，本應嚴加非難，竟分別為本案販賣第三級毒品既遂、未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品及摻入前開第三級毒品成分之毒品咖啡包等劣行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能；又被告甲○○持有其向被告乙○○購買之毒品甚多，所為實應嚴厲非難；惟念及被告2人犯後坦認犯行，已知悔意，兼衡被告2人過去均無前科，此有法院前案紀錄表各1份附卷供參(見本院卷第19、21頁)，素行良好，暨被告甲○○具高職畢業學歷，目前從事汽車美容工作，須扶養3名未成年子女及家境貧寒之生活狀況；又被告乙○○具高職肄業學歷，目前從事運輸工作及家境勉持之生活狀況，業據被告2人陳明在卷(見本院卷第320頁)等一切情狀，分別量處如主文欄(含如附表一主文欄)所示之刑；另酌以被告甲○○所犯各罪間整體犯罪關係，所犯均為販賣毒品、意圖販賣而持有毒品等相關犯罪，並考量行為人復歸社會可能性，併定其應執行刑，以資懲儆。 　㈦至辯護人另為被告2人辯護稱：請求給予緩刑之宣告云云(見 本院卷第220、227、321、324頁)，惟查，被告2人固均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有法院前案紀錄表各1份在卷可憑(見本院卷第19、21頁)，然其等所犯前開各罪之宣告刑與被告甲○○經諭知之應執行刑均已逾有期徒刑2年，自與刑法第74條第1項緩刑之要件未合，從而，辯護人請求為緩刑之宣告，應有未當。 　㈧按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指 查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法(最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照)。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。經查： 　⒈扣案如附表二編號1至4、6至9所示毒品，前經衛生福利部草 屯療養院鑑驗結果，其中如附表二編號1、2及9所示晶體均檢出含有第三級毒品愷他命成分、如附表二編號3及4所示毒品咖啡粉末均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、如附表二編號6至8所示毒品咖啡粉末則均檢出含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，業如前述，核屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，為違禁物，上開扣案毒品及毒品咖啡包均係被告甲○○向被告乙○○所購得，核為犯罪事實欄所載意圖販賣而持有第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品等犯行所用之物，則被告甲○○所為上開犯行既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，此部分扣案之愷他命及毒品咖啡包即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告甲○○所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之罪名項下宣告沒收。又前開用以盛裝愷他命及毒品咖啡包之包裝袋，因無法析離，仍有極微量之第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮殘留，併予宣告沒收。至鑑驗時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。 　⒉如附表二編號5所示行動電話1支及扣案如附表二編號10至13 所示之物，均為被告甲○○所有，其中如附表二編號5所示行動電話為被告甲○○作為本案毒品交易聯繫使用，其餘扣案物則均為被告甲○○對外販賣毒品過程中加以使用，業為被告甲○○於本院準備程序時所自承(見本院卷第219頁)，核屬犯罪事實欄所載各次販賣第三級毒品等犯行使用及預備使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項規定，分別於被告甲○○所犯販賣第三級毒品等罪名項下宣告沒收；又如附表二編號5所示行動電話1支，前於偵查中發還被告甲○○，此有贓物認領保管單1紙附卷可稽(見57490號偵卷第243頁)，未據扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定，分別於被告甲○○所犯販賣第三級毒品等罪名項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒊扣案如附表三所示行動電話1支，為被告乙○○所有供作本案毒 品交易聯繫使用，業經被告乙○○於本院準備程序及審理時陳述明確(見本院卷第220、311頁)，是認此部分扣案物核屬被告乙○○販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○所犯上開罪名項下宣告沒收。 　⒋被告甲○○就犯罪事實欄所示各次販賣第三級毒品等犯行，已 分別向購毒者賴柏豪及黃柏謙收受各次購毒款2,000元(2次)，共4,000元，被告乙○○就犯罪事實欄所載該次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，亦已向購毒者即被告甲○○收得購毒款共6萬元，業經本院認定如前，前開購毒款雖均未扣案，然既係被告2人犯前開各罪所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於被告2人所犯前開販賣毒品罪名項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒌刑法沒收制度已列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數 沒收情形，並非數罪併罰，應依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。 　⒍至扣案如附表三編號1及3所示行動電話固為被告甲○○所有， 然未作為本案聯繫毒品交易事宜使用，如附表三編號2所示現金，為被告甲○○先前從事工程行相關工作所得，係與本案無關之收入，業經被告甲○○於本院準備程序時陳述明確(見本院卷第219頁)；又如附表三編號4至7所示之物，均為被告乙○○所有供己施用毒品使用，如附表三編號8所示行動電話則非為被告乙○○所有之物，前經被告乙○○於本院準備程序及審理時陳述甚詳(見本院卷第220、311頁)，均與本案並無關連，且無證據足認此部分扣案物係供被告2人為本案各該犯罪所用或預備使用之物，亦無證據足資認定係被告2人因本案前開犯罪所得或所生之物，前開如附表三編號1所示行動電話亦於偵查中發還被告甲○○，此有贓物認領保管單1紙附卷可稽(見57490號偵卷第243頁)，爰均不予宣告沒收或追徵其價額，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品 危害防制條例第4條第3項、第6項、第5條第3項、第9條第3項、 第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段 、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第4項、第38條之1第1項 前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。 本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　 114　　年　　 3　　月　　21　　日 　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　湯有朋 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭咏欣 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃品瑜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳綉燕 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　21　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第3項、第6項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條第3項 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表一： 編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實欄㈠所載部分 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號10至13所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及如附表二編號5所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實欄㈡所載部分 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號10至13所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及如附表二編號5所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實欄所載部分 甲○○犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 附表二：扣案物應予宣告沒收一覽表 編號 品名 數量 所有人/持有人 備註 1 愷他命(含外包裝各1件，總毛重47.1克，經抽樣檢出含有第三級毒品愷他命成分，抽樣部分驗前淨重8.8210公克，驗餘淨重8.6717公克) 3罐 甲○○ 見44725號偵卷第73頁，編號A-1。 2 愷他命(含外包裝1只，毛重20.9克，檢出含有第三級毒品愷他命成分；如附表二編號1、2及9所示部分驗前總淨重63.9283公克，總純淨重47.3069公克) 1包 甲○○ 見44725號偵卷第73頁，編號A-2。 3 ONE PIECE字樣佛朗基圖示黑色毒品咖啡包(含包裝袋各1只，經抽樣檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，推估驗前總淨重29.7666公克，總純質淨重2.9767公克) 18包 甲○○ 見44725號偵卷第73頁，編號A-3。 4 ONE PIECE字樣喬巴圖示黑色毒品咖啡包(含包裝袋各1只，經抽樣檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，推估驗前總淨重9.5942公克，總純質淨重0.6716公克) 5包 甲○○ 見44725號偵卷第73頁，編號A-3。 5 APPLE廠牌銀色行動電話(含不詳門號SIM卡1張，IMEI碼000000000000000號，已發還) 1支 甲○○ 見44725號偵卷第73頁，編號A-4；57490號偵卷第243頁。 6 ONE PIECE字樣綠色男孩圖示黑色毒品咖啡包(含包裝袋各1只，經抽樣檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，推估驗前總淨重19.9710公克，總純質淨重0.7988公克) 10包 甲○○ 見44725號偵卷第83頁，編號B-1。 7 黑色包裝毒品咖啡包(含包裝袋各1只，經抽樣檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，推估驗前總淨重56.7340公克，總純質淨重6.8081公克) 44包 甲○○ 見44725號偵卷第83頁，編號B-2。 8 Toffee字樣金色毒品咖啡包(含包裝袋各1只，經抽樣檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，推估驗前總淨重52.8500公克，總純質淨重4.2280公克) 50包 甲○○ 見44725號偵卷第83頁，編號B-3。 9 愷他命(含外包裝1只，檢出含有第三級毒品愷他命成分，驗前淨重37.4083公克，驗餘淨重37.3990公克) 1包 甲○○ 見44725號偵卷第83頁，編號B-4。 10 電子磅秤 2臺 甲○○ 見44725號偵卷第83頁，編號B-5。 11 分裝匙 1支 甲○○ 見44725號偵卷第83頁，編號B-6。 12 夾鏈袋 2包 甲○○ 見44725號偵卷第83頁，編號B-7。 13 分裝瓶(8入) 1包 甲○○ 見44725號偵卷第83頁，編號B-8。 附表三：扣案物應予宣告沒收一覽表 編號 品名 數量 所有人/持有人 備註 1 APPLE廠牌IPHONE 13 PRO型號水藍色行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼000000000000000號) 1支 乙○○ 見51406號偵卷第61頁編號5。 附表四：扣案物不予宣告沒收一覽表 編號 品名 數量 所有人/持有人 備註 1 APPLE廠牌黑色行動電話(含不詳門號SIM卡1張，IMEI碼000000000000000號、000000000000000號，已發還) 1支 甲○○ 見44725號偵卷第73頁，編號A-5；57490號偵卷第243頁。 2 現金(新臺幣) 8,100元 甲○○ 見44725號偵卷第73頁，編號A-6。 3 APPLE廠牌銀色行動電話(背面破裂，含不詳門號SIM卡1張，IMEI碼000000000000000號、000000000000000號) 1支 甲○○ 見44725號偵卷第83頁，編號B-9。 4 煙彈 4個 乙○○ 見51406號偵卷第61頁編號1。 5 煙彈主機 3個 乙○○ 見51406號偵卷第61頁編號2。 6 愷他命(總毛重0.31克) 1包 乙○○ 見51406號偵卷第61頁編號3。 7 K盤 1個 乙○○ 見51406號偵卷第61頁編號4。 8 APPLE廠牌黃色行動電話(含SIM卡1張) 1支 不明 見51406號偵卷第61頁編號6。