排除侵害

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度重訴字第407號 原 告 慈光寺 法定代理人 周稚 原 告 温麗蓉 温麗鳳 上列2人共同 訴訟代理人 周稚 上列3人共同 訴訟代理人 詹明潔律師(民國112年6月1日終止委任） 羅閎逸律師 上1人 複代理人 田美娟律師 被 告 望族二期管理委員會 法定代理人 王鈞鴻 訴訟代理人 何志揚律師 複代理人 江伊莉律師 上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國113年7月31日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應將台中市○○○○○區○○○○○○○○○○○○○○○號碼台中市○區○○○ 路000號地下1樓、原告温麗蓉所有門牌號碼台中市○區○○○路000號地下1樓、原告温麗鳳所有門牌號碼台中市○區○○○路000號地下1樓房屋不再漏水為止。 二、被告應將原告慈光寺、温麗蓉、温麗鳳所有前項所示房屋天 花板修復至未漏水之狀態。 三、被告應給付原告慈光寺新台幣壹拾肆萬陸仟伍佰肆拾陸元、 原告温麗蓉新台幣貳拾壹萬壹仟貳佰參拾陸元、原告温麗鳳 　　新台幣壹拾萬陸仟壹佰壹拾捌元，及均自民國一一二年八月 二十六日起至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。 四、被告應自民國一一一年七月二十八日起至修繕第一項所示中 庭及房屋天花板不再漏水為止，按月分別賠償原告慈光寺新台幣柒萬參仟貳佰柒拾參元、原告温麗蓉新台幣壹拾萬伍仟陸佰壹拾捌元、原告温麗鳳新台幣伍萬參仟零伍拾玖元，及各按年息百分之五計算之利息。 五、原告慈光寺、温麗蓉、温麗鳳其餘之訴均駁回。　　 六、訴訟費用由被告負擔百分之八三．六，餘由原告負擔。 七、本判決第三、四項部分，原告慈光寺、温麗蓉、温麗鳳如分 別於假執行程序之執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣陸拾捌萬肆仟元、新台幣玖拾捌萬陸仟元、新台幣肆拾玖萬陸仟元供擔保後，得為假執行。但被告如依序以新台幣貳佰零伍萬壹仟陸佰肆拾肆元、新台幣貳佰玖拾伍萬柒仟參佰零肆元、新台幣壹佰肆拾捌萬伍仟陸佰伍拾貳元為原告慈光寺、温麗蓉、温麗鳳預供擔保後，均得免為假執行。 八、原告慈光寺、温麗蓉、温麗鳳其餘假執行之聲請均駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時原聲明請求：「一、被告應將台中市望族二期社區(下稱被告社區)之中庭修繕至原告慈光寺所有門牌號碼台中市○區○○○路000號地下1樓、原告温麗蓉所有門牌號碼台中市○區○○○路000號地下1樓、原告温麗鳳所有門牌號碼台中市○區○○○路000號地下1樓房屋(以上3處房屋敘述時合稱系爭建物)不再漏水為止。二、被告應將原告3人所有系爭建物之天花板修復至未漏水之狀態。三、被告應自民國109年5月27日起至修繕至不再漏水為止，每月分別賠償原告慈光寺新台幣(下同)51750元、原告温麗蓉67950元、原告温麗鳳33150元，及各按年息百分之5計算之利息。四、聲明第3項部分，願供擔保請准宣告假執行。」等情。嗣於113年5月23日具狀更正聲明請求為：「一、被告應將被告社區中庭修繕至原告3人所有系爭建物不再漏水為止。二、被告應將原告3人所有系爭建物天花板修復至未漏水之狀態。三、被告應給付原告慈光寺355萬612元、原告温麗蓉181萬276元、原告温麗鳳253萬7210元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。四、被告應自111年7月28日起至修繕至不再漏水為止，每月分別賠償原告慈光寺139563元、原告温麗蓉71156元、原告温麗鳳99729元，及各按年息百分之5計算之利息。四、聲明第3、4項部分，願供擔保請准宣告假執行。」等情，有該日民事準備五狀可憑【參見本院111年度訴字第2646號卷宗(下稱訴卷)第1宗第439頁】。本院審酌原告上揭更正請求，主張之訴訟標的法律關係及請求之原因事實並未變更，即更正後聲明第1、2項與原訴仍相同，並未變更，更正後聲明第3項係擴張請求損害賠償金額，更正後聲明第4項則係增加按月請求損害賠償部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，並非訴之變更或追加，依前揭法條規定，尚無不合，應予准許，先予敘明。 二、又「 當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消 滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」，民事訴訟法第170條及第175條分別設有規定。原告起訴時原列被告法定代理人即社區管理委員會主任委員陳淑貞，嗣陳淑貞於112年5月間任期屆滿卸後，改由王鈞鴻接任，被告乃於112年10月11日具狀聲明承受訴訟乙節，有該日民事聲明承受訴訟狀及附件即台中市南區區公所112年5月10日函各在卷可憑(參見訴卷第1宗第207頁)。本院審酌被告所為承受訴訟之聲明，核與法律規定相符，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告方面： 　(一)原告起訴主張： 　 1、原告慈光寺為依寺廟登記規則登記之寺廟，並設有管理人 ，於98年間與原告溫麗蓉、溫麗鳳等2人分別經由法院強制執行拍賣程序標得系爭建物之511、533號地下1樓， 又於99年8月間購買系爭建物之531號地下1樓，故原告3人皆為被告社區大樓之區分所有權人，專有部分均為地下1樓。嗣自100年間起因被告社區大樓中庭漏水，致原告3人之專有部分樓板水泥剝落、鋼筋外露而受有無法使用收益系爭建物之損害，且此項損害之發生，乃因被告應負修繕義務而未修繕，原告3人曾多次促請被告修繕社區中庭及系爭建物之樓板等漏水處，被告不予理會，原告3人曾於104年間提起民事排除侵害之訴，經鈞院以104年度訴字第364號(下稱前案)審理後，於106年12月12日以106年度中司移調字第202號達成調解，當日訊問筆錄記載：「相對人(即被告，下同)保證日後系爭建物仍發生天花板漏水，如漏水處與台中市建築師公會106年1月24日中市建師鑑字第009號鑑定報告書(下稱前案鑑定報告)標示之漏水原因相同者，相對人承諾應再行修繕至不漏水狀態，且不得對聲請人(即原告3人，下同)請求修繕費用，如漏水處與前案鑑定報告之漏水原因不相同者，則依公寓大廈管理條例之規定辦理。」等語，足見被告就社區中庭及系爭建物漏水處負有修繕義務。 　 2、又原告3人於108年間發現系爭建物再度有漏水情事，被告 雖曾委請廠商修繕，均無法修繕至不漏水狀態，原告曾建議被告進行社區中庭放水確認漏水處，卻遭被告以開銷過高為由拒絕，被告仍於110年間繼續委請廠商修繕，詎原告於被告稱已修繕完畢後進行檢查，仍發現系爭建物有多處漏水，尤其於111年度梅雨季節期間尚有多達26處漏水， 此有漏水處照片及影本可證。 　 3、原告3人依華聲科技不動產估價師事務所(下稱華聲估價事 務所)113年4月25日華估字第83318號估價報告書(下稱系爭估價報告)之估價結果，認為原告3人無法使用收益系爭建物相當於租金之損害金額，並請求被告賠償所受損害如聲明第3項、第4項所示。 原告 門牌號碼 109.5.27~111.7.27 共2年2個月 111.7.28 起訴至今 慈光寺 台中市○區○○○路000號地下1樓 26個月×136,562元/月=3,550,612元 139,563元/月 温麗蓉 台中市○區○○○路000號地下1樓 26個月×69,626元/月=1,810,276元 71,156元/月 温麗鳳 台中市○區○○○路000號地下1樓 26個月×97,585元/月=2,537,210元 99,729元/月 　 4、爰依民法第767條第1項中段、第184條第1項及第216條等 規定提起本訴等情。並聲明：(1)如主文第1、2項所示。(2)被告應給付原告慈光寺355萬612元、原告温麗蓉181萬276元、原告温麗鳳253萬7210元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(3)被告應自111年7月28日起至修繕至不再漏水為止，每月分別賠償原告慈光寺139563元、原告温麗蓉71156元、原告温麗鳳99729元，及各按年息百分之5計算之利息。(4)聲明第3、4項部分，願供擔保請准宣告假執行。 　(二)對被告抗辯之陳述： 　 1、原告對於台中市建築師公會112年9月13日中市建師(000-0 000)鑑字第516號函檢送鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)，表示意見如下： 　 (1)原告主張系爭建物仍有如原證9所示多達26處之滲漏水瑕 疵存在(參見系爭鑑定報告第9-15頁至鑑定事項一部分)，且漏水原因主要為「地下1層鋼筋混凝土造天花板，原來裂縫止水灌注工程不完善、不確實所衍生出來的」(參見系爭鑑定報告第15頁至鑑定事項二部分)。是從原證9所示26處編號漏水位置逐一分析原因有：「會勘現場該45度裂縫瑕疵，修補後仍然有滲水殘留痕跡」(編號2)、「會勘現場仍留有因滲水白華殘留痕跡」(編號3)、「有修復過，但仍存在因滲漏水後白華痕跡」(編號4、5、6、7、9、10)、「裂縫填塞不完整，現場直下方地板，仍然留有些許積水現況」(編號11)、「裂縫填塞不確實、不完整，所以該處天花板仍留有因滲水所產生的白華及直下方也有積水現象」(編號12)、「有修補但沒有很完整……」(編號13)、「天花板有多處裂縫，但修補不完整、不確實……」(編號14、15)、「天花板45度裂縫，止水填塞不完整不確實，仍然殘留滲漏水及白華現象」(編號16) 、「逃生梯側邊牆壁45度裂縫，止水工程不完整，滲流材料 　　　也未清理……」(編號17)、「……裂縫仍有因滲水所殘留細微 的白華現象」(編號18、19、20、21、22)、「逃生梯頂部修復不完整，會勘時仍可發現因滲漏水所留下的殘留痕跡」(編號23) 、「原天花板裂縫止水修復工程不完整……」(編號24)、「車道旁天花板裂縫修補不完整……」(編號25)等，可知系爭建物漏水原因確為地下1樓天花板(即被告社區中庭地板)裂縫未修補、修補或止水工程不完整、不確實所致。準此，系爭鑑定報告於前言說明：「本案建築物有關鑑定戶標的物，會發生滲、漏水現象一般係與上述三大要件(水源、水路及外力)有著密切關聯，尤其是滲漏水現象，水路(裂縫)因素影響最大」等語，並依原證9所示26處漏水位置逐一分析是否有裂縫或修復不完整之情事，佐以現場是否殘留滲漏水痕跡及白華現象、地板下方是否有積水等情，始判定原證9所示26處之漏水原因，而非被告抗辯稱僅以下方地面有積水即認定滲漏水原因，故系爭鑑定報告關於是否有漏水及其原因認定，均為鑑定人本其專業知識作出之判斷，應予採納。 　 (2)系爭鑑定報告第8頁稱：「現場會勘發現地下室1層天花板 ，即中庭的地底板；會勘時中庭地坪仍然殘存明顯新裂縫，也發現現存的隔離縫間距過大，施作不確實，現況係約490公分×490公分間距，由於間距過大，日後長久日曬雨淋地坪受熱脹冷縮應力巨變，容易造成地下室頂板(即中庭地面)防水工程再次失敗，進而極容易導致後續滲、漏水瑕疵再次發生」等語。又系爭鑑定報告第22頁稱：「……主要因為中庭表層隔離縫數量太少，間距過大，其現狀不足以抵抗日後日曬雨淋、熱漲冷縮的破壞。依工程經驗，上述現狀很有可能日後會進而造成陸陸續續地下室滲漏水，因為中庭地底板之直下方即為地下室天花板的RC樓板。」等語。 　 (3)系爭鑑定報告第21頁稱：「被告前次中庭防水工程不夠完 善，導致標的物現場仍存在一些裂縫瑕疵，並造成灌注工程完工不久，地下室1樓天花板於會勘當日仍可以發現約26處滲漏水、積水瑕疵；且經查先前中庭景觀拆除工程施工機器進出操作過程震動也是影響施工不久，地下室仍然有再發生滲漏水瑕疵現象原因之一」等語。又被告社區中庭防水工程、景觀拆除工程之監督管理屬於被告之責任，倘造成系爭建物專有部分漏水，當然應由被告負責修繕。(4)依系爭鑑定報告可知，被告雖曾修繕系爭建物天花板(即被告社區中庭地板)之漏水，卻再度發生漏水之原因，係因被告修補不確實、不完整，導致系爭建物天花板仍有裂縫，於被告社區中庭地板有雨水、積水等水源時，即經由上開裂縫滲漏水進入系爭建物房屋內，且依前述，被告社區中庭地坪現存之隔離縫間距過大，施作不確實，不足以抵抗日曬雨淋或熱脹冷縮變化之破壞所致。是不論按兩造於前案成立調解約定(參見原證6)及公寓大廈管理條例第10條第2項規定，均應由被告負責修繕至系爭建物不再漏水為止。 　 2、被告雖抗辯稱原告曾於112年5月19、20日至現場勘查主張 僅有8處漏水(參見被證1)，可證其他並無漏水處；且該8處漏水，被告於112年5月23日已修復完成云云，均與事實不符，原告否認之。實情係鑑定人訂於112年5月22日會勘，於會勘前幾日即112年5月19、20日清晨有下雨，原告乃於112年5月20日早上至現場察看，發現如被證1所示7、8處漏水，遂照相及整理圖面於現場會勘時交付鑑定人及被告(參見原證11)，而原告提出上揭資料上明確載明：「5月19日及5月20日清晨下雨，雨量不大、不多，但5月20日早上到現場勘察時有7、8處漏水。雨下大以後，可能漏的地方會增加。」等語，顯見原告僅在說明於112年5月20日之現場漏水處為何，並無被告抗辯稱其他處已無漏水之意思。另該8處漏水，即使地板已無積水，僅係於112年10月2日拍照前多日未下雨緣故，尚難遽稱系爭建物天花板(即被告社區中庭地板)之漏水瑕疵已經修復完成。况今年度海葵颱風襲台後，原告於112年9月7日再至系爭建物現場勘查及拍照，發現有15處漏水，漏水位置及照片如原證12所示，而依原證12照片，其中如原證9編號7、8、9、11、15、17、22等處於海葵颱風過境後仍持續有滲漏水情事，原證11編號1、3、4、7、8等處，亦於海葵颱風過境後仍存在滲漏水之瑕疵，益見被告抗辯稱已於112年5月23日修復漏水云云，與事實不符。况原告於112年10月9日即小犬颱風過境後再至系爭建物現場勘查及拍照，亦發現有4處漏水，漏水位置及照片如原證13所示，可見被告抗辯稱112年10月2日拍攝照片漏水瑕疵已修復云云，顯非事實。 　 3、台中市建築師公會112年11月27日中市建師(000-0000)鑑 字第677號函檢送補充鑑定報告書(下稱系爭補充鑑定報告)，已說明：「中庭放水試驗(即積水實驗)只能針對地上1樓中庭經被告僱工修繕後中庭防水工程範圍內是否確實、成功、完善達標？而中庭放水測試範圍，只佔地下1樓天花板是否仍然存在有滲漏水瑕疵的全部面積的一大部分而已，不是全部範圍」、「兩造會同直接到標的物地下1樓共同會勘及逐一逐處查明現況真相，現場判定」、「112年9月13日鑑定報告所做的現場查驗，證實被告近幾年施作之瑕疵修繕工程是不完整、不夠確實的。」、「112年5月22日會同勘驗鑑定，……是在查明標的物地下1樓天花板諸多範圍，被告雖曾雇工修復各該滲漏水瑕疵後，其修復工程是否已確實做好該部分應有防水功能及瑕疵樣態的修復，是否仍然殘存有滲漏水的瑕疵樣態……中庭放水實驗(即是積水試驗)其測試目的，只是在於檢驗中庭範圍內防水修繕工程是否確實施作改善」等語。可知鑑定人於112年5月22日會同勘驗而作出系爭鑑定報告，已能直接查明確認系爭建物天花板漏水情形，且鑑定結果亦證實仍存有26處滲漏水瑕疵，而中庭放水試驗僅能檢驗中庭範圍防水修繕工程是否完善，且中庭範圍僅占系爭建物天花板之「部分」範圍，並非全部地下1樓天花板範圍；另依前案和解時訊問筆錄記載，被告承諾應將地下1樓天花板「再行修復至不漏水之狀態」，並非僅承諾進行中庭防水工程而已，故應無再進行中庭放水試驗之必要，避免加深原告之損害。 　 4、台中市建築師公會113年2月6日中市建師(000-0000-00)鑑 字第071號函檢送補充鑑定報告書(下稱系爭放水鑑定報告)，記載：「經過1樓中庭積水測試即放水測試連續48小時，隨時可以陸續發現新增加天花板滲漏水現象，可明確認定先前中庭防水工程是不完善不完整、失敗的。」等語(參見放水鑑定報告第9-10頁)。又系爭放水鑑定結果證明被告先前中庭防水工程係失敗的，且因此次放水測試「新增加」多處地下1樓天花板裂縫及滲漏水情事。况被告於放水測試前自認：「即使有新的漏水點，也符合兩造間以前約定要修到完全不漏水為止」、「原告本意也是希望完全修復到不漏水」等內容(參見112年12月27日言詞辯論筆錄)，被告自應將系爭建物地下1樓修復至不漏水為止，且修繕範圍包含此次新增加裂縫滲漏水處全部。 　 5、依民法第213條第1項規定及最高法院60年台上字第3051號 民事判決先例意旨，損害賠償之方法係以回復原狀為原則，系爭建物漏水瑕疵既有回復原狀之可能，故原告不同意以金錢補償方式修復漏水，且原告從未聲明請求被告賠償漏水修復費用，以代回復原狀，故被告應將系爭建物地下1樓修復至不會漏水為止，如聲明第一、二項所示，被告抗辯稱願直接給付修繕金額621740元，並由原告自行延攬廠商修繕云云，並未包含放水測試新增加之裂縫滲漏水修復所需費用，原告無法同意。 　 6、系爭建物位於地下1樓，經系爭鑑定報告認定存在嚴重漏 水瑕疵，且因被告社區中庭防水工程不完善、不確實，造成系爭建物地下1樓天花板水泥剝落、鋼筋外露，致原告3人多年來無法入住使用收益。據此，原告聲明第1項請求權基礎為民法第767條第1項中段、兩造於前案成立如原證6之調解約定、公寓大廈管理條例第10條第2項等規定；聲明第2項請求權基礎為民法第184條第1項、第213條第1項、兩造於前案成立如原證6之調解約定；聲明第3項請求權基礎為民法第184條第1項、第213條第1項規定。 　 7、依華聲估價事務所製作系爭估價報告之租金結論，係針對 系爭建物為毛胚屋之型態進行估價(參見系爭估價報告第17、34頁)，而系爭建物面積龐大，顯係供商業用而非一般家庭住宅使用，故以毛胚屋型態出租，再由承租人按其需求裝潢使用，乃屬常態。況被告於前案審理期間修繕社區中庭漏水後，原告曾於106年11月7日將系爭建物地下1樓出租予訴外人翊瑞有限公司(下稱翊瑞公司)作為健身房使用(當時以為漏水問題已修繕完畢)，嗣因翊瑞公司欠繳租金遭原告終止租約及請求返還租賃物，此有原證14即鈞院107年度重訴字第595號民事判決可證，足見原告取得系爭建物後確曾出租他人使用，被告抗辯不可能出租予他人使用，即無可採。又前開事件判決確定後，系爭建物於108年間再度發現漏水情形，且嚴重導致天花板水泥剝落、鋼筋外露，無法入住使用收益，被告雖曾委請廠商施作，然始終未能修繕至不漏水之情形(參見原證7、8、9、10)，原告遂再提起本件訴訟。是原告依民法第184條第1項、第213條第1項規定，請求被告賠償相當於無法出租系爭建物予他人使用之租賃市場合理租金數額之損害賠償，及均按年息百分之5計算之利息，自屬有據。8、兩造於前案調解成立日期為106年12月12日，非被告抗辯稱109年5月間，且原告於106年11月7日出租予翊瑞公司作為健身房使用範圍為系爭建物「全部」，租期自107年1月1日起算(參見原證14)，被告抗辯稱原告之出租位置與本件漏水處無關云云，並非事實。况系爭建物業經鑑定單位證明仍存在嚴重滲漏水瑕疵，因漏水位置達近百處，廣泛分布於系爭建物地下1樓天花板各處，漏水處直下方地板因此產生積水，故由肉眼可見系爭建物地下1樓整體環境因漏水、積水，嚴重潮溼，影響人體健康，顯可預見會因漏水發生財物如家具、裝潢之泡水損害，足見系爭建物已達完全不能使用程度。 　 9、被告社區中庭既為共用部分，依公寓大廈管理條例第10條 第2項、社區規約第11條(參見原證2)規定，被告負有修繕義務。詎原告前於108年10月18日、108年11月22日分別以原證7、8存證信函催告，再於109年5月26日以原證4存證信函催告被告修復漏水，而被告疏未完成社區中庭漏水之整治修繕，持續造成系爭建物天花板漏水，致原告無法入住使用系爭建物，損害原告之所有權，依民法第184條第1項及第213條第1項等規定，自得請求被告賠償自109年5月27日收受原證4存證信函之日起算，原告無法使用收益系爭建物之相當於租金之損害賠償。 　10、系爭建物地下1樓確曾出租予翊瑞公司使用，補充證據資 料如次： 　 (1)系爭建物地下1樓出租期間，原告即無法入內，故無法提 出該期間之裝潢照片，僅能提出翊瑞公司遷離後遺留於現場之原作為健身房使用之裝潢及物品照片，但因翊瑞公司於108年間逾原告催告遷離期限而未遷離完畢，仍將「塔」及「樓梯口冷氣主機數台」遺留在系爭建物地下1樓，此有原證15之1即原告於108年6月16日拍攝照片可證，事後翊瑞公司派員將上開物品搬離現場。 　 (2)翊瑞公司於「通往1樓樓梯加扶手及貼磁磚」、「裝設櫃 台」及「整大片鏡面」部分，目前仍遺留在現場，此有原證15之2即原告於113年6月25日拍攝照片可證。 　11、原告於108年間再次發現系爭建物漏水，即通知被告處理 ，被告均採取由系爭建物地下1樓天花板用高壓灌注方式(即俗稱「打防水針」)處理，然皆未能徹底解決漏水問題，即使是下中小雨，系爭建物地下1樓均仍漏水。又從系爭鑑定報告及放水鑑定報告結論可知被告社區先前中庭防水工程是不完善不完整、失敗的，故被告先前以高壓灌注方式進行修復，顯然無法回復原狀至系爭建物地下1樓不再漏水為止。原告曾向專業人士探詢如何完善修復中庭防水工程之施工方法，應包含：「地板拆除見底→作彈性水泥，有孔洞先用水泥砂漿補平→PU滲透底漆，加第一層PU、二層PU加不織布、三層PU加灑七厘石或一分石→試水→塗佈溢膠泥，加水泥砂漿粗胚打底，加泄水坡度、逃生口砌磚粉刷、作PU→抿石(2分)，加伸縮縫，加塗布防水金油」等，方能妥善修復被告社區中庭漏水，使兩造間紛爭1次解決，不再衍生後續訴訟。據此，系爭鑑定報告第22-28頁「修繕改正建議費用概算表」，建議以「Epoxy補強修復」之修復方法應無法修復本件漏水，且該概算表僅就112年5月22日會勘時之漏水點位進行估算補強修復費用，並未包含事後於113年1月23日至113年1月25日施作中庭放水測試而新增無數個漏水點位之修復費用，故系爭鑑定報告建議之修復費用，顯不可採。再本件縱於第一審 程序鑑定修復費用，恐難以符合判決確定時之修復費用物價標準，無法作為執行依據，原告乃堅持毋需進行修復費用鑑定之必要。 二、被告方面： 　(一)原告起訴時自認兩造於鈞院106年度中司移調字第202號訊 問時被告已承諾就中庭漏水情形修繕至不漏水狀態，並曾於110年度再度委請廠商進行修繕，且被告當時表示已修繕完畢等情事，則原告在本件訴訟提出原證9-10照片主張專有部分仍有多達26處漏水云云，被告否認上開照片形式上及實質上真正，因上開照片並無拍攝日期，亦非目前現況，原告應就系爭建物專有部分之漏水情形負舉證責任。 　(二)被告就系爭鑑定報告內容表示意見如次： 　 1、系爭鑑定報告第10～15頁固認定系爭建物仍有原告主張之2 6處漏水處及編號第27～29新漏水處云云，惟原告慈光寺曾於112年5月19、20日至現場勘察主張有8處漏水，此可證明其他並無漏水處，而該8處漏水亦於112年5月23日修復完成(參見被證一即112年10月2日拍攝之現場照片)，但系爭鑑定報告對此隻字未提。況目前現場已非系爭鑑定報告記載112年5月22日拍攝之現況。另聲請鈞院請鑑定人至現場實施放水鑑定，以認定原告主張現場26處或29處漏水處目前是否仍有漏水情事。 　 2、系爭鑑定報告第216～230頁即鑑定人於112年5月22日至現 場拍攝編號1-30照片，經比對後均無法看出哪1張照片可以證明系爭鑑定報告記載「下方的地面仍然有些許積水現象」，另依被告社區總幹事至現場拍攝照片顯示天花板若有黑色油漆處均無白華現象，但無油漆之天花板雖有部分白華現象(參見被證2彩色照片)，倘天花板確有漏水，何以黑色油漆之天花板無白華現象？足證無油漆處之天花板白華現象乃舊痕，並非本次原告主張之漏水處，故被告認有請鑑定人到庭說明究竟何以認為原告主張編號1-26處確實有漏水?又何以認為編號第27至29有新漏水處？至於原告112年10月11日書狀檢附所謂現場照片，均無拍攝日期且無法看出何以有漏水或積水現象，均不足採信。 　 3、系爭鑑定報告認定之漏水瑕疵與現況不符，此從天花板白 華現象究竟為舊痕或本次原告主張之漏水處，無從自鑑定報告之說明判斷，即系爭鑑定報告僅憑現存之滲漏水痕跡認定被告並未修復完成，疏未敘明如何與舊有滲漏痕跡加以區別，又放水試驗鑑定可就現況是否仍有滲漏水現象加以測試，更可釐清究竟屬於舊痕或目前尚有之滲漏水瑕疵，被告認有施作之必要。 　(三)被告對系爭估價報告內容無意見，此與原告得否請求相當 於租金之損害無關，因系爭建物於109年5月間兩造前案調解時迄今均為毛胚屋，原告自始並未裝潢，且自取得系爭建物迄今從未出租他人使用，此從系爭估價報告附件4-1至4-20現場照片可證，是系爭建物不可能出租予他人使用，被告並未受有任何利益，原告自不得依據民法第179條規定請求被告給付相當於租金之損害。至於原告提出原證14主張系爭建物於107年間曾經出租他人云云，然該出租位置與本件漏水處無關(否則原告何以能出租)，且出租時間均於109年即兩造前案調解成立以前，不足以證明系爭建物在發生漏水後有不能出租之佐證，且依系爭鑑定報告記載漏水範圍係屬局部性，是否已導致系爭建物在客觀上已達全部無法使用之程度，致無法居住使用或為其他利用，原告並未舉證證明，其主張應無足採。 　(四)原告擴張訴之聲明部分，實質為追加訴訟，被告不同意原 告所為訴之追加，且原告依民法侵權行為規定請求損害賠償乙節，被告否認之，並為罹於2年消滅時效期間之抗辯。 　(五)兩造在前案成立調解係被告應將系爭建物之漏水修復至不 再漏水為止，故無論系爭建物之舊漏水點或新漏水點應如何修復及修復費用為何，均為兩造爭執所在，而原告主張新漏水點不需鑑定修復費用，即與兩造間原約定有違，故被告聲請囑託台灣營建防水技術協進會鑑定系爭建物滲漏水修復費用為何，倘原告拒絕鑑定，被告無從瞭解如何修復及修復費用為何，應認原告起訴欠缺訴之利益，應以裁定駁回原告之訴。 　(六)並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保 請准免為假執行。 三、兩造不爭執事項： 　(一)原告3人均為被告社區大樓區分所有權人，專有部分皆為 地下1樓。 　(二)被告社區中庭為被告社區之共用部分。　　　 　(三)原告3人曾於104年間因系爭建物漏水情事對被告提起民事 排除侵害之訴，經本院以前案審理後，兩造於106年12月12日以106年度中司移調字第202號達成調解，當日訊問筆錄記載：「相對人保證日後系爭建物仍發生天花板漏水，如漏水處與前案鑑定報告標示之漏水原因相同者，相對人承諾應再行修繕至不漏水狀態，且不得對聲請人請求修繕費用，如漏水處與前案鑑定報告之漏水原因不相同者，則依公寓大廈管理條例之規定辦理。」等語。 　(四)本院就原告主張系爭建物漏水部分囑託台中市建築師公會 進行鑑定，原告於112年5月19、20日即鑑定過程勘查現 場 發現有8處滲漏水瑕疵存在，並通知被告上情，被告未經本院及鑑定人同意，自行僱工於112年5月22日就該8處漏水處進行修繕。 　(五)系爭鑑定報告記載系爭建物地下1樓及其天花板處確有原 告起訴時提出之26處滲漏水瑕疵，且該26處滲漏水位置及原因與前案鑑定報告記載之滲漏水原因大致相同。又兩造於112年5月22日會勘時新發現3處滲漏水瑕疵狀態，並確認上開瑕疵皆屬系爭建物地下1樓鋼筋混凝土造天花板，原來裂縫止水灌注工程不完善、不確實所致，均為可修繕改正項目(參見系爭鑑定報告第10～34頁)。 　(六)系爭放水鑑定報告記載，系爭建物經過48小時放水測試後 ，共發現有58處新增樓板滲漏水瑕疵，且散布於地下1樓各處天花板，並確認被告社區中庭先前施作之防水工程是不完善、不完整及失敗的(參見系爭放水鑑定報告第9、10頁)。 　(七)系爭估價報告記載，系爭建物地下1樓如正常出租收益， 於109年5月間每月租金總額，511號部分為136562元、533號部分69626元、531號部分為97585元；於111年7月間每月租金總額，511號部分為139563元、533號部分71156元、531號部分為99729元。 四、兩造爭執事項：　 　(一)系爭建物地下1樓是否確有原告主張滲漏水瑕疵？ 　　 　(二)原告主張被告應將社區中庭及系爭建物地下1樓均修繕至 不再漏水為止，是否有理由？ 　(三)原告依民法侵權行為規定請求被告賠償因系爭建物地下1 樓滲漏水瑕疵，致無法出租他人使用，受有相當於租金之損害，是否有據？被告依民法第197條第1項規定為2年消滅時效抗辯，是否可採？ 五、法院之判斷： 　(一)被告社區中庭及系爭建物地下1樓確有原告主張之滲漏水 瑕疵存在： 　 1、查當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項設有規定。又當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之(參見最高法院101年度台上字第1029號及102年度台上字第1430號等民事裁判意旨)。 　 2、原告主張其等皆為被告社區大樓之區分所有權人，專有部 分均為地下1樓。嗣自100年間起因被告社區大樓中庭漏水，致原告所有系爭建物地下1樓受有損害，原告曾於104年間對被告提起前案訴訟請求排除侵害，兩造於前案訴訟審理期間即106年12月12日以106年度中司移調字第202號達成調解，當日訊問筆錄記載：「被告保證日後系爭建物仍發生天花板漏水，如漏水處與前案鑑定報告標示之漏水原因相同者，被告承諾應再行修繕至不漏水狀態，且不得對原告請求修繕費用，如漏水處與前案鑑定報告之漏水原因不相同者，則依公寓大廈管理條例規定辦理。」等語 　　　。詎原告自108年間起又發現系爭建物有如系爭鑑定報告 記載地下1樓及其天花板處之滲漏水，經被告僱工修繕後仍繼續滲漏水，無法修繕至不漏水狀態，原告乃於111年7月28日再度對原告提起本件訴訟，並提出26處滲漏水瑕疵，且經本院囑託台中市建築師公會派員鑑定後，確認該26處滲漏水位置及原因與前案鑑定報告記載之滲漏水原因大致相同。而兩造於112年5月22日會勘時新發現3處滲漏水瑕疵狀態，並確認上開瑕疵皆屬系爭建物地下1樓鋼筋混凝土造天花板，原來裂縫止水灌注工程不完善、不確實所致，均為可修繕改正項目(參見系爭鑑定報告第10～34頁)。又系爭放水鑑定報告記載，系爭建物經過48小時放水測試後，共發現有58處新增樓板滲漏水瑕疵，且散布於地下1樓各處天花板，並確認被告社區中庭先前施作之防水工程是不完善、不完整及失敗的(參見系爭放水鑑定報告第9、10頁)等事實，已據其提出前案調解成立時訊問筆錄、系爭建物之26處滲漏水處位置圖、現場照片及錄影光碟為證(參見訴卷第1宗第47、48、61～81頁)，復有系爭鑑定報告、系爭放水鑑定報告各1冊(均外放)，及鑑定人出具系爭補充鑑定報告與說明(參見訴卷第1宗第267～283、373～375、415～431頁)可憑。又被告就前案鑑定報告及前案審理於106年12月12日訊問筆錄之記載均不爭執， 且於112年12月27日言詞辯論期日自承：「中庭放水測試，即使有新的漏水點，也符合兩造間之前約定，要修到完全不會漏水為止，如鑑定人回覆，即使中庭放水測試，會有新的漏水點產生，被告也才能夠1次解決問題，不會再引發另外訴訟。……。原告本意也是希望完全修復到不漏水。……。」、「補充鑑定即本院卷第279頁倒數第3行起記載現場放水實驗後，有可能會另外再產生新的漏水現象，被告希望可以1次解決。」、「依據補充鑑定意見，認為放水測試有可能產生新的漏水點，萬一本件沒有進行全面測試，即使依系爭鑑定報告修繕，亦無法達成兩造間當初調解的目的。」等語，且經記明筆錄在卷(參見訴卷第1宗第304、305頁)，是被告顯然為1次解決兩造間就被告社區中庭及系爭建物地下1樓之滲漏水瑕疵問題，避免 日後再衍生其他訴訟糾紛，而承認系爭鑑定報告及補充鑑定報告記載之滲漏水瑕疵，並進一步聲請法院囑託鑑定人再行施作放水測試鑑定，即使發現新的漏水點，亦願一併處理等情，則依前揭民事訴訟法第279條第1項規定及最高法院101年度台上字第1029號等民事裁判意旨，應發生被告自認之效力，而此項自認具有拘束兩造及法院之效力，法院應認此項自認之事實為真正，並據為本件裁判之基礎，在未經被告合法撤銷其自認前，法院不得為與自認事實相反之認定。從而，原告主張被告社區中庭及系爭建物地下1樓之滲漏水瑕疵確實存在，此部分主張應認為真實，毋庸再為舉證。 　(二)原告主張被告應將社區中庭及系爭建物地下1樓均修繕至 不再漏水為止，均有理由： 　 1、民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者， 無論其為明示或默示，契約即為成立。」、民法第184條第1項亦規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第213條第1項、第3項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀(第1項)。……。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」。而侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並2者間有相當因果關係為其成立要件(即「責任成立之相當因果關係」)。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因(參見最高法院101年度台上字第443號民事裁判意旨)。又我國民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故原則上被害人應請求債務人回復原狀，惟若回復原狀由債務人為之，對被害人可能緩不濟急或不能符合被害人之意願時，為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，始例外准許被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀(參見最高法院92年度台上字第1980號民事裁判意旨)。另公寓大廈管理條例第10條第2項復規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」。 　 2、原告主張被告社區中庭及系爭建物地下1樓確有滲漏水瑕 疵確實存在，而依系爭鑑定報告及補充鑑定報告記載有29處滲漏水，其中26處滲漏水位置及原因與前案鑑定報告記載之滲漏水原因大致相同，兩造於112年5月22日會勘時新發現3處滲漏水瑕疵狀態，並確認上開瑕疵皆屬系爭建物地下1樓鋼筋混凝土造天花板，原來裂縫止水灌注工程不完善、不確實所致，均為可修繕改正項目；又系爭放水鑑定報告記載，系爭建物經過48小時放水測試後，共發現有58處新增樓板滲漏水瑕疵，且散布於地下1樓各處天花板，並確認被告社區中庭先前施作之防水工程是不完善、不完整及失敗的各情，業經被告自認在卷，均如前述，則依系爭鑑定報告及補充鑑定報告記載之29處滲漏水，其中26處滲漏水位置及原因與前案鑑定報告記載之滲漏水原因大致相同部分，參酌被告於106年12月12日前案調解成立時承諾：「保證日後系爭建物仍發生天花板漏水，如漏水處與前案鑑定報告標示之漏水原因相同者，被告應再行修繕至不漏水狀態，且不得對原告請求修繕費用」等約定，被告即負有「再行修繕至不漏水狀態，且不得對原告請求修繕費用」之義務甚明。至於系爭鑑定報告及補充鑑定報告記載新增之3處滲漏水點，與系爭放水鑑定報告記載新增58處滲漏水點部分，因被告自始不爭執社區中庭為被告社區大樓之共用部分，即使該61處漏水點與前案鑑定報告之漏水原因不相同，依前揭公寓大廈管理條例第10條第2項規定，共用部分之修繕義務係由管理委員會為之，費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，故被告社區中庭之滲漏水瑕疵亦係應由被告負法定修繕義務。再依系爭鑑定報告記載，被告社區中庭地板位置之直下方即為系爭建物地下1樓天花板(即樓地板)位置，則系爭建物地下1樓天花板之滲漏水顯然係被告社區中庭地板之滲漏水所致，故原告所有系爭建物地下1樓 及天花板滲漏水所造成之損害，與被告因僱請廠商進行無效修繕(即鑑定報告所稱中庭防水工程不完善、不確實及失敗的)之過失行為間，2者即具有相當因果關係，被告對原告所有系爭建物地下1樓滲漏水部分，應成立民法第184條第1項規定之侵權行為，並對原告因此所受損害負賠償責任，乃屬當然。從而，原告聲明第1、2項請求被告將社區中庭及系爭建物地下1樓天花板之滲漏水均修繕至不再漏水為止，即無不合，均應准許。 　 3、又依前揭民法第213條第1項、第3項規定，我國民法損害 賠償之方法係以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故原則上被害人應請求債務人回復原狀，若回復原狀顯有重大困難或不符合被害人經濟效益，始得例外准許被害人請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。準此，原告聲明第1、2項既係請求被告將社區中庭及系爭建物地下1樓天花板之滲漏水均修繕至不再漏水為止，即屬回復原狀之請求，且原告在本件訴訟自始主張並未請求以金錢賠償 代替回復原狀，則被告聲請囑託鑑定前揭放水測試鑑定 後新增58處滲漏水點之修繕費用為何，既不在原告聲明請求範圍，且鑑定時程曠日廢時，核無再行囑託鑑定之必要，被告此部分調查證據之聲請，不應准許。至於原告聲明請求第1、2項部分倘經判決原告確定，被告是否願意履行修繕義務，乃日後強制執行程序之問題，不在本院審酌範圍，附此說明。 　(三)原告依民法侵權行為規定請求被告賠償因系爭建物地下1 樓滲漏水瑕疵，致無法出租他人使用，受有相當於租金之損害，亦有理由： 　 1、原告主張系爭建物地下1樓曾於106年11月間出租予翊瑞公 司作為健身房使用，嗣因翊瑞公司積欠租金，經催告後未為給付，原告乃終止租賃契約收回系爭建物。又因系爭建物地下1樓於108年間再度發現有滲漏水情形，致系爭建物 　　　地下1樓樓板水泥剝落、鋼筋外露而受有無法使用收益之 損害，遂依民法侵權行為規定請求被告自109年5月27日起算無法使用收益系爭建物之相當於租金之損害賠償等情，並提出本院107年度重訴字第595號民事判決及108年6月16日、108年6月25日現場照片為證(參見訴卷第1宗第443～448頁、第2宗第53～65頁)。然為被告所否認，並以上情抗辯。本院認為依前揭107年度重訴字第595號民事判決記載，系爭建物地下1樓確為原告於106年11月7日與翊瑞公司簽訂租賃契約，租期自107年1月1日起至111年12月31日止，租金為每戶50000元，合計150000元，因翊瑞公司未依約按期給付租金，原告及翊瑞公司於107年8月1日合意終止租約，並約定翊瑞公司應於107年8月5日遷讓房屋回復原狀，詎翊瑞公司逾期未履行遷讓房屋，原告遂訴請翊瑞公司返還租賃物等，本院民事庭於107年11月30日判決原告勝訴，並經確定等事實，可知原告主張系爭建物地下1樓確曾出租予第3人使用乙節即為真正，且本院前開民事判決為法院製作之公文書，依民事訴訟法第355條第1項規定，即應推定為真正，被告復未提出積極證據證明前開民事判決為虛偽不實，不具有公文書效力，其抗辯稱系爭建物地下1樓為毛胚屋狀態，未曾裝潢，不可能出租予他人使用收益云云，即與推定之事實不符，委無可採。從而系爭建物地下1樓既曾於上揭期間出租予翊瑞公司使用，倘系爭建物地下1樓部分並無原告主張天花板多處滲漏水之瑕疵存在，在客觀上當然能繼續出租予第3人使用收益，則原告主張就系爭建物地下1樓受有無法使用收益之相當於租金利益之損害，即有理由，應予准許。 　 2、又民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償 請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」，而民法第197條第1項所謂知有損害，係指知悉受有何項損害而言，對於損害額則無認識之必要，即以後損害額之變更於請求權時效之進行無礙(參見最高法院84年度台上字第1807號民事裁判意旨)。另「消滅時效，自請求權可行使時起算。」、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」，民法第128條前段及第144條第1項亦定有明文。而民法第128條規定所謂「請求權可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響(參見最高法院101年度台上字第1030號民事裁判意旨)，且消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，依此可知，債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，請求權即為消滅(參見最高法院100年度台上字第608號民事裁判意旨)。據此，原告依民法第184條第1項規定請求被告賠償自109年5月27日起系爭建物地下1樓受有無法使用收益之相當於租金利益之損害，被告則為原告之侵權行為損害賠償請求權罹於2年消滅時效期間為抗辯。本院認為依原告起訴狀記載侵權行為損害賠償起算日為109年5月27日，無非係以原證4存證信函於該日送達被告為其依據，然原證4存證信函係請求被告修繕社區中庭及系爭建物地下1樓漏水事宜，並非具體提出損害賠償之請求(參見訴卷第1宗第39～41頁)，尚難認係請求損害賠償之表示，而原告於111年7月28日提起本件訴訟，其聲明第3項始以民法第184條第1項規定為損害賠償之請求，但因被告已為罹於2年消滅時效期間之抗辯，故自原告起訴日回溯2年期間即自109年7月29日起算，方為適法。從而，原告請求被告賠償109年7月28日以前就系爭建物地下1樓受有無法使用收益之相當於租金利益之損害，即均已罹於2年消滅時效期間，被告既為消滅時效抗辯，原告此部分損害賠償請求權即歸於消滅，依前揭民法第144條第1項規定，被告自得拒絕給付。 　 3、原告依民法侵權行為規定請求被告賠償所受損害，係以10 8年間再度發現系爭建物地下1樓有嚴重滲漏水情形，致樓板水泥剝落、鋼筋外露而受有無法使用收益之損害，遂請求因無法使用收益系爭建物地下1樓之相當於租金之損害賠償乙節，已如前述，則原告請求損害賠償，即應以系爭建物地下1樓有「嚴重滲漏水」、「樓板水泥剝落、鋼筋外露」及「已達無法出租他人使用收益之程度」等客觀事實存在為前提，而被告除自認確因社區中庭地板滲漏水，致系爭建物地下1樓天花板亦有滲漏水之事實外，否認系爭建物地下1樓有「已達無法出租他人使用收益之程度」情事，則依民事訴訟法第277條前段規定舉證責任分配法則，自應由原告就此項有利於己事實負舉證責任。然查： 　 (1)原告主張於108年間再度發現系爭建物地下1樓有嚴重滲漏 水情形，致樓板水泥剝落、鋼筋外露而受有無法使用收益之損害部分，固據其提出原證4、7、8即兩造往返存證信函及原證9、10即註明111年5月28日拍攝現場照片及光碟為證外，並未提出108年間至111年5月28日以前系爭建物地下1樓之滲漏水現况照片及錄影光碟，證明確已達「無法出租他人使用收益」之程度，原告此部分舉證即嫌不足。况原告自承系爭建物地下1樓曾於107年間出租予翊瑞公司經營健身房使用，係因翊瑞公司遲付租金而終止租約，依原告提出翊瑞公司於108年6月16日遺留生財器物之現場照片所示，可見當時翊瑞公司尚未搬遷完畢，且因系爭建物地下1樓總面積高達3338.16平方公尺，換算約1010坪，若整體規劃出租使用，即屬大面積之營業空間，除非是超市、大賣場等大型營業人，一般中小型營業人自不可能承租營業使用，尤其自108年以後因COVID-19疫情嚴竣，國內經濟環境不佳，景氣低迷，系爭建物地下1樓究竟係因天花板滲漏水嚴重而無法出租，或係其他因素(如面積過大或疫情)無法出租，原告復未提出積極證據證明確因滲漏水嚴重致「無法出租他人使用收益」之程度，則原告請求自109年7月29日起至111年5月28日止之損害賠償，尚嫌無憑，不應准許。 　 (2)又本院雖依原告聲請囑託華聲估價事務所就系爭建物地下 1樓於109年5月間、111年7月間出租予他人使用之租賃市場合理租金數額進行估價，並製作系爭估價報告供參(外放)。然依前述，原告請求損害賠償既係以系爭建物地下1樓天花板嚴重滲漏水，致無法出租他人使用收益乙事為前提事實，但系爭估價報告係以「一般屋况情形進行評估」、且表示依當事人指稱無重大瑕疵情况(如嚴重漏水)等影響不動產價值之形成，及系爭建物地下1樓於價格日期當時無漏水情况等情(參見系爭估價報告第2、9、17頁)，適與原告在本件訴訟主張系爭建物地下1樓自108年間發現再度發現滲漏水後，迄今長期持續滲漏水之事實不符，而一般建物若有滲漏水情事未改善，即屬有瑕疵之標的物，顯然會對買賣或租賃之正常交易價格造成負面影響 原告會同估價人員現場勘估時卻故意隱暪系爭建物地下1樓天花板有「長期滲漏水瑕疵」之情事存在，致系爭估價報告於評估價格部分依據之事實即有估價偏高而嚴重失真之嫌，是系爭估價報告所為租金價格之評估部分應有重行調整之必要。 　 4、原告得依民法侵權行為規定請求被告賠償無法出租使用收 益所受損害之數額： 　 (1)民事訴訟法第222條第2項規定：「當事人已證明受有損害 而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，而關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項規定及其立法理由自明(參見最高法院101年度台上字第1452號民事裁判意旨)，另如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益。是此項所失利益如具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查，不能單以一時一地所失之利益作為認定之標準。若不能證明債權人在該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有重大困難者，自非不得依民事訴訟法第222條第2項規定由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額(參見最高法院102年度台上字第837號民事裁判意旨)。 　 (2)系爭建物地下1樓天花板自111年5月底開始有原告主張如 原證9位置圖及照片所示明顯滲漏水瑕疵存在，並經本院囑託台中市建築師公會指派建築師鑑定後，鑑定結果如系爭鑑定報告、補充鑑定報告及系爭放水測試報告記載，並確認被告先前委請廠商施作社區中庭防水工程是不完善、不確實及失敗的各節，業如前述，顯見被告就社區中庭地板之滲漏水修繕工程僅屬治標，而無法治本達到確實不再滲漏水之程度，且因系爭建物地下1樓天花板滲漏水愈趨嚴重，致原告受有無法繼續出租他人使用收益之損害。又依系爭估價報告記載，系爭建物地下1樓如以正常屋况出租收益，於111年7月間每月租金總額，511號部分為139563元、533號部分71156元、531號部分為99729元乙節，係以租金單價每平方公尺每月93元計算，但因系爭建物地下1樓現狀確有滲漏水之瑕疵存在，並非屬於正常屋况，其租金價額自無法與系爭估價報告評估之每月租金價額相擬，且原告亦未提出具體證據資料證明系爭建物地下1樓在有滲漏水、未經修繕完成狀態之租金行情為何，即原告僅能證明確受有損害，而無法證明其損害之實際數額，爰依前揭民事訴訟法第222條第2項規定，酌定租金單價為每平方公尺每月80元，則系爭建物地下1樓其中511號部分為105618元(登記面積1320.22平方公尺，計算式：1320.22×80＝105618，元以下四捨五入，下同)、533號部分53059元(登記面積663.24平方公尺，計算式：663.24×80＝53059)、531號部分為73273元(登記面積915.91平方公尺，計算式：915.91×80＝73273)。再依前述，本院認定原告得自111年5月29日起始得請求系爭建物地下1樓無法出租使用收益相當於租金之損害，則迄至原告主張起訴前已到期之租金期間為2個月(111年5月29日至111年7月28日)，其數額依序為511地號部分211236元(計算式：105618×2＝211236)、533地號部分106118元(計算式：53059×2＝106118)、531地號部分146546元(計算式：73273×2＝146546)，原告逾上開數額之請求，均不應准許。 六、綜上所述，原告所有系爭建物地下1樓天花板既有滲漏水瑕 疵，且係因被告社區中庭地板滲漏水所致，原告依兩造間在前案調解訊問時之約定及公寓大廈管理條例第10條第2項規定，請求被告將系爭建物社區中庭地板及地下1樓房屋天花板修繕至不再漏水狀態為止，均有理由，應予准許。又因系爭建物地下1樓天花板滲漏水瑕疵，致原告無法出租他人使用收益，受有相當於租金利益之損害，原告依民法侵權行為規定請求被告賠償所受損害，原告慈光寺於起訴時已到期部分146546元、自111年7月28日起按月給付於73273元，原告溫蓉於起訴時已到期部分211236元、自111年7月28日起按月給付於105618元，原告溫麗鳳於起訴時已到期部分106118元、自111年7月28日起按月給付於53059元等範圍內，亦為有理由，應准許之。再原告請求上揭損害賠償應准許部分，原告併請求自起訴狀繕本送達翌日即112年8月26日起至清償日止(聲明第3項)，及自111年7月28日起至按月清償日止(聲明第4項)，各按年息百分之5計算之利息，尚無不合，亦准許之。 七、兩造均分別陳明就本判決主文第3、4項部分願供擔保聲請宣 告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又原告其餘假執行之聲請，因訴經駁回而失其依據，併駁回之。 八、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資 料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。 參、結論：本件原告之訴為一部分有理由、一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　2 　 日 民事第一庭 法 官 林金灶 （本件原定於113年10月2日宣判，惟該日因颱風假停止上班，順 　延於開始上班後首日宣判）　　　　　　　　　 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　4 　 日 書記官 張哲豪