違反兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度侵上訴字第85號 上 訴 人 即 被 告 吳念侑 選任辯護人 陳宜姍律師 葉俊宏律師 俞伯璋律師 上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不 服臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第107號中華民國112年5月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第2 6747號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、乙○○於民國107年間已為成年人，透過網路認識代號BJ000-Z 000000000之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），2人雖未曾見面，然在網路上交往，為男女朋友關係。乙○○明知甲○為未滿18歲之少年，竟基於違反少年之意願而使少年被拍攝、製造性影像及妨害性自主之犯意，先以男友身分向甲○謊稱有1位在臺中很有名、很單純且很會攝影的朋友，並以攝影、拍照為由相約3人共同見面，然於107年間某日約定見面日前夕，乙○○在網路上所扮演甲○男友之角色突然失聯，甲○原欲取消此次見面，乙○○另扮演之攝影師朋友角色則繼續說服甲○依約見面(第一次見面)。乙○○與甲○依約定見面後，乙○○將甲○帶至其位在臺中市○區○○路0段000號4樓住處房間，乙○○不顧甲○已表達「我不喜歡這樣子」、「不要、不要」、「一定要這樣搞嗎」、「心裡有點崩潰了、我在這幹嘛」、「我……崩潰了」、「我要神經崩潰了」等，仍將甲○之衣服、胸罩、長褲脫掉，讓甲○上半身全裸、下半身僅穿著內褲，期間，乙○○並用手抓甲○的腳來磨蹭其生殖器，以及要甲○幫其生殖器套保險套，甲○拒絕後，乙○○自己戴上保險套，乙○○再用手抓甲○的手來撫摸其生殖器，乙○○也用手撫摸甲○的胸部，同時，乙○○以手機及相機(均未扣案)拍攝、錄影上開猥褻行為，乙○○即以此違反甲○意願之方式，使甲○被拍攝、製造性影像。嗣乙○○欲與甲○發生性行為，經甲○拒絕後，乙○○竟將攝影關閉，再以手環抱甲○，並向甲○恫稱「如果甲○不配合他的話，他就要把照片散播出去」等語，再叫甲○躺平，將甲○衣服脫掉，乙○○無視甲○說「我不喜歡、也不想要」及「你可以拔出來嗎」等語，先以其手指伸進甲○陰道內，再將其性器官插入甲○陰道內，並以手掐住甲○脖子，而違反甲○意願，對甲○強制性交1次。 二、於000年00月間，當時已非屬少年之甲○透過其他女生模特兒 介紹，與乙○○加入LINE通信軟體。於109年11月2日乙○○利用IPHONE廠牌手機與甲○以通信軟體LINE聯絡過程中，乙○○欲約甲○見面，經甲○委婉拒絕後，乙○○即向甲○傳訊表示「『可是你知道你說很討厭的這些事』、『你都跟我做過欵』、『幫我棒棒舒壓啊讓我揉胸部還有下面』、『然後我都有把棒棒放進去給妳一起了』、『妳還說我亂嘟欸』、『記起來我是誰嗎？』、『我們真的做愛過』、『而且那一次』、『我們還一起拍照』」等文字訊息予甲○，甲○始想起係乙○○，因而回答「我知道你是誰了」，乙○○竟基於強制之犯意，以通信軟體LINE向甲○恫稱「『我想要見妳』、『我想要抱妳還有一起睡覺』、『妳都說妳不想見我了』、『那我也只好做了』、『妳見我我就不做』、『我只是想抱著妳睡覺』、『所以打算妳不給我見面，我就把照片、影片翻出來』、『我們談條件，當作是一交易』、『我的要求很簡單』、『不怕照片被同學看到嗎？』、『照片影片我找到了』、『妳補償我一起抱著睡覺還有當初講好的幫我舒壓』、『我直接把你封鎖然後上傳』、『妳以為這樣就會放過你？』、『要求答應我的條件繼續做朋友當作什麼事情都沒有發生』、『我也可以當著妳的面刪掉照片影片』、『我們不用溝通了、不用廢話、直接封鎖了、我會上傳了』」等文字訊息予甲○，致甲○心生畏懼，而以此方式脅迫甲○，欲使甲○行與其見面此一無義務之事，嗣因甲○鼓起勇氣報警始未遂。 三、甲○報警處理後，員警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票， 於110年8月19日前往臺中市○區○○路0段000號4樓執行搜索，扣得電腦主機(含螢幕、鍵盤、滑鼠)、3.5吋硬碟、2.5吋硬碟、碟轉接座、記憶卡及智慧型手機等物，再循線查悉上情。 四、案經甲○訴由暨臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理 由 一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。且行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項亦定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）既因觸犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第221條第1項成年人對少年為強制性交、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像等罪，經檢察官提起公訴，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人甲○之身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人甲○個人基本資料均以代號或不顯示全名表示，其真實姓名、年籍資料詳見卷內相關文書，合先敘明。 二、證據能力之說明： 　㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、機構 或團體為鑑定，或審查他人之鑑定，除本條另有規定外，準用第203條至第206條之1之規定；另按前項書面報告如經實施鑑定之人於審判中以言詞陳述該書面報告之作成為真正者，得為證據，刑事訴訟法第208條第1項、第206條第4項分別定有明文。辯護人於本院雖曾主張本案鑑定報告有瑕疵，不得作為證據等語。然本案鑑定報告乃本院囑託衛生福利部草屯療養院，就被告行為時，依其辨識行為違法性或依其辨識而行為之能力，是否顯著降低所作成；而作成本案鑑定報告之鑑定人丙○○○○亦於本院審理中以言詞陳述該書面報告之作成為真正，且經依法具結（本院卷第375至389頁），依上開規定，當有證據能力。至本案鑑定報告結論是否可採屬證明力的問題，與得否作為證據無涉，附此敘明。 　㈡本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、被告及辯 護人於本院知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。 　㈢本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。 三、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠就犯罪事實部分： 　　訊據被告固坦承有於上揭時間、地點，違反告訴人甲○（下 逕稱甲○）意願拍攝甲○之性影像及違反甲○意願為強制猥褻行為等情，惟否認有何使少年被拍攝、製造性影像，及故意對少年犯強制性交等犯行，辯稱：我不知道甲○未滿18歲，也沒有對甲○有性交行為等語。辯護人則為被告辯稱：①就被告並未對甲○為性交行為部分，依照錄影影片勘驗結果，被告僅對甲○為猥褻行為；而被告以LINE傳送給甲○關於「然後我都有把棒棒放進去給妳一起了」、「我們真的做愛過」等文字，係因知悉甲○與另一追求者外出，才欲藉由誇大及偏激之虛構故事，迫使甲○陷於疑惑而赴約。該對話紀錄之證明力應屬薄弱；且甲○於收到前揭訊息後，始終未想起此事，足見雙方性交情節應非事實。而被告於見甲○並未陷入疑惑混亂時，又傳送被告曾拍攝甲○之正常照片，詢問是否記得此人，甲○仍回覆「不記得」，足見甲○早已遺忘事發當時有擔任模特兒之拍照經驗，更可合理推論甲○就被告於關閉攝影後，有無對甲○性交此待證事實之細節，亦已不復記憶，且因當時並無發生性交行為而無強烈印象。故甲○指訴遭性侵部分之情節，因係恐被告揚言欲將猥褻照片外流，基於害怕、防衛心態，受通訊紀錄中有關雙方曾做愛等語影響，而指證較事實上猥褻情節更為嚴重之性交情節。此外，甲○於109年11月3日調查筆錄時，證稱被告當時有戴保險套，不記得是否有射精；然於112年4月21日原審審理時，陳稱：被告沒有戴保險套，有射精在其肚子上等語，足認甲○指證有不一之瑕疵。②被告於拍攝甲○影像時，不知甲○未滿18歲部分，被告與甲○於交友軟體聊天或見面時，甲○均未告知其年紀，故被告對於甲○係未滿18歲乙情，於行為時並無認識；而甲○於偵訊時陳稱：有告知被告是16、17歲；於原審審理時改稱：有告訴被告我未滿18歲，隨後亦陳稱我印象中有告訴他，後面我不記得等語，足認甲○就此情亦有前後陳述不一之情。而倘甲○未曾告知被告，以甲○兼差模特兒，穿著、談吐成熟等情，被告認甲○已成年應屬合理。經查：⒈就被告曾違反甲○意願拍攝甲○之性影像及違反甲○意願為強制猥褻行為等情，業據證人甲○於偵查及原審審理時證述綦詳（偵卷第101至107頁、原審卷第217至231頁），並有現場繪製圖（他卷第49頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第43至51頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察事務官職務報告（偵卷第145至153頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄（偵卷第157至163頁）、兒少性剝削事件報告單（偵字不公開卷第5至6頁）、兒少性剝削案件被害人代號與真實姓名對照表（偵字不公開卷第7頁）、被告與甲○對話紀錄擷圖（偵字不公開卷第41至59頁）、影片擷圖（偵字不公開卷第81至99頁）、譯文（偵字不公開卷第101至109頁）、被告拍攝甲○照片、錄影畫面擷圖（偵字不公開卷第111至122頁）等附卷可稽，此外，復有2.5吋硬碟1個扣案可憑。足認被告自白違反甲○意願拍攝甲○之性影像及違反甲○意願為強制猥褻行為等情，核與客觀事實相符，應可採信。⒉就被告於前揭時間，亦曾違反甲○意願為性交行為部分： 　　①證人甲○就被告曾違反其意願對其為性交行為等情，於偵查 及原審審理時均證述一致且明確（偵卷第101至107頁、原審卷第217至231頁）。 　　②又觀諸被告與甲○如下述之通信軟體對話內容： 　　　被 告：可是妳知道妳很討厭的這些事 　　 妳都跟我做過欸 甲 女：我跟你做過甚麼被 告：幫我棒棒抒壓啊 讓我揉胸部 還有下面 　 　 然後我都有把棒棒放進去給妳一起了 甲 女：我甚麼時候跟你做過了被 告：妳還說我亂嘟欸 　 　 妳來我家做的 　　 甲 女：三小 被 告：妳還有用腳幫我 　 　甲 女：你嗑藥了吧 被 告：我都這樣講了妳還不會想要見我 睡一覺看看 　 　 記起來我是誰嗎 我沒有喔 　 　 我們真的做愛過 　　 甲 女：並沒有 被 告：而且那一次 　 　 我們還一起拍照 　　 那萬一我有照片勒？ 　　 甲 女：好噁心有 被 告：是喔 　 　甲 女：你是誰啊 被 告：妳自己不想要見我的 　 　 我只是想要跟你抱抱睡覺而已 然後妳都不想見我 　 　 所以我只好把你之前跟我做過的事情說出來 　　 甲 女：請你住手你做的事情 被 告：所以勒？ 　 　 要見我嗎 　　 甲 女：我不想 被 告：我沒有在做什麼事啊 　 　 那我只好把照片或影片翻出來了 　　 妳都說妳不想要見我了 　　 那我也只好做了 　　 妳見我我就不做 甲 女：你到底想幹嘛被 告：很簡單 　 　 約見面 　　 甲 女：我不想 被 告：我只是想要抱著你睡覺 　　 沒有要幹嘛 甲 女：你讓我有感覺不舒服被 告：這樣也不行 　 　 那我先說了 　　 妳讓我很傷心 甲 女：你到底是誰 　 被 告：所以我打算妳不給我見面 　 我就把照片影片翻出來 　 這個人記得吧？ 呵呵甲 女：不記得被 告：是喔 　 沒關係啊 　 那我回去要翻照片影片了 甲 女：你為何又要出現在我的世界裡被 告：呵呵 　 妳連我是誰都不知道 　 我原本的心意很簡單 甲 女：我知道你是誰了（中間部分對話省略）甲 女：反正我不會跟你見面被 告：是嗎 　 不怕照片被同學看到嗎？ 甲 女：那一天結束之後我們就沒有瓜葛了被 告：還有影片啊 　 是喔 　 甲 女：你是在威脅我嗎 （中間部分對話省略） 　 被 告：照片影片我找到了 　 甲 女：你現在就愛不到就想毀了我是嗎 被 告：給過你見面機會了 妳自己放棄機會 　 我沒有這樣說欸 　 是妳先毀了我 甲 女：我哪裡毀了你被 告：那天跟妳做我從此之後沒再交女友了 　 而且得了憂鬱症 　 （中間部分對話省略） 　 被 告：我想要正常的一起睡覺抱抱 （中間部分對話省略） 　 甲 女：我可以接受你抱著我睡覺其他都不行 （中間部分對話省略） 　 被 告：為什麼其他不行 原本說好妳幫我舒壓的事 　 我不懂妳知道我那時候 　 有女友也跟家人一起住 　 然後妳來我家做 　 大家都知道 甲 女：問題我是去找你拍照又不是跟你做（中間部分對話省略） 　 被 告：妳的男友說 　 要拍還有性愛的畫面 　 說要一起做愛和幫 　 妳最好是不知道 （中間部分對話省略） 　 甲 女：他只有跟我說拍照誰知道啊 被 告：啊是不是有做愛？ 　 有對吧 甲 女：而且他跟你講的又不是我講的被 告：而且還射了 　 他也有跟你說 　 反正 　 事情已經發生了 有被告與甲○之通訊軟體對話截圖在卷可稽（偵字不公開 　　　資料卷第49至57頁），依照前揭對話內容所載，被告明確 提及「我都有把棒棒放進去給妳一起了」、「我們真的做愛過」等文字，且甲○於與被告確認身分後，被告仍繼續陳稱「說要一起做愛和幫」、「啊是不是有做愛？有對吧」，甲○就被告傳送上開訊息，並未否認，僅表示「他只有跟我說拍照誰知道啊」、「而且他跟你講的又不是我講的」等語，蓋倘被告僅對甲○為強制猥褻行為，而未對甲○為強制性交行為，甲○焉可能不為任何反駁。足認被告於前開通信軟體上所傳送之內容，均應與客觀事實相符。故前揭通訊軟體內容，足以補強甲○所為被告曾對其強制性交之證述可信性。③辯護人雖就被告是否曾對甲○為性交行為，以前詞為被告辯護，然查： 　　　⑴就辯護人所指前開通信軟體內容係被告杜撰情節欲逼迫 甲○出面等語。然查，依照前述，甲○於向被告承認已知 悉對方身分後，甲○未否認曾與被告發生性交行為，故 辯護人為被告所為辯護，尚難認有據。 　　　⑵辯護人另稱被告所拍攝之影片中，並無被告與甲○之性交 行為，難以作為補強甲○證述之內容。然查，被告所拍 攝之3段影像，並非當日甲○至被告房內後之全程錄影； 且影片最後係被告未穿著內褲，且已將甲○之內褲脫下 ，雙方之生殖器朝向彼此之生殖器位置，甚至被告雙手 環抱甲○，將甲○身體朝被告身體稍移動後，欲親吻甲○ ，因甲○閃躲未親到，被告並轉身主動將錄影設備關閉 ，此有臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄（偵卷第16 3頁）可參，顯然本案錄影設備被關閉後，被告對甲○仍 有後續行為，尚難僅以被告所拍攝之影像中未有性交行 為之內容，即謂甲○此部分有關後續性交行為之證述為 虛構之內容。況甲○證述被告當日嗣後曾對其為性交行 為乙情，已有前揭通信對話內容截圖可參，縱被告所拍 攝之影片內容未有性交行為，亦無礙甲○證述可信度之 判斷。 　　　⑶辯護人另質疑甲○於通信對話之初，及被告傳送曾拍攝告 訴人照片詢問是否記得此人時，均稱「不記得」，足認 告訴人已遺忘此事，故於偵查及原審審理時，就強制性 交行為之描述，無法排除係依照通信對話內容而附和之 詞。然查，本院細繹前揭通信對話內容，甲○於被告屢 屢傳送雙方曾發生性交、猥褻且過程曾拍照等訊息後， 先否認此事，經要求被告「請你住手你做的事情」，並 再度表達不想與被告見面後，被告仍繼續表示想與甲○ 見面，並欲抱著甲○睡覺，及要將照片及影片翻出來， 甲○雖仍陳稱「不記得」，然嗣後即表達「你為何又要 出現在我的世界裡」。從而，依照上開通訊前後脈絡， 不能排除甲○初始係欲藉由不記得等迴避方式，避免被 告繼續騷擾，亦不願意於未確定被告身分前，自曝曾遭 受之不法侵害；然因被告仍屢屢傳送欲將甲○照片、影 片翻出等訊息，甲○終無奈承認回應。甲○未於被告一開 始即提及當日發生細節時即予承認，原因甚多，而甲○ 於遭被告違反意願拍攝、製造性影像及強制性交時已17 歲，已具備相當智識能力，雖甲○可能對當日遭被告猥 褻、性交之細節例如被告是否戴保險套、有無射精等情 記憶模糊，然實難認甲○於2年後與被告透過網路通訊時 ，會對是否曾遭被告強制性交此事，會有記憶模糊甚至 記憶錯誤之情。 　　　⑷辯護人另質疑甲○於偵訊及原審審理時，就被告當時是否 戴保險套及有無射精等情，前後證述略有不一，然甲○ 於110年11月3日偵查及112年4月21日原審接受訊問時， 距離案發即107年時事隔已久，而甲○於112年4月21日原 審作證時，先證稱被告當天沒有戴保險套，經檢察官提 示勘驗筆錄內容曾提及過程中被告有戴保險套乙情是否 有印象部分，甲○證稱沒有印象，只有印象被告在影片 後，對其性交時未戴保險套；嗣後又先證稱不記得被告 有無射精，經檢察官提示甲○偵訊時所述內容後，甲○即 稱有印象曾對檢察官說被告射精在其肚臍周圍等語（原 審卷第226至228頁），蓋證人甲○作證時間，距離本案 案發當時，已分別間隔3年及5年，甲○對於案發當時被 告有無戴保險套，究竟係在對其猥褻行為時戴保險套， 抑或性交行為時亦戴著保險套，及被告後來有無射精等 情，縱因事隔已久記憶模糊，亦屬合乎常情，實難以甲 ○此部分前後略有不一之證述，即認甲○之證述有何矛盾 、瑕疵。 　　　⑸綜上，認辯護人為被告所為辯護，均難認有據。 　　④從而，被告辯稱其僅有違反甲○意願對甲○為猥褻行為，並 未與甲○發生性交行為等語，應屬臨訟卸責之詞，不足採信。 　⒊就被告辯稱不知甲○未滿18歲部分： 　　甲○於偵查及原審審理時，均證稱：其案發前曾明確告知被 告其未滿18歲等語（偵卷第101至107頁、原審卷第217至231頁）；而被告於警詢時陳稱：我當時是使用另外一個帳號（即被害人所述男友）跟對方聊天談感情，我當時也是使用另外一個帳號的身分將我的帳號傳給被害人叫她加（即我使用兩個身分之方式），我沒有將這件事告訴被害人，之後很像是因為手機更換的問題，我那個帳號就消失了，之後就是我用我本人的身分跟她聯繫等語（偵卷第29頁），亦即以甲○男友身分與甲○於網路上聊天者，亦係被告本人。參以甲○於原審審理時證述：與該網路上之男友從認識到交往整整2個月，在一起可能不到1個月，前後大概3個月的時間，我有跟那個網路上男友說我未成年等語（原審卷第218至220頁），被告既與甲○認識有2、3個月之久，之後並進一步成為男女朋友，雙方聊到關於甲○年齡、就讀學校等基本資料，尚屬合理；況且本案又無特殊原因，甲○自無刻意隱瞞自己年齡之必要，而如甲○未曾於網路上聊天時，告知被告其未滿18歲，甲○亦無需就此事項刻意為不實陳述之必要。故被告對於甲○為未滿18歲之少女乙情，應有認識。辯護人雖以甲○於偵訊及原審審理時，究係告知被告為「16、17歲」或「未滿18歲」，有前後不一致之情。然查，甲○於接受偵訊及原審審理時，距離案發已有相當時日，業如前述，甲○雖就其係以何精準用語表達其未滿18歲乙情，前後略有不一，然就其確實曾向被告表示其年齡未滿18歲部分，則始終如一，實難僅因甲○事後就此用語細節記憶模糊，即認甲○前曾為之證述不可採信。故被告辯稱其不知甲○未滿18歲等語，亦難採信。 　⒋綜上所述，此部分事證明確，被告以違反本人意願之方法使 少年被拍攝、製造性影像及成年人故意對少年強制性交等犯行，應可認定。㈡犯罪事實二部分： 　　此部分之犯罪事實，業據被告坦承在卷，且據證人甲○於偵 查及原審審理時證述綦詳（偵卷第101至107頁、原審卷第217至231頁），並有甲○與被告之通信軟體對話紀錄（偵字不公開卷第41至59頁）附卷可稽，此外，復有IPHONE廠牌手機1支扣案可憑，被告上揭自白與事實相符，足以採信。被告所為上開強制未遂之犯行，事證明確，堪以認定。 四、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明： 　㈠論罪之法律適用： 　　⒈新舊法比較： ①被告行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增訂公布 ，並自同年月10日起生效施行；刑法第10條第8項係增 訂有關性影像之定義為：「稱性影像者，謂內容有下列 各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款 之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體 隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上 足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀 上足以引起性慾或羞恥之行為。」。參以立法院二讀會 之立法說明，係『為明確規範性影像之定義，爰增訂第8 項規定，說明如下：㈠第一款性影像，係指含有「以性 器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」 、「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器 、肛門，或使之接合之行為」之內容者。㈡第二款所稱 「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，指該 身體隱私部位，依一般通常社會觀念足以引起性慾或羞 恥而言，例如臀部、肛門等。㈢第三款所定「以身體或 器物接觸前款部位」，例如以親吻、撫摸等方式或以器 物接觸前開部位之內容，不論自己或他人所為者均屬之 。㈣第四款規定「其他與性相關而客觀上足以引起性慾 或羞恥之行為」，例如其影像內容未如第一款或第三款 行為清楚呈現「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體 隱私部位」，而係對該等部位以打馬賽克等方式遮掩、 迴避，或因攝錄角度未能呈現，而客觀上足以引起性慾 或羞恥之行為。』，因此刑法雖於112年1月7日修正新增 第10條第8項之規定，惟此為定義性之說明，對被告並 無有利或不利之情形，自應逕行適用新法。 　　　②刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊 法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等 情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法 院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊 法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關， 僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解 及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非 屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題， 而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。經查， 被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項 於112 年2 月15日、113 年8 月7 日二度修正公布施行 ，修正前之規定為：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催 眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光 碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣500 萬元以下罰金。」；112 年2 月15日修 正後規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其 他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍 攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞 恥之圖畫、語音或其他物品者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」，觀條文內容及修 法理由，僅係配合同條例第2 條第1 項第3 款之文字修 正，未實質擴大構成犯罪之行為態樣；113 年8 月7 日 之修正雖增加「無故重製」之犯罪態樣，惟此係原有實 務見解明文化（修法前認重製行為在「製造」範疇內） ，實未變更構成要件及法律效果，亦未提高或降低法定 刑度，修正結果不生有利或不利於本案被告之情形，不 生新舊法比較問題，而應逕行適用裁判時法。 　　⒉核被告就犯罪事實一所為，係犯兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像罪及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪。 　　⒊公訴意旨認犯罪事實二部分，被告所為係涉犯刑法第305條 之恐嚇危害安全罪嫌等語，然按刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304條之強制罪，而非同法第305條之恐嚇危害安全罪；又倘對於他人之生命、身體、自由、名譽或財產之安全，施加客觀上足使他人心生畏懼之強暴或脅迫手段，而達到壓制其「意思決定自由」與「意思實現自由」之程度，即應論以強制罪。而脅迫與恐嚇行為，二者均旨在使被害人發生畏怖心之行為本質而言，並無不同，從而行為人以使被害人行無義務之事或妨害被害人行使權利為目的，而以加害被害人之生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇被害人，致生危害於安全者，該恐嚇行為應包含在脅迫行為之觀念之內，如已該當刑法第304條第1項之要件時，只能論以該條之強制罪，不能再論以刑法第305條之危害安全罪。被告係以恫嚇將上傳甲○之性影像，以此逼迫甲○與其見面等無義務之事，足認具有壓迫甲○意思自由之犯意，最終雖因甲○未受其脅迫而就範，其所為因而未能得逞，但所為已屬實現其對於甲○犯強制罪之必要手段，並非不具任何目的指向之單純洩憤或警告舉動，即非單純恐嚇危害該甲○之安全而已，核已該當刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪，故公訴意旨此節所認尚有未妥，惟因起訴之社會基本事實同一，且原審蒞庭檢察官已當庭變更起訴法條，不另諭知依刑事訴法第300條之規定變更起訴法條。 　㈡罪數部分： 　　⒈刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，得依想像競合犯論處。被告所為犯罪事實一部分，係出於一個犯罪意思決意，先違反甲○意願而拍攝甲○之性影像後，即以散播該性影像為要脅，緊密實行對甲○之強制性交犯行，雖其拍攝甲○性影像之時、地與犯強制性交之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且被告違反甲○意願而拍攝其性影像之目的，即係欲為本件強制性交之用，嗣於被告取得甲○之性影像後，果有持之為強制性交犯行之局部同一情形，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，是被告上開2行為，可認屬想像競合犯，應從一重之違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像罪處斷。公訴意旨認違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像罪部分應與成年人故意對少年犯強制性交罪分論併罰，尚有誤會。 　　⒉被告就上開犯罪事實一、二之犯行間，犯罪日期間隔2年餘 ，明顯可分，且其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 　㈢刑之加重減輕部分： 　　⒈對少年犯罪部分： 　　　被告就犯罪事實一部分，雖屬故意對少年犯罪，然因兒童 及少年性剝削防制條例第36條第3項已將被害人之年齡列為犯罪構成要件，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。 　　⒉未遂部分： 　　　就犯罪事實二部分，被告雖已著手於強制犯行之實施，但 甲○並未因而與被告碰面，尚未行無義務之事，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。⒊責任能力部分： 　　　辯護人雖為被告辯稱：被告於4歲即經中山醫學大學診斷 記載「人際社會宜持續追蹤」，顯示被告年幼即就人際社會處理能力上有所缺失，而被告於89年、90年間共5次職能治療及口語治療後，因家庭因素且未見病情明顯改善而終止療程，故該病症有加劇及惡化傾向，目前仍受注意力缺失過動疾患所苦；前開病症造成被告於求學歷程與同儕關係疏遠，高中階段，因與同學發生嚴重爭執，導致被告被迫轉班；大學階段，於104年9月進入亞洲大學就讀，因與同儕關係不睦且不適應環境，於106年1月轉學，於106年2月至東海大學就讀，因學業成績欠佳於109年1月遭退學，輾轉於109年9月至臺中科技大學就讀，仍因學業成績欠佳於111年8月31日遭退學；且其年幼時父母感情不睦，母親於其就學時期即另行買房與父親分居，鮮少關注被告及其胞弟，被告父親有病態性囤積症、感冒藥嗜飲狀況，近幾年更出現失智狀況，被告胞弟患有精神官能症及雙極性情感疾患。被告因上各情，更曾產生自殺意念。且與異性互動挫敗感強烈，雙親又未適時導正，故捨現實生活的人際互動，透過網路匿名特性，填補其對異性交往之心理需求。故被告於認知上有妄想、錯認狀況發生，無法同正常人拿捏兩性相處界線，亦因其注意力缺失過動病症常伴隨之缺乏衝動控制能力，認被告於本案行時有認知及控制障礙存在，應有刑法第19條第2項規定之適用。經查： 　　　①被告於4歲時，固因其母親懷疑其有注意力缺陷過動疾患 ，前往中山醫學大學就診，有中山醫學學附設醫院病歷 影本在卷可稽（本院卷第73至87頁）；被告另於112年5 月21日、112年6月10日前往好晴天身心診所就診，診斷 評估為注意力缺失過動疾患，主要為注意力缺失型，建 議持續追蹤，配合藥物治療，有該診所診斷證明書、病 歷表在卷可稽（本院卷第89頁、第217至219頁）；又被 告於國中階段，初到校較為浮躁，有不少同儕會一起玩 樂、打鬧，可能因住宿，學習不少人際互動交流。剛入 校就幫室友取綽號。談話中可知其對於法令、校規有足 夠了解，3年級時持續有對同學取不雅綽號，同學反應 後，自動找同學溝通跟道歉，事件處理很好。學校很早 就協助其了解取綽號對人際關係之影響，其行為表現亦 改變很多等情，有臺中市私立明道高級中學112年10月1 3日明久輔字第1120008481號函覆被告在學期間在校心 理及導師相關輔導紀錄可稽（本院卷第221、223頁）， 而其於大學階段，曾因成績因素輾轉就讀過亞洲大學、 東海大學及國立臺中科技大學等情，亦有亞洲大學之修 業證明書、歷年成績單、東海大學之修業證明書、成績 單、國立臺中科技大學之修業證明書及成績單可證(本 院卷第93至97頁、第99至104頁、第105至107頁）；另 辯護人所指被告家中囤積大量物品，及被告胞弟罹有雙 相情緒障礙症、精神官能症，被告並曾於社群媒體上張 貼負面消極文字等情，亦有被告住處照片、臺中市立聯 合醫院（松德院區）、進安身心診所之診斷證明書及社 群媒體發文翻拍照片在卷可稽（本院卷第113、115頁、 第117、119頁、133至139頁），故辯護人稱被告有前揭 身心狀況、求學、家庭生活背景，尚非無憑。 　　　②本院針對被告行為時，是否有刑法第19條第1、2項之精神障礙情狀，檢送本院卷證及被告歷年病歷資料，囑託衛生福利部草屯療養院為精神鑑定，鑑定結果摘要如下：綜合被告過去生活史、疾病史、心理測驗報告、鑑定所得資料及相關影卷資料，被告的臨床診斷為疑似注意力缺失過動疾患，主要為注意力缺失型。其主要臨床問題為容易分心，專心注意力持續時間較短，容易因此發生疏漏，進而影響日常生活功能表現。被告幼年時期因過動問題到中山附醫就診並進行早療，但臨床評估認為不符合注意力缺失障礙症之診斷，後續亦未接受藥物治療，之後可以完成學業。112年中短暫至診所就醫，診斷為疑似注意力缺失過動疾患，主要為注意力缺失型，但缺乏長期的臨床觀察。其於本次自填評估量表結果顯示極有可能為過動/衝動及不專心的結果，然而與臨床觀察並不相符，無法排除評估結果為其刻意表現之呈現，參考價值較低。至此，無法完全確立注意力缺失過動疾患之診斷，仍須更多資料佐證。然而，即便注意力缺失過動疾患之診斷成立，亦不影響其違法辨識能力或行動控制能力。故鑑定認為，被告於犯行當時，並未受上述心智缺陷的影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低或完全喪失之情形。有衛生福利部草屯療養院113年5月16日草療精字第1130006003號函附精神鑑定報告書在卷可稽（本院卷第277至291頁）。 　　　③辯護人雖以前揭鑑定報告中，曾提及被告之⒈家庭支持系 統尚可、⒉被告出生發展史大致正常、⒊被告患有過動性 行為障礙及缺乏完整雙親關愛，是否會導致無法拿捏與 異性相處之界線、⒋鑑定報告以被告得長時間坐在位置 進行鑑定，認與測驗之呈現內容呈現的結果不符，實有 以現在的外在表現否定測驗結果、⒌被告情緒方面顯示 有內在衝突及自我整合表現差，所呈現之具體情形為何 、是否影響被告人際上無法遵守相處界線、⒍鑑定報告 於心理測驗中指出被告情緒稍顯低落，說到難過時哭泣 ，然於精神狀態檢查中表示被告情緒平穩，論述前後顯 有矛盾、⒎鑑定報告中提及即便注意力缺失過動疾患之 診斷成立，亦不影響其無法辨識能力或行為控制能力。 然注意力缺陷過動疾患無法自然痊癒，依部分醫師於網 路上表示之意見，認為部分孩童長大後症狀持續甚至複 雜化，且合併其他精神症狀等情，質疑衛生福利部草屯 療養院鑑定結果之專業性及公正性。然查： 　　　　⑴前揭鑑定報告中就被告之個人生活史及家庭史部分， 係以被告描述及案件相關影卷為基礎，認為被告父母 分居多年，被告係與父親同住，與母親不定期見面， 與其胞弟關係疏離，被告之父母就被告本案態度關心 ，仍為其聘請律師等情綜合評估後，認為家庭支持系 統尚可。而鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時補充鑑 定證稱：我們會認為家庭支持系統不佳的，是指沒有 家屬、或是家屬也是病人、失去功能、或是家屬完全 沒有辦法就當事人提供任何協助者。被告父母雖分居 ，然仍有聯繫，且於本案中仍願意為被告委任辯護人 ，並非完全不管被告，所以認定其家庭支持系統尚可 。且所謂家庭支持系統，並非指經濟上有支持，而是 被告之家人仍願意提供一些協助，以聘請律師希望被 告獲得輕判，就包括情緒上的支持。注意力缺陷過動 疾患並不會因父母離異或一方外遇而產生或加劇。此 外，刑法第19條之先決要件應該是被告行為時有無精 神障礙或心智缺陷，並進而討論這個精神障礙或心智 缺陷是否影響其責任能力。故鑑定報告中所記載之被 告家庭支持功能，僅是一個評估項目，並不會影響責 任能力的評估等語（本院卷第375至377頁）。亦即被 告縱有辯護人所述之自幼父母分居及與父親、胞弟之 生活型態，然鑑定人兼證人丙○○○○業已敘明所謂「家 庭支持系統不佳」者之型態乃沒有家屬、或是家屬也 是病人、失去功能、或是家屬完全沒有辦法就當事人 提供任何協助者，被告既非屬上開類型，經鑑定人兼 證人丙○○○○歸類認為其係屬「家庭支持系統尚可」， 亦難認有何不妥之處。況「尚可」依其字意，相較於 良好、普通而言，仍屬較為負面之評價，且鑑定報告 於記載被告之個人生活史及家庭史部分，亦已就辯護 人所指：被告父母分居多年，被告係與父親同住，與 母親不定期見面，與其胞弟關係疏離等情具體描述， 足認鑑定人兼證人丙○○○○於判斷被告之個人生活、家 庭狀況時，所依憑之基礎事實並無違誤，實難認鑑定 報告此部分判斷，有何錯誤不可信之情。 　　　　⑵前揭鑑定報告，就被告之出生發展史部分，記載被告 之出生發展史大致正常，並就其因專心注意力短暫、 行為衝動而學業表現不佳之求學經過、沉迷網路等情 均記載於鑑定報告內，作為參考依據。而鑑定人兼證 人丙○○○○就鑑定報告中認定被告出生發展史大致正常 部分，亦於本院審理時補充鑑定證稱：所謂出生發展 史是指一般兒童發展，比方：7 個月可坐，8 個月會 爬，約1 歲走路，約 6、 7 個月會製造、玩弄聲音 ，1 歲會講話，2 歲可講完整句子，3歲可控制肛門 ，這些被告均無延遲，所以認為其出生發展史大致正 常。此部分之發展史，並不包括就學及就業期間跟就 業時間（本院卷第378頁），從而，辯護人以被告幼 時父母感情狀況非佳分居等情，認為鑑定報告認為被 告出生發展史不能評估為大致正常，乃屬就專業鑑定 判斷標準之誤解，亦難認為有據。 　　　　⑶就辯護人提出被告缺乏完整雙親關愛，是否會導致無 法拿捏與異性相處之界線部分，鑑定人兼證人丙○○○○ 於本院審理時鑑定證稱：母親外遇、父母分居之狀況 ，有可能會導致心理層面受影響，但如認該狀況會影 響現實判斷能力或無法控制自己，是非常罕見，也沒 辦法做這種推論。否則以目前離婚率偏高，亦不能因 此認為會有更多性犯罪等語（本院卷第378至379頁） ，故就辯護人此部分所疑，鑑定人兼證人丙○○○○亦已 加以具體說明，尚難認被告此部分家庭狀況，將影響 被告對於事務之判斷能力及控制能力。 　　　　⑷就辯護人所疑鑑定報告以被告得長時間坐在位置進行 鑑定，認為與魏氏成人智力測驗呈現內容結果不符， 實有以現在的外在表現否定測驗結果部分，鑑定人兼 證人丙○○○○於本院審理時鑑定證稱：魏氏成人智力測 驗不能用來診斷注意力不足過動症，這邊講的是說他 的注意細節的能力、專注力跟注意力是他比較弱勢的 項目，不能依魏氏成人智力測驗這個結果，就認為被 告是注意力不足過動症。而被告在接受鑑定過程中， 態度算配合，情緒算穩定，且可表達不同成長階段遭 遇及想法，整體而言，被告並無幻聽、妄想等精神疾 病症狀；而在整個會談過程中，也未感覺到被告非常 急迫或沒耐心或動來動去。然而被告自填的測驗中， 注意力缺失的測驗項，或在過動或是覺得他衝動的測 驗項，被告分數都很高，該自寫測驗結果就跟臨床觀 察不太符合。一般施測中，受測者有時想營造某些印 象，就會朝著某一方向填寫，所以在心理測驗結果跟 臨床呈現不太一樣時，我們會思考期間落差原因，但 所謂的注意力缺陷過動疾患過動或衝動的表現，應該 是可能在施測或問答時，會較沒有耐心，講話較急切 ，但這在鑑定過程中未見，所以才覺得在衝動或過動 這部分，不是那麼的像。所以診斷才放注意力缺失這 個項目，因注意力缺失跟過動症其實是2個不太一樣 的症狀呈現，一個是注意力不足為主，另外一個是過 動跟衝動。從而，鑑定人兼證人丙○○○○亦已說明該測 驗結果可得表徵之結果，及其判斷依據，實難認有何 率斷之處。 　　　　⑸就辯護人所疑被告情緒顯示有內在衝突及自我整合表 現差之具體情形，及是否影響被告無法遵守相處界線 部分，鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時鑑定證稱： 所謂內在衝突有很多，例如我很想不工作，但又必須 要去工作，就會造成一種內在衝突的狀態，至於如何 依照班達完形測驗結果得出被告有內在衝突之結論， 乃心理師所呈現的報告結果等語（本院卷第382頁） 。蓋有關協同鑑定之心理師如何解讀班達完形測驗結 果乙情，鑑定人兼證人丙○○○○固無法說明，然依鑑定 人兼證人丙○○○○所舉前揭內在衝突之意涵，乃一般人 均存在之心理狀態，實難認與被告之責任能力有無欠 缺有重大、具體關聯。 　　　　⑹鑑定報告於心理測驗中指出被告情緒稍顯低落，說到 難過時哭泣，然於精神狀態檢查中表示被告情緒平穩 ，論述前後顯有矛盾部分，然查，被告於鑑定過程中 ，思及特定問題致難過哭泣，與其接受其他詢問、鑑 定時情緒平穩，應屬可併存之狀態，尚難僅因被告就 特定問題有情緒反應，即需評價為被告情緒狀態不穩 。且鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時鑑定證稱：被 告於鑑定過程中，談到家人時，曾提及如服刑將無法 照顧父親及祖母等情（本院卷第382頁），被告就此 事項以哭泣表達其情緒，乃屬就特定事項之情緒抒發 ，且被告此情緒反應，核與一般刑事被告恐面臨判刑 執行之惶恐不安反應相符，實難僅因被告此一般人均 有之正常、短暫情緒反應，即認鑑定人兼證人丙○○○○ 依照被告鑑定過程之整體表現，認被告於鑑定時情緒 平穩，有何不妥之處。辯護人就此質疑鑑定報告前後 矛盾，亦屬誤會。 　　　　⑺就辯護人所疑鑑定報告中提及即便注意力缺失過動疾 患之診斷成立，亦不影響其無法辨識能力或行為控制 能力，及注意力缺陷過動疾患患者無法自然痊癒，部 分孩童長大後症狀持續甚至複雜化，且合併其他精神 症狀部分，鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時則鑑定 證稱：注意力缺失、過動的問題，主要是個案自己的 一個狀態，可能會因為較衝動、注意力無法持續，而 影響人際關係或學業表現，但這些過動、衝動行為， 其實會隨著年齡長大，過動、衝動那個症狀會慢慢減 少，比較有可能會留存的症狀是注意力缺失這個部分 ，縱使很聰明，但因注意力受到影響，可能會影響學 業成績。但不管是過動衝動或注意力缺失，患者該學 得之知識或規範、規矩，其實與他人相同。他會知道 未經他人允許觸摸他人身體是錯的，此部分可從被告 高中時就知道取他人綽號的行為是不當的，後來也有 好好處理跟解決，所以表示被告到高中時，該注意力 缺陷過動疾患症狀已隨其成長慢慢改善，更可知被告 大學時，可以辨識這件事情是錯的且不能做的，且有 辦法控制自己的行為。所以才會做出即便被告有注意 力缺失此狀況存在，但是他在做這件事情的時候，其 辨識自己行為是否應當且控制自己行為能力部分，並 無缺陷。且依臨床觀察，注意力缺陷過動疾患就算不 治療，到了年齡較大、神經發展較成熟時，症狀會慢 慢改善。如果治療，會讓患者在學習過程、症狀比較 嚴重時，變得比較穩定、好照顧，有利於學習等語（ 本院卷第384至386頁）。蓋被告並未有知覺扭曲、思 考過程異常或妄想性思考的精神病症狀等情，業於前 揭鑑定報告載明（本院卷第285頁），被告求學過程 雖非順利，然成績好壞及求學是否順利，除與被告之 注意力缺失有關外，亦與其學習動機、自身勤惰有重 大關聯，鑑定人依照本院所提供之各項病歷及卷證資 料，佐以鑑定當時進行之紙筆測驗及臨床評估，於本 院加以說明被告本身應較屬注意力缺失而非過動之情 況，且縱被告有注意力缺失之情形，亦不影響被告對 於不得違反他人意願而為性交等違法行為之認知，更 不會影響被告之控制行為能力，進而認為被告之行為 並未因其注意力缺失過動疾患症狀受有重大影響，其 鑑定說理清楚，難認有何鑑定失當之處；況辯護人所 提出之網路報導標題為「過動症不會自然好　長大焦 慮犯罪機率高」，有該報導1紙在卷可稽（本院卷第3 23頁），該文結論係小學三年級前乃黃金治療期，希 望藉由該報導重視早療之重要性，然文中亦確實引用 三軍醫院精神醫學部兒童精神科主任葉啟斌曾述「AD HD孩童可能隨年紀增長，發育逐漸完善而改變」，此 情與鑑定人所述年紀增長後狀況將趨於穩定之專業意 見無異；且鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時鑑定證 稱：依照被告4歲時前往中山醫學大學復健科所做成 之心理衡鑑報告，當時其實是排除被告有注意力缺失 過動症的診斷。而注意力缺失過動症之診斷，大概都 是從小即可發現，如當時被告母親因此原因帶被告就 診，且確定有注意力缺失之問題，當時就會得到確定 診斷，並繼續治療。然當時心理衡鑑是覺得被告於家 裡活動量較大，是跟管教不一致有關等語（本院卷第 387至388頁），足認縱被告於幼時具備部分注意力缺 陷過動疾患之表徵，然以當時心理衡鑑結果並未確診 ，亦足認被告之狀況非極為嚴重；而被告雖未積極治 療，依照被告之成長歷程及目前精神狀況，亦未見有 何症狀持續複雜化且合併其他精神症狀，從而，辯護 人依據其所提出之報導內容，對於鑑定報告此部分結 論所提出之質疑，亦難認為有據。 　　　　⑻此外，辯護人於鑑定人兼證人丙○○○○到庭鑑定作證後 ，曾質疑鑑定人係以鑑定當時之行為舉措，判斷被告 之責任能力，此情尚無從作為判斷被告行為時心智狀 況之標準。然辯護人同時另以被告於鑑定時所填寫之 魏氏成人智力量表測試結果即被告之專注力與注意力 為其弱勢，作為彈劾鑑定人認為被告行為時之責任能 力未受其病症影響之鑑定結果，實亦係以鑑定時之狀 態欲彈劾鑑定人之判斷結果。故辯護人此部分立論基 礎尚有前後矛盾之處。 　　　　⑼辯護人另質疑鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時，就 被告何以先前以男女朋友之關係認識被害人並相處， 實際見面時卻以攝影師形象時，毫不猶豫回覆被告是 要占便宜，認為鑑定人對被告帶有濃重主觀評價，進 而認其所製成之鑑定報告書結論恐有偏頗。然查，針 對此點，辯護人於本院審理時，係先詰問鑑定人兼證 人丙○○○○「一開始上訴人是用男友身分的狀態跟被害 人接觸，他後面又換一個身分變成攝影師跟她接觸， 這有可能涉及一個精神或心理上的原因為何」，鑑定 人兼證人黃聿斐先稱：「這個應該要問他吧，不是問 我，我不覺得這個，因為這個狀況在一般網路交友的 狀況其實也還滿常見的，他並不是我鑑定的第一個會 這樣變換身分，然後用另外一個身分出來跟女生接觸 的案例。」等語（本院卷第383頁），亦即鑑定人兼 證人丙○○○○已鑑定稱被告此種行為模式於一般網路交 友常見，且與被告之責任能力無關；然辯護人續詰問 「依照妳的經驗跟專業，為什麼會有這樣的狀況？」 ，鑑定人兼證人丙○○○○始稱「就是為了占便宜吧。」 。依照本院當日庭訊過程，應可知鑑定人兼證人丙○○ ○○就辯護人上開問題，原本已依其專業知識認該行為 模式與被告責任能力之認定無關，然因辯護人再度詰 問，鑑定人始得依其個人經驗揣測被告動機，尚難認 鑑定人有何對被告存在主觀偏見之情；且經辯護人當 庭質疑鑑定人兼證人丙○○○○「這個結論是否會有點太 草率，應該是說有可能的精神上或是心理上是不是有 缺陷？或是他對於交際上面的認知有所錯誤等等？或 是因為自卑等原因？」後，鑑定人兼證人丙○○○○又補 充陳稱：「我覺得這樣的問法滿奇怪的，其實他是不 是自卑或是怎麼樣，他的心理或是怎麼樣，其實都不 會影響他辨識行為違法跟依其辨識而行為的能力，他 到底為什麼要變成另外一個人來跟她接觸？我真的沒 有辦法回答這個問題，因為這是假設性的問題，我沒 有辦法去假設說假設我是他，我為什麼要變成另外一 個人來跟她接觸。」、「其實心智正常的人也滿常做 這樣的事情，就像我們在網路上交朋友，他就假裝他 是一個女生，然後去跟男生交朋友，這個也很常見， 在網路上其實因為是一個匿名的狀態，所以他們很容 易去隱藏他們實際的ID，然後去交朋友或是取得他們 想要的一些利益，這樣的利益當然是情感上或物質上 都有可能。」等語（本院卷第383至384頁），更可知 悉鑑定人兼證人丙○○○○依其專業知識，實際上無從知 悉被告之行為動機，且認為此行為動機與被告之責任 能力並無關聯。從而，辯護人執此認為辯護人之鑑定 有所偏頗，亦應有所誤會。　　 　　　　⑽辯護人另聲請傳喚精神鑑定當時之心理師，欲說明鑑 定報告中所指「內在衝突」之具體情形。然查，辯護 人認被告之責任能力主要係受其罹有注意力缺失過動 疾患所致，惟依照被告幼時中山醫學大學附設醫院之 心理衡鑑結果，及本院鑑定後鑑定人之回覆，對於被 告是否確罹有注意力缺失過動疾患已均表示有疑，足 認縱被告確實罹有注意力缺失過動疾患，其症狀亦非 典型且嚴重影響被告言行舉止，從而，縱被告存有內 在衝突，可能存在之內在衝突事項，亦難認對於本院 判斷被告行為之責任能力有重要關聯，本院認尚無傳 喚調查之必要。 　　　④綜前，本院認衛生福利部草屯療養院所為鑑定並製成之 鑑定報告，並無何欠缺專業性及公正性之情，實無另囑 託其他機關重複進行鑑定之必要；此外，本院審酌犯罪 事實一之犯罪歷程，被告為達逞其性慾之目的，逐步以 網路交友為陷阱，再假借介紹攝影師為由，另設帳號與 甲○聯繫，以降低甲○戒心，並於見面後，以拍攝寫真照 為由，循序要求甲○脫衣，進而為猥褻、性交行為，被 告心思縝密，逐步實行其犯罪計畫，實難認其行為時， 有何因受注意力缺失之障礙，而影響其認知及控制行為 能力。綜上所述，被告之辨識行為違法及依其辨識而行 為之能力並無欠缺或顯著減低之情形，自無從適用刑法 第19條第1、2項規定予以不罰或減輕其刑。辯護人請求 依該條規定予以減刑，尚難認為有據。 　　⒋刑法第59條適用部分： 　　　辯護人另為被告辯稱：依被告行為前之身心狀態、家庭背 景，及其主觀上認為與甲○係網路情人關係，未曾將影片外流，且已與甲○達成和解，並獲得甲○原諒，及其目前擔任居家照顧服務員，仍於大學進修部就讀等情，認為就犯罪事實一部分，如科處兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項最輕本刑有期徒刑7年之罪，有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑。然查：被告固有疑似注意力缺失過動疾患，主要為注意力缺失型之身心狀態，且與甲○業已達成調解並當庭賠償新臺幣（下同）70萬元，業據甲○於原審時陳稱在卷（原審卷第152頁），並自陳目前從事服務業，有正當工作；然查，被告假借與甲○網路戀愛之方式，誘騙甲○前往被告住處，並以違反甲○意願方式使其被拍攝、製造性影像，且就此次犯行，同時該當違反甲○意願而為強制性交罪，雖無證據證明被告曾將該影像傳播他人，然被告嗣後卻再以持有該影像欲傳送給甲○同學為由，脅迫被告與其見面，又於審理中，仍以其行為係因受注意力缺陷過動疾患所影響，尚難認已有深刻反省己身過錯之情，實難認被告之犯罪情狀有何令人憫恕之情，其犯罪動機亦無任何不得已之苦衷，客觀上不足以引起社會上一般人之同情，尚無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，併此敘明。 　　⒌對原審判決暨上訴理由之說明： 　　　①原審審理結果，認被告犯以違反本人意願之方法使少年 被拍攝、製造性影像罪及強制未遂罪均罪證明確，並就 量刑及沒收部分分別說明如下： ⑴量刑部分：以被告之責任為基礎，審酌其前無刑案判 決有罪之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可參，其為成年人，竟為逞一己私慾，一人分飾2角 ，先在網路上與未滿18歲之甲○成為男女朋友，再以 介紹甲○攝影師之名義，將甲○誘騙至其住家，再扮演 攝影師之角色對甲○伸以狼爪，先後違反甲○之意願拍 攝甲○性影像及妨害性自主，無視於甲○之年齡，對甲 ○之身心健康及發展均造成危害，參以被告對其所犯 下之過錯並未全然坦承犯行，然已與甲○達成和解及 已全部賠償之犯後態度，酌以被告自陳目前就讀大學 中、從事長照工作、未婚，家中有父母親、弟弟，經 濟狀況小康等之教育智識程度及生活經濟等一切情狀 ，暨檢察官、被告、辯護人、甲○所表示之意見，分 別就犯罪事實一部分，量處有期徒刑7年2月，就犯罪 事實二部分，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千 元折算1日。 ⑵沒收部分，先予說明依刑法第2條第2項沒收適用裁判 時法律之規定，及刑法第38條第2項但書之規定，認 為就兒童及少年性剝削防制條例之性影像等物品之沒 收，應優先適用112年2月15日經總統以華總一義字第 11200010181號令修正公布，並於同月17日生效施行 之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規 定。而扣案之2.5吋硬碟1個，為被告所有，且為儲存 少年性影像之附著物，此有臺灣臺中地方檢察署檢察 事務官職務報告（偵卷第145至153頁）附卷可參，應 依上揭規定予以宣告沒收之。而該硬碟內之性影像， 已因該硬碟之沒收而包括在內，毋庸再宣告沒收。又 卷附上開性影像之光碟及紙本列印資料，僅係檢警為 調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使 用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物， 自均毋庸宣告沒收。又扣案之IPHONE廠牌手機1支， 係被告所有，且供其傳送犯罪事實二所示之文字脅迫 甲○，為供犯罪所用之物，依上開規定宣告沒收之； 至被告拍攝犯罪事實一性影像所使用之工具設備等， 業為被告升級更好之工具設備時轉賣（偵字卷第31頁 ），衡酌該等物品既為被告轉賣，應無再為被告使用 供作犯罪所用之虞，且為避免執行沒收困難，應認沒 收該等工具設備欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒 收及追徵。至其餘扣得電腦主機(含螢幕、鍵盤、滑 鼠)、3.5吋硬碟、碟轉接座、記憶卡及華碩廠牌手機 等物，並無證據足認與本案被告之上開犯行有直接之 關係，不予宣告沒收。 　　 ②經核原審判決後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項、第7項，於113年8月7日雖再經修正，且依前述說明 ，本院均應逕適用新法即裁判時法，原審雖有未及適用 新法之情，然因前揭條項均僅係將原有實務見解關於重 製行為認屬製造之明文化，並未影響本院論罪科刑及沒 收與否之效果，就此部分應由本院予以補充說明即可， 此外，原審認事、用法、量刑、沒收及不予宣告沒收之 說明均無不當，應予維持。 　　　③被告上訴意旨雖仍執前詞否認曾對甲○為強制性交行為， 亦否認知悉甲○係未滿18歲少年，並主張就犯罪事實部 分，應有刑法第59條適用，且其全部犯行，應有刑法第 19條減刑適用；又被告對於甲○未滿18歲部分，充其量 僅有未必故意，法敵對意識及可非難性較低，原審量刑 時漏未斟酌此情，原審量刑過重等語。然查： 　　　　⑴就被告否認曾對甲○為強制性交及不知悉甲○未滿18歲 部分，本院已於理由欄㈠⒉⒊詳述認定被告構成此部分 犯行之積極證據及得心證之理由，並就被告辯解不可 採之理由予以說明，被告上訴仍執前詞否認上情，難 認有據。且因本院認被告係明知甲○未滿18歲，自無 其所指原審漏未審酌被告就此年齡要件主觀上僅係不 確定故意，而量刑過重之情。 　　　　⑵就被告主張其因患有注意力缺陷過動疾患，應有刑法 第19條第2項減刑適用，併主張卷內精神鑑定報告欠 缺專業性，有偏頗之情部分，本院亦於前揭理由㈢⒊③ 就被告及辯護人對於鑑定報告有疑部分予以說明，進 而認定並無另送其他鑑定機關重行鑑定及傳喚心理師 之必要。 　　　　⑶被告上訴另認原審就犯罪事實部分，未依刑法第59條 酌減其刑不當部分，本院亦於前揭理由㈢⒋說明被告 不符合該條減刑適用之理由。 　　　　⑷從而，被告上訴均難認有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 刑事第八庭 審判長法　官 張 靜 琪 　　　　　　 　　　　　　　　 法　官 柯 志 民 　　 　　　　 　　　　　　 法　官 簡 婉 倫 以上正本證明與原本無異。 就強制未遂罪部分不得上訴，其餘得上訴。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 書 慶 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 附錄論罪科刑法條 ◎兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前四項之未遂犯罰之。 第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之。 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。 ◎兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 ◎刑法第221條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 ◎刑法第304條 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以 下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。