損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度重訴字第404號 原 告 洪吉坤 張雅琪 共 同 訴訟代理人 宋永祥律師 共 同 複 代理人 林官誼律師 被 告 許閔豪 許文雄 方愛華 共 同 訴訟代理人 張弘明律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年2月13日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告起訴主張： 　㈠被告丙○○於民國111年間本案發生時，為年滿18歲以上而未滿 20歲之民法上限制行為能力人，其明知被害人洪○常(00年0月00日生) 於案發時為未滿18歲之少年，本應注意坐落臺中市和平博愛里大甲溪上游之谷關「馬陵野溪溫泉」( 下稱馬陵野溪溫泉) 屬於禁止進入戲水之管制區，且前往過程中需溯溪過河，沿途水流湍急、溪石濕滑，隨時有失足溺水之危險，屬兒童及少年福利與權益保障法第49條第12款所定有使少年處生命、身體易發生立即危險或傷害之環境，其應注意前往溯溪須具備完善溯溪救生裝備，竟於111年7月8日20時許，以其手機即時通訊軟體Messenger誘引洪○常前往馬陵野溪溫泉游泳，洪○常不知該處為管制且有危及生命之區域，而予應允前往游泳、拍照，遂於翌(9)日清晨6時，騎乘自行車至丙○○居所會合後，搭乘丙○○所駕駛自小客車前往，上午約8時許抵達臺中市台八線37K處(即谷關管制站) 後，丙○○將車輛停放於路旁，在無任何「溯溪救生裝備」下，攜同洪○常下車歩行，闖入『禁止進入』『危險水域區』之管制站，步行至谷關管制哨上遊2公里處(下稱案發地點) 之溪底時，已能目擊注意該溪沿途之水域多有深潭、水勢湍急，在無救生設備下，如強行溯溪會有失足滑落，將發生溺斃之結果，而依當時之情況亦無不能注意之情事，竟仍執意攜同洪○常闖入沿溪溯水，終致洪○常於溯溪途中失足滑落深谷(潭)，嗣經警消獲報前往救援，於同日13時50分許，始於該處潭底3米深處尋獲業已死亡之洪○常。 　㈡丙○○誘引洪○常前往案發地點，違反兒童及少年福利與權益保 障法之義務： 　⒈丙○○於事發前曾前往該處，知悉認識該處所具有對少年危及 生命之環境，在無任何「溯溪救生裝備」之情況下，邀約誘引洪○常前往該禁區、溯溪危及生命之處所，更未告知需備妥「溯溪救生裝備」，洪○常不知馬陵野溪溫泉係屬管制禁區且須沿途需溯溪，未攜帶任何「溯溪之安全裝備」下予以應允，洪○常原以為要去一般郊遊處所蝴蝶谷，不知悉前往『天然溫泉』即為『馬陵野溪溫泉』，需先進入管制禁區，且沿途水流湍急、溪石濕滑、上游水壩洩洪、需溯溪近6 公里使能抵達，隨時有失足溺水之危險嚴重後果。 　⒉丙○○對於前往禁區及溯溪、深潭跳水等具危險之情有所預知( 見)，依兒童及少年福利與權益保障法第49條第12款不得誘引洪○常前往，其以『要不要挑戰一下？』、『去游泳』、『跳水』之誘語，屬民法第184條第2項規定違反保護他人之法律。 　㈢丙○○違反溯溪帶領人之注意義務： 　⒈丙○○與洪○常進入馬陵野溪前，應已知悉該區為禁止進入戲水 之管制區，且須沿途溯溪過河、水流湍急、溪石濕滑等情，卻未於重新要求及檢視洪○常有無備妥足以因應該次溯溪活動之裝備，即貿然誘引洪○常進行系爭溯溪行程，並擔任帶領人，案發地點由臺中市政府公告為禁止戲水之區域，而丙○○卻仍主動攜同洪○常闖入，對洪○常之安全當然負有看顧之注意義務，且因丙○○帶領洪○常前往危險之馬陵野溪溫泉，與洪○常間至少應存有事實上自願承擔前開注意義務之關係。丙○○帶領洪○常從事高風險活動，非但需要照顧洪○常、幫忙排除危難，共同抵禦溯溪期間可能發生而難以預測之種種風險，形成所謂之危險共同體，丙○○對於洪○常亦具有前開依存、安全、照顧之相當於保證人地位，在客觀上負有防止被害人洪○常於該次期間因發生系爭溺水事故死亡結果之注意義務。 　⒉被告丙○○已有前往案發處所至少二次以上，並且曾於9月份( 註：與案發時之7月份水位較近)時前往溯溪，其應知悉進入馬陵野溪溫泉沿途水流湍急、溪石濕滑、多有深潭，應準備何種溯溪裝備，被告於111年7月9日早晨進入谷關管制站時，即已逕自換成防滑之溯溪鞋、泳褲，已可預見案發現場為易於發生危險之環境。被告丙○○攜同洪○常進行溯溪行程，其應注意義務包括：應於事前告知或提醒洪○常應如何準備完善之安全裝備；應隨時留意溪水狀況，如遇深潭急流危險時不可強行通過，且應注意洪○常是否已備妥足以因應該次活動之溯溪裝備。 　⒊丙○○未盡其應於該次溯溪出發前了解馬陵野溪水況之注意義 務，且疏於提醒洪○常於行前應備妥之溯溪裝備以因應水流湍急、溪石濕滑之狀況。丙○○已知悉馬陵野溪溫泉途經之處及事故現場屬危險之狀況，卻未重新提醒及檢視洪○常有無備妥足以因應該次溯溪之裝備，即貿然帶領洪○常溯溪游泳渡潭，再度違反前開應負之注意義務。 　⒋丙○○既為該次溯溪之帶領人，且係洪○常唯一倚靠之人，對於 被害人洪○常居於保證人地位，而負有前開之注意義務，於當日步行至案發地點時，亦已親眼見案發地點屬危險之境，其基於多次前往馬陵野溪溫泉之人，且自身早已備妥穿著溯溪鞋情況下，應注意且能注意此一客觀條件，且按諸當時情形，隨時均得判斷於洪○常欠缺溯溪裝備，踩石渡溪之高風險等情狀，而決定放棄該次溯溪，帶洪○常安全離開，並無不能注意之情事，竟怠於注意，貿然帶領無任何溯溪設備洪○常繼續渡溪，若丙○○於進入管制區前，告知洪○常實際水文狀況及應攜帶溯溪裝備，或至少攜帶溯溪鞋；或於開始溯溪前看見溪水湍急，多有深潭而放棄該次溯溪；縱遲至案發地點時，既已親眼目睹水深、急流後，亦能及時決定帶領欠缺溯溪鞋之洪○常撤退，則洪○常應不致於因無穿戴足以應付現場水文狀況之裝備，而發生溺水事故，丙○○有多次防止避免結果發生之可能性，惟均因丙○○仍堅持繼續溯溪，而未採取排除危難適當措施之不作為，致洪○常發生死亡結果，丙○○之不作為同應成立民法第184條第1項前段、第2項規定之侵權行為。 　㈣被告丙○○於事故發生時為限制行為能力之人，又於事故發生 時具有識別能力，其法定代理人即被告乙○○、己○○2 人殊無不能監督之情。 　㈤依兒童及少年福利與權益保障法第49條第12款、民法第184 條第1項前段、第184條第2項、第187條第1項、第192條第1項、第2項、第194條，請求被告連帶賠償下列金額: 　⒈原告戊○○請求425萬2352元： 　　⑴喪葬費用合計37萬1220元：原告戊○○為辦理洪○常喪事，共 已支出喪葬費37萬1220元。 　　⑵扶養費用88萬1132元：原告戊○○為00年00月00日生，依臺 中110年男性生命表尚有平均餘命28.78年，扣除65歲強制退休以前，應受扶養年限為15.78年，臺中市110年平均消費支出每年29萬7300元。原告戊○○另有配偶及2名子女，則洪○常應對原告戊○○負4分之1扶養義務。是依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期不扣除）為88萬1132元。 　　⑶精神慰撫金300萬元：洪○常為私立華盛頓中學高中二年級 學生，並計畫大學就讀理工科系，擁有大好前程，原告戊○○對其細心栽培，原冀望其順利成家立業，得以安享晚年。原告白髮人送黑髮人，哀痛欲絕，精神上之傷害甚大，請求精神慰撫金300萬元。 　⒉原告甲○○406萬1069元： 　　⑴扶養費用106萬1069元:原告甲○○為00年0月00日生，依110 年度臺中地區女性簡易生命表尚有平均餘命40.32年，扣除65歲強制退休以前，應受扶養年限為20.32年，又臺中市110年平均每人消費支出每年計29萬7300元。洪○常對原告甲○○負4分之1扶養義務。依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期不扣除）為106萬1069元。 　　⑵精神慰撫金300萬元：原告甲○○辛苦懷胎10月生洪○常，骨 肉親情深切，洪○常時僅16歲，正值璀璨年華生命飛揚，就讀華盛頓高中二年級，未來亦將出國深造學習或進入國內大學攻讀物理等領域，展開黃金人生之際，原告甲○○辛苦扶養洪○常，欲待其反哺奉養父母安享天倫時，遭喪子巨變，一切化為烏有，骨肉分離死別，椎心刺骨之痛，白髮人送黑髮人之苦，難以言喻，原告甲○○因此受有精神上痛苦，即非短期內得以療癒，請求精神慰撫金300萬元。 　㈥聲明：⒈被告應給付原告戊○○425萬2352元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應給付原告甲○○406萬1069元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯： 　㈠被告丙○○未違反客觀注意義務(兒童及少年福利與權益保障法 第49條第1項第12款) ： 　⒈被告丙○○本欲邀約洪○常與另一位軍中同袍前往蝴蝶谷瀑布遊 玩，因該軍中同袍表示阿嬤往生無法一起去玩，被告丙○○馬上向洪○常表明取消，沒有後續討論。於111年7月7日14時55分許，洪○常主動邀約丙○○前往馬陵野溪溫泉遊玩，丙○○應允。 　⒉於同日上午約8時許，丙○○駕車抵達臺中市台八線37K處，距 離谷關管制站大約100公尺處，將車輛停放在路旁後，與洪○常一同步行經過台灣電力公司(下稱台電公司) 設有「內為台電公司大甲溪發電廠轄管用地，且係屬危險水域區，水位時有變化，請勿進入，若有擅闖或破壞者，將依刑法第306條報警送辦台電大甲溪發電廠謹立」等語之第1處公告，之後續行前往設有第1道鐵柵門及「上游水壩電廠隨時會排放水敬請溪中遊客注意水位突變確保生命安全」、「內為台電公司大甲溪發電廠轄管用地，且係屬危險水域區，水位時有變化，請勿進入…」等語之第2處公告，由該鐵柵門側邊以懸空方式攀越闖入，繼續步行前進至設有第2道鐵柵門及「上游水壩電廠隨時會排放水、敬請溪中遊客注意水位突變、確保生命安全」、「本路段為管制區，非相關人員禁止進入，以免發生危險」等語之第3處公告後，再由該鐵柵門側邊以懸空方式攀越闖入，沿溪步行至谷關管制哨上游2 公里處。2人當時均有看到公告警語，但卻無視警告仍接連攀越鐵柵門闖入台電公司管制區，進入屬於危險水域之大甲溪水域，繼續往馬陵野溪溫泉方向前進，洪○常當時已清楚知悉其所欲前往之馬陵野溪溫泉必須經過充滿危險之區域，隨時會有導致生命安全受到嚴重威脅之風險，但其無視警告仍決定繼續前進，顯非丙○○以「誘使」或「迫使」方式所為。 　⒊2人步行至谷關管制哨上游2公里處(下稱案發地點)，開始搜 尋四周水深較淺處，洪○常發現案發地點之水深稍微較淺似乎可以走過去，且水域中間有一塊大石頭可提供暫時休息，於是2人決定從此處橫跨溪水至對岸，並非丙○○誘使或迫使洪○常而為。 　⒋綜上，洪○常主動邀約丙○○前往馬陵野溪溫泉遊玩，且已藉由 台電公司所設之公告警語清楚知悉前往馬陵野溪溫泉會途經充滿危險之區域，到達案發地點並檢視該處水域水深後仍決定橫跨溪水至對岸，非遭丙○○「誘使」或「迫使」而為，故丙○○未違反客觀注意義務(即兒童及少年福利與權益保障法第49條第1項第12款) ，並無行為不法。 　㈡丙○○與洪○常僅係相約出遊之朋友關係，難認丙○○基於何等法 令、規則、契約、習慣、法理或一般日常生活經驗，對洪○常負有應告知或備妥完善之溯溪救生裝備之注意義務，亦不能僅以丙○○年齡稍長於洪○常，年滿19歲而具有刑事責任能力，而強令丙○○負擔上開注意義務。丙○○並非具有溯溪專業及經驗者，其曾於110年12月間與軍中同袍共同至馬陵野溪溫泉遊玩，當時雖亦曾在案發地橫跨溪水至對岸，但當時溪水深度僅至腳踝處，並非溯溪行為，毫無任何危及生命風險，丙○○無能從該次經驗得知下次前來遊玩時應備妥溯溪救生裝備，又無得預見下次前來遊玩途經案發地時會有溺斃結果之發生。以丙○○案發時的情況及個人能力，無法期待被告丙○○應注意「不得誘引洪○常前往有危及生命之環境」、或注意「不能擅闖禁區戲水及須具備有救生裝備始能溯溪」。不能僅以丙○○前曾前往馬陵野溪溫泉遊玩，逕認其明知該處沿途須溯溪過河、水流湍急、溪石濕滑，在無完善溯溪救生設備下，生命身體極易發生立即危險或傷害，仍邀約洪○常前往，違反注意義務。 　㈢案發地固為禁止進入戲水之危險水域，然案發當時現場溪水 雖有相當深度，但渠等目視水流平穩、流速非快，且天氣狀況尚佳，而洪○常當時係已年滿17歲之少年，具備基礎泳技，且非身材嬌小者，亦非不具自我照顧能力之兒童，對於被告丙○○、洪○常或一般缺乏相關知識及生活經驗之民眾而言，實無法預見此處為易於發生立即危險之環境。且被告丙○○於案發當時係年僅19歲之未成年人，並非具備水上活動相關專業知識者，且於案發當時，亦一同涉險橫跨溪水，顯見被告丙○○於案發當時確實無法預見渠等在水勢平穩之狀態下，橫跨溪水時可能會發生溺水事故之危險。 　㈣丙○○傳送「看你要不要挑戰一下自己」之訊息予洪○常，用意 不是要誘引洪○常去游泳及跳水，只是分享自己戰勝恐懼心理跳水，感到自豪，才會使用「挑戰」二字，此屬於一般友人間彼此分享經驗與心情之正常對話。洪○常傳送「我去拍照」之訊息，表明其不會去游泳及跳水，只會去拍照，丙○○對此亦無意見，並未一再勸說洪○常游泳、跳水。 　㈤丙○○刑事案件經本院111年度軍訴字第9號及臺灣高等法院臺 中分院112年度軍上訴字第5號判決無罪，認定被告丙○○未違反任何客觀注意義務，洪○常死亡結果客觀上亦難歸責於丙○○，丙○○無有過失，最高法院113年度台上字第2446號駁回上訴確定。丙○○未違反客觀注意義務(即兒童及少年福利與權益保障法第49條第1項第12款)，就洪○常死亡結果之發生未有過失，未因故意或過失，不法侵害洪○常之權利，亦未違反保護他人之法律，致生損害於洪○常，未有構成民法第184第1項前段、第184條第2項。被告乙○○、己○○亦無何依民法第187條第1項規定，應與被告丙○○連帶負損害賠償。 　㈥聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告 負擔。 三、兩造爭執及不爭執事項： 　㈠不爭執事項：　 　⒈案發時洪○常未滿18歲，丙○○為19歲，乙○○、己○○為其法定代 理人。 　⒉坐落在臺中市和平區博愛里大甲溪上游之谷關「馬陵野溪溫 泉」，屬於禁止進入戲水之管制區，且前往過程中需耗時約6小時溯溪過河，沿途水流湍急、溪石濕滑，隨時有失足溺水之危險，屬兒童及少年福利與權益保障法第49條第1項第12款所定有使少年處於生命、身體易發生立即危險或傷害之環境。 　⒊丙○○與洪○常於111年7月5日至9日間，以通訊軟體Messengeer 聯絡、討論出遊，聯絡過程詳如被證4。 　⒋洪○常於111年7月9日清晨6時，單獨騎乘自行車至丙○○住處會 合後，搭乘由丙○○駕駛之自用小客車前往。於上午約8時許，抵達臺中市台八線37K處（即谷關管制站）後，丙○○將車輛停放在路旁，2人在無任何溯溪救生裝備之情況下，經過臺電公司在道路中設有閘門並標有「…發電廠轄管用地，且係屬危險水域區，水位隨時有變化，請勿進入…」之告示（第一道管制站），仍下車歩行並跨過該管制區之鐵鍊，續步行約100公尺後，再攀越設有前述警告字句標示之管制鐵門（第二道管制）後，再步行約500尺，設有相同禁止進入公告標示之鐵門時（第三道管制），從鐵門側邊以懸空方式攀越闖入，步行至谷關管制哨上游2公里處(即案發地點) 溪底時，2人能目擊注意該溪沿途之水域多有深潭、水勢湍急，在無救生設備下，如強行溯溪極易造成失足滑落而發生溺斃之結果，2人沿溪溯水，洪○常於溯溪途中失足滑落深潭，失去踪影。嗣經警消獲報後前往該水域搜救，仍於同日13時50分許，在該處潭底3米深處尋獲業已死亡之被害人洪○常。 　⒌前往溯溪須具備有完善之溯溪救生裝備，始能前往。2人均未 具備完善之溯溪救生裝備。洪○常攜帶蛙鏡、泳褲，丙○○攜帶泳褲。 　⒍丙○○曾有前往案發地點，知悉案發地點為管制區，設有警告 告示及管制鐵門、鐵鍊，現場為危險水域區，禁止進入，水位隨時有變化，注意水位突變、確保生命安全。 　⒎如有賠償義務，原告戊○○支出喪葬費用37萬1220元，扶養費 用88萬1132元，原告甲○○扶養費用106萬1069元。 　⒏丙○○刑事案件經本院111年度軍訴字第9號及臺灣高等法院臺 中分院112年度軍上訴字第5號(下稱刑事第二審)判決無罪，最高法院113年度台上字第2446號駁回上訴確定。 　㈡本件爭執之事項： 　⒈丙○○有無誘引洪○常前往案發地點，違反兒童及少年福利與權 益保障法第49條第1項第12款？ 　⒉丙○○有無誘引洪○常進行系爭溯溪行程，並擔任帶領人？ 　⒊丙○○有無誘引洪○常闖入管制區，帶領洪○常進行高風險活動 溯溪行程？ 　⒋於當日步行至案發地點時，丙○○有無帶領洪○常繼續渡溪？ 　⒌如有，洪○常死亡之結果，可否歸責於丙○○上開行為？ 　⒍被告乙○○、己○○有無不能監督之情？ 　⒎如有賠償義務，洪○常是否具有過失？本件有無過失相抵之適 用？ 　⒏如有賠償義務，精神慰撫金以多少金額為適當？　　 四、得心證之理由： 　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。其中民法第184條第1項前段之侵權行為，應具備：⑴故意或過失；⑵行為不法；⑶加害行為；⑷侵害權利；⑸造成損害；⑹行為與損害間有相當因果關係等要件，始足當之。所謂過失係指行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意，或對於構成侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者而言。是過失應具備預見可能性，而所謂能預見，係指依客觀情形有可能預見，並非指行為人主觀上確有預見。侵權行為損害賠償請求權是否成立，首先須就行為人之加害行為是否具有違法性為認定，若其行為具有違法性，始就主觀要件為審理。又所稱「加害行為」者，係指行為人自己有意識之身體動作而言，包括作為及不作為。惟如以不作為構成侵權行為，應以行為人具保證人地位而有作為義務為前提。蓋因無作為義務之不作為，並不違反義務，即無違法性，如有作為義務，竟無作為而致發生損害，即因具違法性而構成侵權行為。而所謂「保證人地位」，不以法律明文規定為必要，亦不以危險前行為為限，尚包括自願承擔義務、依契約之約定、緊密生活共同體、危險共同體、特定危險源監督等，均具有「保證人地位」，應負有排除被害人危險之作為義務，如怠於排除被害人之危險而未盡作為義務，其不作為之舉自應具有違法性而應負侵權行為損害賠償責任。原告主張系爭溺水事故死亡之結果為被告之侵權行為所致，既為被告否認，依前揭規定及說明，應先由原告就主張被告侵權行為要件事實負舉證之責。 　㈡原告主張被告以「要不要挑戰一下？」、「去游泳」、「跳 水」之語，誘引洪○常前往危及生命之禁區環境，從事溯溪活動云云，並提出臺灣臺中地方檢察署111年度軍偵字第82號起訴書、臺中市政府102年7月11日府授觀管字第10201262531號公告、臺中市11處主要危險水域、群組對話、案發現場照片等為證。惟被告否認有何誘使洪○常之行為，並辯稱是洪○常主動邀約前往馬陵野溪溫泉，洪○常是在知悉危險下自行決定所為橫跨溪水至對岸等語。經查: 　⒈按兒童及少年福利與權益保障法第49條第1項第12款規定：「 任何人對於兒童及少年不得有下列行為：……十二、迫使或誘使兒童及少年處於對其生命、身體易發生立即危險或傷害之環境。」其行為態樣為「迫使」或「誘使」，亦即必須有「迫使」或「誘使」之行為，而所謂引誘，顧名思義，即引導誘惑，類似於教唆、煽惑之概念，但偏重引導，例如：示範使人一樣模仿；遊說令人嚮往照做；指引方向、誘發踐行造意者所欲之事。 　⒉觀諸被告與洪○常間Messenger對話內容，被告先於111年7月5 日上午9時45分許，邀約洪○常「這禮拜六我們去蝴蝶谷瀑布」，嗣後於同日10時4分傳送「沒有了」等語，後由洪○常於111年7月7日下午2時55分許，傳訊詢問「還是你要去天然溫泉」等語，被告回應「走」等語（見本院卷第139頁），依前揭文句脈絡觀之，可認係洪○常主動提議共同至天然溫泉出遊，而非被告邀約洪○常。再由2人後續對話逕行討論出遊細節，且由原告提出之「棒子出遊」之LINE群組內容，及證人丁○○到庭證稱於111年7月3日有與被告、洪○常共同至大甲溪上游之谷關出遊，有穿越第2道鐵柵門進入溪邊等語，足認被告及洪○常於7月7日對話時，均已知悉洪○常所指天然溫泉係指馬陵野溪溫泉，故被告辯稱是洪○常主動邀約去馬陵野溪溫泉乙節，應堪信實。 　⒊其後被告與洪○常於111年7月7日下午6時10分許，有通話22秒 ；111年7月8日下午3時10分許，約定明日出門時間為「06：00」即清晨6時許；同日下午7時52分許，被告詢問洪○常「明天知道要帶什麼吧？」，隨後告知要攜帶「短褲」、「涼鞋」、「要游泳帶蛙鏡」，並表示「我會去跳水」，洪○常隨即詢問「溫泉那裡可以游泳嗎？」等語（見本院卷第143頁），被告先傳訊表示「看你要不要挑戰一下自己？」，隨即特別標註「溫泉那裡可以游泳嗎？」回覆以「我覺得你會熱死」等語，由客觀文字及上下文脈略可知，被告是表示個人要跳水，洪○常要不要挑戰看自己決定，如要游泳攜帶蛙鏡，溫泉的溫度游泳會熱，是難認被告有遊說、指引，誘發洪○常前往危及生命之禁區，下水從事溯溪行為。嗣後洪○表示「我去拍照」、「你要去蝴蝶谷？」等語，被告回以「還是要下水呀」、「溫泉吧」等語（見本院卷第145頁），被告應是回覆洪○常表示選擇前往馬陵野溪溫泉而非蝴蝶谷，亦未見有何積極勸誘、煽惑洪○常前往馬陵野溪溫泉之言詞。 　⒋基此，綜合前揭對話前後脈絡，尚無從認被告有原告所指違 反兒童及少年福利與權益保障法第49條第1項第12款規定，誘使洪○常前往馬陵野溪溫泉，進行溯溪活動之行為。 　㈢原告主張被告已知悉馬陵野溪溫泉為管制區，且須沿途溯溪 過河，卻未確認洪○常裝備妥適，誘引洪○常進行系爭溯溪行程，違反帶領人注意義務。被告否認其對洪○常應備妥溯溪設備有預見可能性，亦無負擔帶領人之注意義務。經查: 　⒈被告與洪○常前往馬陵野溪溫泉屬於禁止進入戲水之管制區， 途經之處及案發地點屬危險水域區，水位隨時有變化，設有3道管制，2人前往地點具有危險性，固可認定。然由洪○常主動邀約被告前往馬陵野溪溫泉乙節，業經認定如前述，原告主張被告誘使洪○常下水進行溯溪行程，並擔任帶領人云云，然未提出證據以實其說，故尚無從認洪○常係在被告誘使而下水溯溪，或被告有負擔為溯溪帶領人之行為。 　⒉另依參與救援之證人楊肇鋒於刑事二審審理時證稱：不同月 份水位差距很多。搜救時7月份，最深的水位可能快到腰部。從滑落的點站在岸邊很難看出水位深淺，因為當天水量蠻大的，剛好是在深潭上面，所以當時水流蠻強的。如果沒有去過或不曾走過的話，肉眼應該很難判斷水面下深淺等語(見刑事第二審卷二第95至106頁)；及證人陳彥良於刑事第二審審理時證稱:水位的高低每個人認知不一樣。搜救時水位最深沒辦法估計，因為現場有縫隙，踩到縫隙或沒有踩到縫隙的深度是差很多的。多深也沒辦法量化，但就是我們在水面上看得到他，但我們潛下去潛不到他。搜救時橫渡大甲溪時，如果踩比較淺的地方還可以站著，但當踩到比較深的地方時，就必須要以抬頭蛙的方式游到對岸等語(見刑事第二審卷二第109至121頁)，足見現場水位深淺難測，水流量及地貌變化多端，以肉眼並無從判斷深淺，是無從因被告曾有前往案發地附近大甲溪水域抑或前往馬陵野溪溫泉之經驗，即逕認被告對當地水文有相當之熟識、認識，能預見並避免或防止損害結果之發生，而課以被告對洪○常負有注意義務。 　⒊再由證人丁○○所述：棒子出遊臉書群組成立目的是為了出去 玩，成員有我、被告、洪○常的哥哥、洪○常四個人。111年7月3日4個人有一起到大甲溪上游之谷關出遊，有穿越第2道鐵柵門進入溪邊，當時有看到警告告示，我有問被告可否進入，被告說他有來過，所以我認為可以進去，從欄杆攀爬進入，不確定誰先進去，被告有玩水，我沒有，我認為當時水流速度快，如沒有裝備，我不敢溯溪，怕下去淹到胸口會被沖走。之前該群組有一起去過谷關附近、八仙山、松鶴部落野餐。被告比較年長，也比較有經濟能力，所以暱稱為許爸爸等語（見本院卷第257至259頁），依證人丁○○之證述、棒子出遊群組及被告與洪○常對話內容，可知被告與洪○常間之關係，僅係相約出遊之朋友關係，從未明示或默示自願承擔對洪○常之保護義務，且彼此間僅係鬆散、偶然的旅遊關係，難認具有特定危險共同體關係，而被告對洪○常具有保證人地位之注意義務，而認被告有基於何等法令、規則、契約、習慣、法理或一般日常生活經驗，對洪○常負有應告知或備妥完善之溯溪救生裝備之注意義務。案發當日2人途經3道管制及警語標示，洪○常固係少年，然其年齡已接近18歲，其本身應有認知上開公告警語之風險，衡量自身能力及設備安全之判斷能力，亦無從僅以被告年齡稍長於洪○常，即認被告負擔上開注意義務。 　⒋原告主張被告有攜帶溯溪鞋，卻未提醒及檢視洪○常備妥溯溪 裝備云云，故提出被告於事後穿著溯溪鞋照片為證，然被告辯稱是在案發後，釣客出借給被告等語，是僅由被告於案發後穿著溯溪鞋，尚無從認定被告是否有自行攜帶溯溪鞋。另依被告與洪○常之對話內容，2人僅討論攜帶防曬乳、泳褲、涼鞋、蛙鏡、西瓜等物，可知被告亦未意識到其等前往馬陵野溪溫泉可能面臨之危險，應穿著及攜帶救生衣、安全帽、繩索等溯溪裝備，自亦無從於事前告知或提醒被害人應如何準備完善之安全裝備。 　㈣從而，原告主張被告誘引洪○常前往案發地點溯溪，屬違反兒 童及少年福利與權益保障法第49條第1項第12款之行為，及被告知悉馬陵野溪溫泉為管制區，未盡其擔任溯溪帶領人之注意義務，即誘引洪○常進行溯溪行程等情，均難採認。原告主張被告就洪○常死亡，應負侵權行為責任，自無理由。 五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第184條第2項、 第187條、第192條第1項、第194條等規定，請求被告給付如聲明所示之金額及利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　28　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　　法　官　陳僑舫 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃俞婷