強盜等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度上訴字第2328號 上 訴 人 即 被 告 葉豐引 選任辯護人 施清火律師 上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院111年 度訴字第408號中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號： 臺灣彰化地方檢察署檢察官110年度偵字第15767、15836號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、葉豐引於民國110年10月12日下午4時許至下午5時17分許間 之某時，前去其友人丁 （真實姓名年籍詳卷，下稱丁 ）住處（真實住址詳卷），見丙 （真實姓名年籍詳卷，下稱丙，丁 之姊）之房間內僅有丙 之幼子甲 （真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ，0歲）及長子乙 （真實姓名年籍詳卷，下稱乙 ，0歲）在場，而甲 身旁放著丙 的皮包等情後，竟心生歹念，基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，進入丙 房間內，並大聲喝令甲 將皮包內之財物全部交出來，然經甲 拒絕將皮包交給葉豐引；葉豐引見狀，竟承前強盜之犯意，徒手拍打甲 之頭部（未成傷，傷害部分不另為無罪之諭知），以上開強暴之方式，至使甲 不能抗拒後，取走丙 皮包內之現金新臺幣（下同）3,000元，及價值3,500元振興消費券（下稱5倍券，且起訴書誤載為價值2,500元）。嗣因甲 遭葉豐引攻擊後大聲哭喊，乙 亦出聲制止葉豐引，葉豐引見狀立即趁亂離去。 二、案經丙 、丁 訴由彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方 檢察署檢察官偵查起訴。理 由 一、審判範圍： 　㈠原判決有關上訴人即被告葉豐引（下稱被告）犯成年人故意 對兒童犯強盜罪（即犯罪事實一）部分，被告聲明是對罪刑全部上訴，是本院應就此部分為全部審理。 　㈡刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。」本案被告對第一審判決關於傷害罪（即原判決犯罪事實二）之刑部分提起上訴，並於本院審判期日明示傷害罪之上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決就此部分認定之犯罪事實、論斷罪名均未上訴（見本院卷第25至26、119、283、361頁）。故依前揭規定，本院應僅就被告所犯傷害罪之量刑妥適與否進行審理，至於此部分之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，詳如第一審判決書之記載。 　㈢刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者， 其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」又該條之立法理由第2點敘明：「…本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之，附此敘明。」本案公訴人原有起訴被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪嫌，經原審審理後，認公訴人所舉證據不能使法院形成有罪之確信心證，且此部分依公訴意旨，與其他經起訴且法院論罪科刑之成年人故意對兒童犯強盜罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。又被告及其選任辯護人均未於本院審判表示此部分在上訴範圍內，是依上述之說明，原審不另為無罪諭知部分，即非屬本院審判範圍。 二、宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列 兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。查被告對未成年之甲 犯刑法第328條第1項之強盜罪，則甲 為刑事案件之被害人，自應依上開規定，不予揭露足以識別前述兒童身分之資訊，且應一併對甲 之母丙 、親屬乙 、丁 （丙 之弟）之姓名、住址，均不予揭露。 三、證據能力部分： ㈠證人丙 、丁 於偵查中關於犯罪事實一之證述： 　⒈被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用（最高法院103年度台上字第2338號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信之情況」，是指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。 　⒉經查，證人丙 、丁 偵查中向檢察官所為之證述，業經依法 具結（見臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第15767號卷【下稱偵一卷】第97頁；110年度偵字第15836號卷【下稱偵二卷】第149頁）；且均係單純就其所見所聞向檢察官陳述，並無證據顯示其有遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述之情況，衡情檢察官亦無以不當方法而為取供之必要，並無顯不可信之情況。又未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。再證人丙 於原審、本院審理，證人丁 於原審審理中已經傳喚到庭作證，並經充分之實質詰問，法院既已賦予被告交互詰問及對質之機會，補正未經被告交互詰問及對質之瑕疵，證人丙 、丁 於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，即得作為判斷之依據。辯護人認證人丙 、丁 之偵訊證述未經對質、詰問顯有不可信，而無證據能力等語，顯然並非具體指摘證人丙 、丁 於偵訊時，有何遭違法取供之處，是證人丙 、丁 於檢察官訊問時所為之證述，應有證據能力。 　⒊至被告及其選任辯護人另以證人丙 、丁 於偵查中經具結之 陳述係「傳聞證據」否定其證據能力部分，就證人丙 、丁轉述聽聞自證人甲 、乙 陳述部分，固非依憑自己親自見聞之事實，屬於與被害人陳述具同一性之重覆性證據，不具補強證據適格，但證人丙 、丁 對證人甲 甫遭被告施以毆打及拉扯之強暴行為旋大聲痛哭，及被告隨後快速離去，就其親自見聞證人甲 遭強盜事實以外之相關事實，既係其親自見聞之事，此部分與證人甲 、乙 指證之證人甲 被害事實具有相當關聯性，自得作為補強證據而具證據適格。㈡證人丙 警詢時關於犯罪事實一之供述，具證據能力：⒈被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其中所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之。蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較可信之特別情況」後，採為證據之理。又所謂「具有較可信之特別情況」係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳迹，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件，而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法取供等情形。⒉本案被告固認證人丙 於警詢時之陳述無證據能力等語（見本院卷第84頁）。惟查：證人丙 於審理時，以證人身分到庭作證，經就其該時對財物受損之數額所述，相較於警詢時證述內容，有未經提問致證人丙 無從為陳述而有與審判中不符之情形，本院觀諸證人丙 於警詢陳述時之筆錄記載，均是採取一問一答之方式，並經警方將筆錄供其確認無訛後而為簽名，無證據可認警員製作其等詢問筆錄時，有非依法定程序而為之情形。又證人丙 於警詢時所為之陳述，距離案發時間最近，衡情記憶應較為鮮明，且該時亦未直接面對被告，心理上未受來自被告之影響、感受其同庭在場之壓力，是其於警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，可補其於審判中陳述之不足，並為證明被告犯罪事實存否所必要，自具有證據能力，當得作為證據。㈢至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。 四、就犯罪事實一部分，認定事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告固坦承確有於110年10月12日下午3時59分許騎車至 證人丁 位於彰化縣住處，同日下午5時17分許騎車離開證人丁 家中，惟矢口否認有何成年人故意對兒童強盜之犯行，並辯稱：我未至丁 住處2樓及3樓，亦未至2樓丙 房間，案發當日也未見甲 、乙 及丙 ，未拿取丙 皮包內之現金及五倍券，也並未毆打甲 等語。又辯護意旨略以：丙 歷次陳述反反覆覆，嚴重不符，實難以採信，甲 當時年僅0歲，丙至戶外丟棄甲 尿布時，交代乙 代為照顧甲 ，卻未將包包一併交付乙 保管，反而將包包託付給需要乙 照顧之甲 ，悖於情理，丙 報案後指述包包放置在衣櫥上方，其後偵查中改稱放置床上交付保管，其後變異其詞，要難採信，既然包包是放置在衣櫥上方，更無交甲 代管之事實，依卷內資料，高度懷疑丙 友毆打證人甲 情事，為推卸閃避自己虐待兒童罪責及撫養權起見，因此嫁禍於被告；被告確係遭受誣告，因此主動聲請接受測謊，倘若被告有犯罪嫌疑，豈敢聲請測謊，法務部調查局測謊結果，無法證明被告有犯罪嫌疑，被告係冤枉，請賜予被告無罪判決等語。惟查：㈠關於被告於案發當日確有於下午3時59分許騎車至證人丁 上開住處，於下午5時17分許騎車離開證人丁 家中等情，為被告所承認（見原審卷第214頁），核與證人丙 、丁 於審理時證述此部分情節相符（見原審卷第214頁），並有監視器畫面在卷為佐（見偵二卷第73至75頁），是部分事實足以認定。㈡關於被告如何以強暴之方式對證人甲 實行強盜行為，並因而取得證人丙 所有之現金3,000元，及價值3,500元5倍券：⒈證人甲 於原審審理到庭證稱：「蚯蚓」叔叔抓著我脖子，講說交出錢，我說不要，他還有打我頭，「蚯蚓」叔叔還有拿媽媽的皮包，看一下有沒有五倍券；110年時我與哥哥（即乙 ）、媽媽（即丙 ）、舅舅（即丁 ）住在一起，我今年6歲（虛歲）等語（見原審卷第189至190頁）。又其於本院審理證稱：當天下午媽媽到外面丟我的大便時，交代哥哥要照顧我，我那時在房間，我不知道媽媽的包包放在哪裡，我們有把房間的門反鎖，我有聽到人家撬門鎖的聲音，當時會害怕，我有哭，沒有叫，這時「蚯蚓」闖進來，「蚯蚓」闖進來的時候，哥哥躲起來了，「蚯蚓」說如果不交出媽媽的皮包就打我，之後「蚯蚓」拿媽媽包包裡面的錢等語（見本院卷第125至134頁）。是證人甲 已經就被告徒手對其施以強暴，使其不能抗拒而強盜之過程描述明確。⒉證人乙 即在場目擊之人於原審審理到庭證稱：案發時我是二年級，當時只有星期二讀整天，下午4點才放學；當天本來房間內只有我跟弟弟（即甲 ），被告即「蚯蚓」進來時，我剛好在廁所，被告威脅弟弟交出放在媽媽包包裡的車鑰匙，但弟弟抱著包包不給；被告有拿到包包裡的錢，但因為媽媽剛好上來，所以他那時沒搶到車鑰匙等語（見原審卷第184至186頁）。又其於本院審理證述：當時我是國小二年級學生，星期二下午要上課，但那天我請假，當天下午媽媽要到外面丟垃圾，她要離開房間時，我在上廁所，弟弟在房間的床上看手機，媽媽有交代我要照顧好弟弟，那時媽媽的黑色包包放在床上弟弟的旁邊，媽媽有將包包拿給弟弟交代他保管，弟弟有接過那個包包，「蚯蚓」進來時，我跟弟弟都會驚恐、害怕，「蚯蚓」有用右手握緊拳頭直接打弟弟的頭頂2下，「蚯蚓」直接拉包包，有打開包包拉鍊找媽媽的車鑰匙，他要把媽媽借的車拿走，還有媽媽的錢，當時他拿了媽媽的錢，要準備拿車鑰匙時，弟弟不把車鑰匙給他，他就打弟弟，弟弟就大哭，我那時候站在廁所，我都有看到，「蚯蚓」離開房間門時，媽媽在2樓樓梯口，媽媽問他在這裡做什麼等語（見本院卷第135至146頁）。證人乙 之上開證言，亦與證人甲 上開證述遭強盜之過程，及被告於上開時間出入其住處之情大致吻合。被告之選任辯護人雖主張：乙所指控本案時間為110年10月12日星期二下午4時許，依證人乙 在原審審理中陳述，星期二上午、下午皆在學校上整天課程，平日係由母親接送上課，當時猶在學校上課未返回家中，證人乙 明顯未在現場，何來親眼目睹，顯係偽證云云。然經本院向證人乙 就讀之學校函查其於當日之上學情形，經查證結果，證人乙 於110年10月12日全日請事假乙節，有該校112年11月3日彰喜國字第1120003666號函及學生個人勤惰明細表各1份在卷可憑（見本院卷第107至109頁），是選任辯護人此部分主張顯不可採。⒊證人甲 、乙 在本案已經過1年7月後，就被告確有對證人甲施以強暴、脅迫之手段、過程等情節於審理中及偵查中前後所述主要情節均相符，依其等之年紀及經歷當無從憑空杜撰，可信其等上開證述為親身經歷。況證人乙 於原審審理時證述：我都叫在庭的被告「蚯蚓」叔叔，因為被告在場，我看到他我不敢說，怕被被告傷害等語（見原審卷第183至184頁），更徵證人乙 於案發時確有在場目擊被告所為之強暴、脅迫行為，方有前開畏懼被告之詞，並有下述證人丙 、丁 之證述足資補強，是其等上開證述自得憑採。⒋被害人之指證，須有其之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，衹須與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。另證人之證言作為間接證據、情況證據以論斷被害人關於被害人案發後之反應，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，非不得作為被害人指證之補強證據（最高法院112年度台上字第1988號）：⑴證人丙 於偵查中證述：當時因要將甲 尿布拿去樓下丟掉，我將放在房間内，裡面有五倍券、現金約3,000元、手機及車鑰匙等物的包包交由甲 保管，然後我就先下樓丟垃圾，之後我就聽到甲 哭得很大聲，喊說「不要再打我了」，當時房間内還有我0歲的兒子乙 ，他也大喊「不要再打了」，我就趕緊上樓，我是沒看到被告打甲 ，但我剛好看到被告從我房間走出來，被告還跟我說小孩在哭，我叫他不要走，把事情說清楚，然後他就直接跑下樓；然後我看皮包，才發現錢跟五倍券被拿走了等語（見偵二卷第146頁）。復於原審審理證述：當天我沒有在場，未看見被告打我小孩，當時我拿垃圾下去丟，並將包包放在2樓房間交由甲 保管，但不到5分鐘，我在1樓就聽到甲 哭著說「不要再打我了」，我就把垃圾丟出去，馬上跑去樓上，就看到「葉蚯蚓（即被告）」在我房間，我叫被告解釋清楚，他就跑掉；當天我交給甲 之包包內之5倍券及幾千元現金不見等語（見原審卷第193至194、198、200頁）。又其於本院審理證述：事發前，我大兒子、小兒子在房間，我包包就放在房間，跟車的鑰匙，事發時我離開房間丟垃圾，過5、6分鐘就回來，因為包包裡面有手機，小孩子怕我跑出去，小兒子說他想看手機，問我能不能借他手機，我說我要拿下去，他說不要，我就親手把包包拿給小兒子，交代小兒子保管包包，小兒子說「好」，我就把手機交給小兒子了，小兒子可以理解保管的意思，知道包包裡面有「錢錢」，可以「買買」，當時房間的門是木門，上面是鏤空的，我後來回來時，在門口時就聽到小孩子在哭說「『蚯蚓』叔叔不要再打我了」，那天我有打電話跟社工講，過幾天社工有到我們家，社工問小朋友那天發生什麼事情，我今天提出的光碟，主要證明事情發生後甲 有受到驚嚇，會做惡夢，還會尿失禁等語明確（見本院卷第147至161頁）。證人丙 此部分陳述之情節亦大致相符。⑵證人丁 （即證人丙 之弟）於偵查中證述：案發時我在3樓房間內，突然聽到小孩哭，我就趕快下2樓察看，並看到被告從樓梯間跑下去；我也有去察看甲 ，當時甲 抱著丙 的包包哭泣等語（見偵一卷第95頁）。復於原審審理證述：案發當時我在3樓，聽到甲 在哭我就下樓，並看到被告在2樓剛要離開，我就先去問甲 ，當時乙 也在，甲 一直哭並說有人打他，但我並未看到被告打甲 等語（見原審卷第201至202、205頁）。證人丙 、丁 雖未看見被告打證人甲 等情節，但均於聽見證人甲 哭泣時即分別自1樓上樓或自3樓下樓至證人丙 2樓房間，對證人丙 之質問被告未做解釋即離去等情，均吻合上述被告至2樓證人丙 房間內，斯時房內僅證人甲 及乙 ，後證人甲 大聲哭泣之過程。而證人甲 大聲哭泣之反應，與一般兒童遭他人以毆打之強暴行為後之反應核無不合，被告快速離去之行為亦與行為人犯案後心虛表現之常情無違，故被告確實對證人甲 施強暴之行為。⑶證人壬○○即彰化縣社會處社工員於本院審理到庭證述：我的主要業務內容為負責調查彰化縣縣民的兒少保護案件，在本案之前，我就服務丙 與她的小孩甲 、乙 ，但不包含本案事件，我會知道這件事情，應該是丙 有在110年10月12日之後致電給我，所以我就先到家裡訪視，後續我才又在同年月22日接到1張社會安全網事件諮詢表，我於同年月22日家訪時，甲 陳述時沒有哭，嗣於110年10月25日收到第二類的兒少保護通報，內容提到本案被告入侵丙 家的強盜案件，我們主要調查是看這個家庭有無保護能力；當時進到我們手上時，本案已經進入報案程序了，同年月30日我有去家訪，確定甲 的安全狀況，有看到丙 、甲 、乙 ，當時甲 的傷勢已經恢復，活動無虞，但對於本次事件有害怕、緊張的情緒，家訪過程中，我詢問甲 關於同年月12日的事件時，他對這個問題很抗拒，只能陳述有陌生人到家裡，有打他，有比較激動的情緒反應，丙 會補充說明得比較清楚，我們後續主要持續追蹤孩子的狀況，在我服務的歷程，丙 有持續說甲 因為這個事件有影響到身心，就是晚上會夜驚、小便比較不能控制，我們在本次調查後，後續有持續提供服務，還有轉介相關的心理資源輔導，我最後1次去是111年4月，我本案結案的日期是111年5月27日等語明確（見本院卷第221至231頁）。是其就有關證人丙 於案發後有與社工員提及此事，過幾天社工員有到證人丙 家等情，與證人丙 之證述相符，且其於110年10月30日至證人丙 住處訪問時，依其在現場之觀察，證人甲 對於本次事件有害怕、緊張的情緒，對案發情節之陳述表現出抗拒之反應，只能陳述有陌生人到家裡，有打他，有比較激動的情緒反應等情，是依其現場與證人甲 、乙 實際接觸之觀察所得，亦可佐證證人甲 、乙 之陳述與事實相符。至於證人壬○○社工員所證述：110年10月30日我沒有叫丙 閉嘴、叫她不要講話、跟她說再多說一句話就要叫警察把小孩帶走等語，而與證人丙 於本院審理所稱：過幾天社工有到我們家，社工員叫我閉嘴，說「你不要講，我想聽小朋友講，講完以後你再陳述大約發生什麼事情」等語（見本院卷第147至161頁）有所出入，然此僅係與本案構成要件事實無關之枝節出入，與被告所為此部分犯行之認定，並無影響。⒌強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度；強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定（最高法院99年度台上字第4069號、第3081號判決意旨參照）。就證人丙 財物損失之部分，證人丙 警詢時證述：現金3,000元及5倍券價值3,500元遭被告拿取等語（見偵二卷第19頁），並有監視器畫面予以補強其所述，是被告對證人甲 施以強暴行為後，拿取證人丙 上開現金及5倍券等事實，均可認定。而本案被告為成年人，證人甲 則為0歲兒童，是被告顯然較證人甲 高大、壯碩而具身高、體型及力量之優勢，其在上開地點，以大聲喝斥及徒手毆打證人甲 頭部之方式，使證人甲 因受其以體型及力量壓制，而不能反抗，任由被告取走其所保管之證人丙 包包內之現金3,000元及5倍券價值3,500元，是依上揭客觀情狀觀之，一般兒童在此相同情形下，其意思自由當已受壓制而達於不能抗拒之程度無疑，被告此舉於客觀上應達足以壓抑證人甲 之意思自由，至使其不能抗拒之程度，該當於刑法強盜罪之強暴行為至使不能抗拒，至為明確。㈡就被告辯解及對於被告有利之證據不予採納之理由：⒈證人證述前後不一或有矛盾，事實審法院自應本於經驗法則、論理法則及卷內其他證據資料而為合理之取捨判斷，非謂證言前後一有不符或矛盾，即得逕認證人證言全不可信，倘若採信證人之部分證言時，當然排除該證人其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。證人證述或有前後未能完全一致，然此部分係囿於其記憶或偵、審人員歷次訊問方式繁簡不一等情況所致，無從憑以認定其所證全部不可採信（最高法院112年度台上字第1810號）。復關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能，且每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判決意旨參照）。本案證人丙 就其財產受損害之基本事實，及證人甲 哭泣、被告快速離去之情況事實，暨證人乙 就其目睹證人甲 遭強盜之基本事實，均業於偵訊及法院審理時證述綦詳且相符。縱證人丙 就被告所拿取的財物是在包包或皮夾或皮包等節；證人乙 與證人丙 就證人丙 損失之財物之細節有所出入，依前揭最高法院判決意旨，亦無礙於其證述證人甲 及證人丙被害事實之可信性。再者，其等於原審112年5月25日審判期日證述時，具本案案發時已逾1年7月，於本院112年11月15日審判期日證述時，亦已逾2年1月，審酌人之記憶本會隨著時間之經過而多所遺忘及記憶混淆，且宥於描述及理解能力有所差異，及兒童之描述、理解能力將隨教育學習更佳健全，自不得遽以其等證言前後有些微細節不符之處，而不予採信。 　⒉證人甲 雖於本院審理證稱：被告在房間內就打我，還拿出刀 子，並把我的身體抓起來，丟到牆壁，我的頭撞牆壁，頭流血了，「蚯蚓」也有用他的手勒住我的脖子等語（見本院卷第125至134頁）、證人乙 於本院審理證稱：媽媽離開時，我有將房間門上鎖，是鐵鍊那種的門閂，不是喇叭鎖，當時門的最上面有一很大塊的玻璃破掉了，「蚯蚓」花了5分鐘從玻璃破洞爬進來，「蚯蚓」有用右手握緊拳頭直接打弟弟的頭頂2下，拉弟弟的頭髮，打弟弟的背部，拉著弟弟的脖子把他整個扔到牆壁，弟弟的頭部腫起來，我就喊媽媽，「蚯蚓」有拿出刀子等語（見本院卷第135至146頁），及證人丙 於本院審理證述：被告撬開房間門進入的事情，是大兒子、小兒子跟我說的，我回來時，在門口時就聽到小孩子在哭，說「『葉蚯蚓』叔叔不要再打我了」，之後我看到小兒子頭腫個大包，後腦杓那邊有流血，用半包衛生紙去擦拭、吸乾頭部、膝蓋的血等語（見本院卷第147至161頁）。雖與證人甲 於原審審理陳述：「蚯蚓」叔叔抓我脖子，把我丟出去，他就把我扔出去，頭就流血等語（見原審卷第189至190頁），及證人乙 於原審審理證稱：被告將弟弟整個扔到牆上，整個頭這裡都流血等語（見原審卷第184至185頁）相符。但原審以證人甲 、乙 於原審之證述，與其2人於偵查之證述，有關證人甲 係遭被告如何攻擊頭部、究係以徒手或扔出、是否受傷流血等情，前後證述並非一致，且與原審當庭勘驗證人乙 於偵查中陳述及以肢體動作演示之結果不符（見原審卷第161頁），復與證人甲 於案發後11日（即110年10月23日）經驗傷診斷受有左腳及頭皮挫傷之彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院（下稱鹿港基督教醫院）診斷書記載有違，因而認檢察官之舉證，尚未達一般人均可得確信被告確有此部分起訴所指之傷害犯行，而不另為無罪之諭知（見原判決第14頁）。本院認為證人甲 、乙 、丙 於本院之證述，仍有原判決所述之前開瑕疵存在，尚無法使本院產生無合理懷疑之確信心證，難認其3人此部分之證述為可採。但本案依前述所述，已可認定被告確有對證人甲 為強盜之犯行，其3人此部分雖略有誇大之陳述，業經本院調查取捨之結果，而不予採信，然無礙其他部分證述之可信性，是被告及其選任辯護人辯以：丙 自己及乙 與丙 間之證詞矛盾，而均不足以採信等語，尚難憑採。⒊證人丙 、丁 對證人甲 遭被告施以強暴行為旋大聲痛哭，及被告隨後快速離去等親自見聞之事實有何可採，已如前述，被告復辯以證人丙 、丁 係轉述證人甲 、乙 證述之傳聞證述等語，亦無足採。⒋縱證人乙 證述被告對證人甲 所為之強暴行為，與鹿港基督教醫院110年10月23日診斷書所載證人甲 傷勢不符，惟證人乙 上開證述具有證據補強及可以採信，業如前述，復強盜行為之至使不能抗拒，非謂行為人之強暴行為須致被害人成傷，使達於不能抗拒，本案被告如何以其體型上之優勢為強暴行為，至使證人甲 不能抗拒，均如上述，是被告辯以證人乙 證詞與診斷證明書並未相符等語，同不可採。⒌被告及其選任辯護人辯以：證人丙 於案發後未立即報案，反而拖延10多日始報案等語。證人庚○○社工員於本院審理證稱：因為丙 的姪子、姪女一直有被同學霸凌的問題，所以我從110年9月、10月時開始服務丙 的姪子、姪女，我於110年10月22日下午有到丙 家，拿民眾捐的普渡物資即一整箱食物、油、鹽、餅乾、飲料給他們，但當天我沒有看到丙 的2個兒子，我要離開時，在丙 家大門口旁一個小階梯處，丙跟我說她後續會搬離和美的住所，我問她原因，她有一點不太想跟我說，後來再繼續問時，她才說因為她擔心有兒保事件，因為她下樓丟垃圾，孩子留在2樓，「蚯蚓」到她們家裡拿她的包包，她小兒子有被打到頭，她很擔心獨留孩子，孩子會被我們安置，我跟她釐清獨留的標準後，她就比較放心，不用擔心孩子會被安置，我並建議她要報警，之後我就是電話聯繫確認他們是在月底就搬離開家裡等語明確（見本院卷第375至387、392至396頁）。而證人丙 至嘉犁派出所製作筆錄之日期為110年10月22日，可認證人丙 是因擔心其下樓丟垃圾，將孩子獨留在2樓，恐其之未成年子女親權會因此受影響，後與證人庚○○社工員談話後，瞭解不會受影響後，即於同日至警局報案。是尚難以證人丙 基於對未成年子女親權因素之考量而拖延報案，即認證人丙 、甲 、乙之證言，均不足採信，並進而推論懷疑證人丙 有毆打證人甲 之事，為推卸閃避自己虐待兒童罪責及維護撫養權而嫁禍被告之情。 　⒍證人戊○○社工員於本院審理時到庭證稱：本案我是從108年7 月開始服務到110年10月底，110年10月12日案發時，甲 、乙 都是我的兒保對象，但我沒有於110年10月12日下午4時許去丙 家，是丙 在110年10月底，主動拿驗傷單來彰化縣家扶中心找我，跟我說他們家有一個朋友，跟他們發生了衝突，衝突發生後他們有報警，報警後有兒保社工介入，兒保社工評估這個環境住所不安全，建議他們要搬家，所以丙來告訴我關於他們要搬家的這件事情，我的處置主要是幫她處理事情發生完後，孩子跟媽媽的心理輔導，和協助他們搬家，因為搬家會涉及到我們服務的區域不一樣，所以要做轉換社工的行政流程，之後我就是電話聯繫確認他們是在月底就搬離開家裡等語明確（見本院卷第287至292頁）。是依證人戊○○社工員之證言，亦可知證人丙 於本案發生後，有與社工員聯繫，並有進行其與孩子之心理輔導，甚至依社工員之評估，搬離本案案發時之住處，是依上開情節觀之，亦難認證人丙 有推卸閃避自己虐待兒童罪責及撫養權，而嫁禍被告之情事。 　⒎被告於原審時固經法務部調查局為測謊鑑定，因未能獲致明確生理反應圖譜，而認無法據以研判有無說謊等情，有法務部調查局111年12月16日調科參字第11103321210號函可按（見原審卷第75至91頁）。而「無法研判」核與「不實反應」及「無不實反應」均不同，並無從據此而推認被告「有」或「無」不實陳述之情形，是此測謊結果並無從作為有利或不利於被告之認定，併予敘明。 ㈢綜上，被告於上開時間、地點對證人甲 施以毆打頭部之強暴行為及大聲喝斥之脅迫行為，致證人甲 不能抗拒，而取得證人甲 保管之證人丙 包包內之現金3,000元、價值3,500元之5倍券等事實，已臻明確。被告上開所辯，均無可採。綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應依法論科。 五、論罪及處斷刑： ㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第328條第1項之成年人故意對兒童犯強盜罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。又核被告就原判決犯罪事實二所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。㈡被告上開成年人故意對兒童強盜行為及傷害行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈢被告前因肇事逃逸案件，經原審法院以106年度交訴字第24號刑事判決判處有期徒刑1年6月確定，被告入監執行後，於108年7月25日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第49至57頁），並為被告所坦白承認（見原審卷第215頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌檢察官舉證事項，再依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案得裁量是否加重最低本刑。查被告於前案執行完畢後，未生警惕，故意再犯本案強盜及傷害犯行，且自前案執行之生命、身體法益危險犯罪質，進而再犯本案生命、身體法益之實害犯犯行，足見前案之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 六、駁回上訴之理由： 　㈠原審以被告罪證明確，適用相關法律規定，並以行為人責任 為基礎，審酌被告正值盛年，理應奮發向上，竟不思循正途獲得財物，基於貪圖不法財物之動機，對證人甲 以大聲喝斥及徒手毆打之手段為本案強盜犯行，復於其強盜犯行經證人丁 發現後，於證人丁 要求其離去，反惱羞成怒手持以美工刀之手段傷害證人丁 ，致證人丁 受有頭皮4公分撕裂傷、腹壁、右手、右前臂割傷等傷害，對他人生命、身體安全、財產危害非輕，造成之危害及告訴人、被害人心理恐懼感非輕，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，並考量被告警詢時自陳國小畢業之智識程度，從事○○○、貧寒家庭經濟之生活狀況（見偵二卷第11頁），被告自始至終均否認卸責其強盜犯行，及至原審準備程序及審理時坦承傷害證人丁犯行，未與證人丙 、丁 達成和解或為任何賠償之犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑6年、1年。再斟酌被告所犯強盜、傷害行為間之犯罪情節、侵害法益等情狀，定其應執行之刑為有期徒刑6年6月；再敘明①未扣案之現金3,000元及價值3,500元5倍券，為被告本案強盜所得財物，屬其犯罪所得，自應依法宣告沒收，並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②未扣案之美工刀為本案被告傷害證人丁 所使用之犯罪工具，惟該美工刀已遭被告丟棄，此據被告供承在卷（見原審卷第215頁），該美工刀已非被告所支配，爰不予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。㈡被告固執前詞提起上訴，否認有對證人甲 強盜犯罪，指摘原審判決此部分為有罪之認定不當。惟證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶憑前詞否認有對證人甲 強盜犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。㈢被告關於傷害部分提起上訴認為：被告就傷害部分均坦承不諱，且曾向證人丁 表達歉意，尋求和解並賠償，但遭證人丁 拒絕，足見被告犯罪後態度良好；況當時係因證人丁 追逐被告至屋外，尾隨不停，雙方因而互毆，證人丁 享有不起訴處分之優遇，事理並非妥適、公平；本案原審判處被告有期徒刑1年，明顯太重，請撤銷改判為得易科罰金之刑等語。然審之刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原審判決敘明以被告之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項而為量刑；核原審判決並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事。被告此部分之上訴意旨，經核係置原審判決所為明白論斷於不顧，對於原審法院量刑之適法職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，亦難認有理由。㈣原審以被告犯罪事證明確，對被告論處罪刑，其認事、用法及量刑核無違誤，被告在本院未提出其他之積極證據，猶以前詞指摘原判決不當，其之上訴為無理由。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官林思蘋、蔣志祥到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰 法 官 蘇 品 樺 法 官 周 瑞 芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 涂 村 宇 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 附錄本案論罪科刑法條； 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段： 　成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。 中華民國刑法第328條第1項： 　意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠 術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。 中華民國刑法第277條第1項： 　傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元 以下罰金。