加重竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第311號 上 訴 人 即 被 告 林建課 選任辯護人 林恆碩律師 上列上訴人即被告因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院113 年度易字第45號中華民國113年2月5日第一審判決（起訴案號： 臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第18237號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決撤銷。 林建課犯侵入住宅竊盜罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科 罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、林建課為內政部警政署保安警察第四總隊（下稱保四總隊） 第一大隊第二中隊警員（於民國112年10月2日退休），意圖為自己不法之所有，各基於侵入住宅竊盜之犯意，分別於112年9月3日14時許、同年月6日20時56分許，侵入保四總隊第一大隊第二中隊位於彰化縣○○市○○路0段000號仁愛3樓第一小隊長寢室（下稱本案寢室）內，竊取小隊長宋宏麟放置於床上皮包內之現金新臺幣（下同）各3,000元、2,000元得逞。 二、案經宋宏麟訴由保四總隊報請臺灣彰化地方檢察署（下稱彰 化地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決所引用之被告林建課以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第65至66頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，認均有證據能力。 二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告固坦承有於上揭時、地竊取告訴人宋宏麟所有，置 放本案寢室之財物各3,000元、2,000元得逞之普通竊盜之事實，惟矢口否認有何侵入本案寢室之侵入住宅竊盜之犯行，並辯稱：平常我們在辦公上班時，都會去告訴人寢室泡茶，大家都可以進出。第一次竊盜，我本來是在他那邊泡茶，後來告訴人先離開去運動，我還在裡面，就一時失慮竊盜。第二次竊盜那天是晚班，我8點多像平常那樣進去寢室，看見告訴人不在，告訴人錢包在那，我就順手拿了2,000元等語（見原審卷第30、35、38頁；本院卷第63、103頁）；辯護人則為被告辯護稱：按所謂侵入竊盜，必其侵入之初，即基於行竊之意思，倘以他故侵入，在侵入之後，始乘機起意竊盜者，尚難以侵入竊盜論（最高法院22年上字第1460號判例、最高法院83年度台上字第6124號、102年度台上字第234號判決意旨參照）。告訴人在原審審理時證述本案寢室有泡茶桌及電視架，還有3、4張椅子，都是我們邀請隊員進來泡茶，也有沒有經過邀請、便宜行事沒敲門就進來泡茶，只有被告進來沒有敲門，都無聲無息進來。因為大家比較熟，後來要進來寢室，就不用敲門，也不用得到允許等語明確，顯見本案寢室設有泡茶桌，寢室內有被告之茶具，平常隊員也有未經邀請，直接進去泡茶聊天、便宜行事無須敲門進入本案寢室、被告會直接進去泡茶聊天之事實，此與被告所述平日就會進去本案寢室泡茶之情相符，112年9月3日被告本來就在本案寢室內與告訴人泡茶，係告訴人有事先行離開後，才起意行竊；112年9月6日被告如往常進入本案寢室與告訴人泡茶聊天，因為看到告訴人把皮夾放在上舖，所以才臨時起意行竊，並無侵入住居之犯意及行為等語（見本院卷第121至124頁）。 二、經查： 　㈠被告於上揭時、地，徒手竊取告訴人所有，置放本案寢室之 皮夾內現金各3,000元、2,000元得逞之普通竊盜之事實，業據被告迭於偵查及歷次審判中均坦承不諱，並經告訴人於警詢及本院審理時證述明確，復有職務報告、監視器影像截圖、被告與告訴人Line對話紀錄截圖、保四總隊第一大隊員警主動提供涉案物品目錄表、扣押物具領保管單及告訴人所提出之本案寢室照片在卷可稽，是足認被告此部分自白確與事實相符，堪可採信。 　㈡本案寢室性質核屬刑法第321條第1項第1款所稱之「住宅」： 　⒈按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅 」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之，只要供人正常起居之場所，且使用之場所係用以起居，該使用人對之擁有監督權，即不失為住宅之性質，例如用以居住之公寓、大廈、旅客租用之旅館房間、學校宿舍、公司員工宿舍及工寮等均屬之（最高法院69年度台上字第1474號判決意旨參照）。 　⒉告訴人於本院審理時證稱：彰化縣○○市○○路○段000號保四總 隊仁愛3樓第一小隊長的寢室當時是我跟其他3位小隊長共用，那是我們在休息用的，我們小隊長平常也會在寢室裡面泡茶，只有一個座位而已，旁邊還有幾個小板凳、有幾個椅子，有需要再拉過來。我們中隊其實還設有共用的交誼廳，隊員可以去泡茶。我們因為任務的需要要考核隊員的時候，會找隊員進來跟他個別談話，或者是有一些員警有時候有一個行為的偏差的時候，我們基於幹部，我們會請他來寢室泡茶、聊天，然後去側面瞭解他一些事情，幫他處理一些事情。除非我們邀請隊員進來，否則他們沒有得到我們的允許，是不能進去的。我們的寢室有2道門，1個是紗窗，1個是木門，我們同寢室的小隊長在寢室泡茶的時候，隊員聽到我們的聲音，有時候會想要進來，他們會敲個門進來，我會看是誰，然後問他有什麼事情？好，你要進來就進來，如果是無聊的話就來泡茶，就是這樣而已，我們會邀請他們，我們有人在裡面，他們才能進來。私交比較好、便宜行事沒有敲門進來不代表就是可以不敲門就進來的意思等語（見本院卷第108至114頁）；復依被告所述：我們保四總隊辦公室與小隊長寢室在同一棟大樓同一樓層，一樓是餐廳，二樓是器材室，三樓是分別中隊的寢室及辦公處所，大寢室有2間、小隊長寢室有2間、辦公室1間，小辦公室而已。辦公的警員很少，編制大概約20人，我們沒有勤務，可以在寢室待命等語（見本院卷第63至64頁）；再參諸告訴人提出之本案寢室照片（見本院卷第183頁），可見本案寢室配備簡易上下床鋪、內務櫃及桌椅，可供休憩、起居，是由上足認本案寢室係供告訴人及其他3位小隊長日常或機動待命時休憩、起居使用，其他非居住本案寢室之人員需得居住本案寢室之小隊長同意始能進入，未經同意不得擅自進入（自包括無人在本案寢室之情形），據此，本案寢室既係提供給告訴人與其他3位小隊長休憩、起居之場所，告訴人與其他3位小隊長就該寢室有監督權，自屬「住宅」無訛。 　⒊被告及辯護意旨雖均稱本案寢室設有泡茶桌，寢室內有被告 之茶具，平常隊員也有未經邀請，直接進去泡茶聊天、便宜行事無須敲門進入本案寢室、被告會直接進去泡茶聊天之事實，主張被告並無侵入住宅之故意等語。查，本案寢室因與辦公處所混合在同一樓層，故其他非居住本案寢室之人員機動待命時或有因私至本案寢室泡茶聊天、聯誼之情形，然依告訴人上開證述可知其他非居住本案寢室之人員必須經居住本案寢室之小隊長同意始能進入，未經同意不得擅自進入，而同意方式可能係明示，亦有可能係默示，換言之，欲進入者通常以敲門方式表達欲進入之意思，得到明確允許後進入，或因與居住本案寢室之小隊長熟稔或便宜行事之緣故，見內有人泡茶聊天，未先敲門，在居住本案寢室之小隊長點頭示意，甚或默示同意，未為反對之意思表示之情況下進入，然無論明示或默示，均係得居住本案寢室之小隊長同意而進入，尚難以居住本案寢室之小隊長曾默示同意，未為反對之意思表示，讓其他非居住本案寢室之人員進入，或被告曾有未先敲門即進入之情形，進而推論告訴人概括允許非居住本案寢室之人員可非經同意擅自進入，甚至在無人在寢室時，可以擅自進入。且告訴人所證述本案寢室係供告訴人及其他3位小隊長休憩、起居使用，其他非居住本案寢室之人員需得居住本案寢室之小隊長同意始能進入，未經同意不得擅自進入乙情，符合一般人社會生活之經驗法則，自堪採信。且依被告專科畢業之智識程度及擔任警察職務多年之社會生活經驗（見本院卷第106頁），自難諉為不知。從而，被告及辯護意旨上開主張，並非可採。至被告及辯護意旨稱被告及其他隊員茶具均置放本案寢室，主張被告及其他隊員可以未經邀請、敲門即直接進入本案寢室泡茶乙節，惟告訴人已明確證述須經同意始得進入本案寢室如上，其於本院審理時另證稱：隊員如果來我們寢室泡茶，茶具要自己帶過來，被告及隊員茶具沒有在我們寢室內等語（見本院卷第112至113頁），故被告及辯護意旨此部分主張，難認有據，亦非可採。 　㈢被告無故侵入本案寢室，目的係在行竊，其所為合於刑法第3 21條第1項第1款侵入住宅竊盜罪之加重條件： 　⒈被告及辯護意旨主張被告第一次竊盜犯行，其行竊前先與告 訴人在本案寢室泡茶，係告訴人離開本案寢室去抽煙、運動，其始下手行竊。第二次係依往常欲進入本案寢室與告訴人泡茶，並無行竊之意，係進入本案寢室後，發現無人在本案寢室，始起意行竊，被告二次進入本案寢室目的均非行竊，其所為均與刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪構成要件不該當等語。查，告訴人於本院審理時證稱：112年9月3日中午的時段我是在寢室休息，我午休之後，當時還有另一小隊長李國源在寢室，被告並沒有來我們寢室，14時我就去接班了等語（見本院卷第115至116頁），經核與保四總隊113年8月8日保四督字第1130007243號函所附112年9月3日勤務表相符（見本院卷第87頁），是可認告訴人於112年9月3日中午在本案寢室休憩，於同日14時離開本案寢室，前往4樓械彈室執行勤務，並非上樓抽煙或運動，故被告辯稱其與告訴人原在本案寢室泡茶，告訴人嗣離開去抽煙、運動云云，與上開事證不符，無非卸責之詞，難認可採。從而，被告明知本案寢室係供告訴人及其他3位小隊長休憩、起居使用，其他非居住本案寢室之人員需得居住本案寢室之小隊長同意始能進入，未經同意不得擅自進入，於112年9月3日、112年9月6日，被告均明知無人在本案寢室，卻未經同意，亦無正當理由，擅自進入本案寢室，先後二次竊取告訴人所有皮包內之現金，其自有侵入住宅之故意，且其侵入本案寢室之初，目的即在行竊至明。從而，被告2次所為自該當侵入住宅竊盜罪之構成要件，被告及辯護意旨上開主張，皆與上開事證未合，委無足採。 　⒉辯護意旨又執卷附保四總隊112年9月3日、112年9月6日勤務 表顯示112年9月3日12時至14時、112年9月6日20時至22時，被告與告訴人均為「機動待命」，主張被告所辯其第一次行竊前先與告訴人在本案寢室泡茶，係告訴人離開本案寢室去抽煙、運動，其始下手行竊。第二次係依往常欲進入本案寢室與告訴人泡茶，並無行竊之意，係進入本案寢室後，發現無人在本案寢室，始起意行竊，被告二次進入本案寢室目的均非行竊等語。惟112年9月3日12時至14時、112年9月6日20時至22時，被告與告訴人均無勤務，均為「機動待命」乙情，固有保四總隊113年8月8日保四督字第1130007243號函所附112年9月3日、112年9月6日勤務表附卷可佐（見本院卷第87、89頁），惟此僅足以證明被告與告訴人之勤務分配情形，無法據此推論被告第一次行竊前「機動待命」時間係與告訴人同在本案寢室泡茶，或被告於第二次行竊前，進入本案寢室之目的係欲找告訴人泡茶，自難為有利於被告之認定。 　⒊辯護意旨再稱告訴人證述112年9月3日有另一名李國源小隊長 在本案寢室，那被告要如何行竊，應是告訴人記憶錯誤所致，故被告當天行竊前確實與告訴人在本案寢室泡茶等語。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決意旨參照）。依被告於警詢（見偵卷第30頁）、原審及本院審判中所述（見原審卷第35頁；本院卷第64頁），可知被告確實係利用本案寢室無人之機會下手行竊；再參諸被告於警詢時供稱：我總共偷竊2次，第一次在112年9月3日14時許至彰化市○○路0段000號保四第1小隊長寢室偷竊小隊長宋宏麟掛在床緣皮包內財物，得手3,000元，…。這二次竊盜總共得手贓款5,000元。「小隊長寢室之門未關」，徒手行竊得逞等語（見偵卷第30頁），足徵被告已坦認二次行竊均係利用本案寢室門未關之機會，侵入行竊，並非原與告訴人在本案寢室泡茶，嗣利用告訴人離開本案寢室之機會行竊無訛。從而，縱使告訴人關於李國源是否在本案寢室之證述或記憶稍有誤，然對於其所證述被告於112年9月3日14時許行竊前，其並未與之在本案寢室泡茶乙情，與事實並無出入，對於真實性之認定無礙，仍足採信。故辯護意旨此部分主張，洵非可採。 　㈣被告並非假借職務上之權力、機會或方法犯侵入住宅竊盜罪 ：公訴意旨雖認被告為公務員，其假藉職務上之機會，故意犯竊盜，應依刑法第134條前段加重其刑等語（見起訴書第1頁）及原判決認被告為公務員，其利用職務上得以進入小隊長寢室之機會，而徒手竊取告訴人皮包內之現金，即係假藉職務上之機會，以故意犯瀆職罪章以外之竊盜罪，係犯刑法第134條前段、第321條第1項第1款之公務員假借職務上之機會，故意犯侵入住宅竊盜罪等語（見原判決第2頁）。惟按刑法第134條前段關於公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪，應加重其刑之規定，係以其故意犯罪係假借其職務上之權力、機會或方法為前提要件。如行為人雖具有公務員身分，但其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法為之，即與該條規定之要件不合（最高法院107年度台上字第189號判決意旨參照）。查，被告雖係保四總隊第一大隊第二中隊隊員，為公務員，惟其侵入本案寢室竊取告訴人之財物，乃單純乘居住本案寢室之小隊長無人在本案寢室之機會，無故侵入該寢室，下手行竊，被告並無因其身為保四總隊第一大隊第二中隊隊員之公務員身分，而可不經居住本案寢室之小隊長之同意而進入本案寢室，且被告侵入本案寢室行竊，與其職務並無任何關聯，尚難認被告行為時有何假借職務上之權力、機會或方法而為之，其所為自與刑法第134條前段所指公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪之要件不符。公訴意旨及原判決此部分認定，難認有據，於法尚有未洽。 參、論罪部分： 一、核被告2次竊盜犯行，均係犯刑法第321條第1項第1款之侵入 住宅竊盜罪。公訴意旨雖認被告為公務員，其假藉職務上之機會，故意犯竊盜，應依刑法第134條前段加重其刑等語（見起訴書第1頁），然此部分認定於法未洽，已經本院認定如上，不再贅述。 二、被告2次竊盜犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。 三、自首之認定： 　㈠辯護意旨雖稱依保四總隊第二中隊小隊長即告訴人112年9月9 日職務報告記載，當時只疑似有不明人士竊取告訴人財物，犯罪行為人尚屬不明，亦無客觀證據可以證明犯罪之人，被告於112年9月7日即向小隊長坦承112年9月3日之犯行，且於製作筆錄時表示接受刑事訴追之意思，故112年9月3日竊盜犯行應有自首適用等語（見本院卷第104、124至126頁）。按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟於職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實之梗概，且可得特定犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院113年度台上字第2978號判決意旨參照）。次按刑法上之自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，惟須有向具偵查犯罪職務之機關或人員承認犯罪而受裁判，始生自首效力。若於犯罪後，僅向非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符（最高法院 113 年度台上字第 2989 號判決意旨參照）。 　㈡查，告訴人於112年9月2日16時許，發現放置於本案寢室内個 人皮夾内現金有短少，疑似遭不明人士竊取，及同仁也有反應類似案件，遂向直屬中隊長林清鏵報告上述情形，經中隊長林清鏵及同居本案寢室之其他3位小隊長同意後，在本案寢室安裝監視器，於112年9月6日21時8分10秒返回本案寢室後發現皮夾已遭移動，遂檢視監視錄影畫面，發現當日20時56分25至31秒被告竊取其皮夾內之財物得手。告訴人於翌日7時10分許即請被告至本案寢室内詢問，是否於112年9月2日、9月3日及9月6日竊取告訴人之財物，被告起初矢口認犯行，經告訴人突破心防，被告向告訴人坦承犯行，告訴人隨即於112年9月8日11時許以LINE通知中隊長林清鏵上述情形，並於13時14分以LINE請求中隊長林清鏵依法辦理，告訴人嗣於112年9月8日在保四總隊第一大隊督察員室訪談時指稱被告涉嫌112年9月2日、9月3日及9月6日竊取其置放本案寢室內皮夾內之現金，並欲提出告訴之意，被告嗣於112年9月8日在保四總隊第一大隊督察員室訪談時，坦承112年9月3日及112年9月6日之竊盜犯行，惟否認涉嫌於112年9月2日竊取告訴人財物之犯行，保四總隊嗣於112年9月12日以保四督字第112000616號函移送彰化地檢署偵辦，被告於偵訊時坦承112年9月3、6日2次普通竊盜犯行，表示認罪等情，有保四總隊第一大隊第二中隊職務報告、被告於112年9月6日行竊之監視器影像畫面截圖、告訴人及被告112年9月8日訪談筆錄、保四總隊上開移送偵辦函文、被告偵訊筆錄在卷可參（見偵卷第3、7至9、15至24、33至35、42至43、61至62頁），此部分事實，先堪認定。然保四總隊督察室督察員或告訴人皆非有偵查犯罪職務之公務員，被告於112年9月7日向告訴人坦承犯行，或於112年9月8日保四總隊督察室接受督察員訪談時縱坦承本案普通竊盜犯行，均非向職司犯罪職務之機關或人員自首。 　㈢而保四總隊嗣將本案移送有偵查犯罪職務之彰化地檢署偵辦 時，該署已根據告訴人指訴涉嫌竊取其財物之行為人為被告、被告請求告訴人給予機會之LINE對話紀錄截圖及112年9月6日監視器影像截圖（見偵卷第41至43頁），將被告列為涉嫌本案竊盜犯行之嫌疑人，足見職司犯罪偵查之彰化地檢署已知悉犯罪事實之梗概，且已特定犯罪嫌疑人為被告，即已發覺本案竊盜犯行，被告嗣於偵訊時向偵查犯罪職務之彰化地檢署檢察官承認本案普通竊盜犯行，核與自首之要件不符，僅屬自白。至112年9月3日之竊盜犯行僅有告訴人之指訴，而監視器僅攝得被告112年9月6日行竊之經過，並未攝得112年9月3日之竊盜犯行，惟此乃彰化地檢署檢察官偵查後，就被告於112年9月3日之竊盜犯行犯罪嫌疑是否達起訴門檻，及嗣移送法院審判，是否可達確信為真實之程度，核與自首要件有別，要屬二事，不容混淆。辯護意旨此部分主張，難認可採。 肆、本院之判斷： 一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟： 　㈠程序事項： 　⒈按刑事案件輕重不一、繁簡各別，對其處理如能視案件之輕 微或重大，或視被告對於起訴事實有無爭執，而異其審理之訴訟程序或簡化證據之調查，一方面可合理分配司法資源的利用，減輕法院審理案件之負擔，以達訴訟經濟之要求；另一方面亦可使訴訟儘速終結，讓被告免於訟累，以達明案速判之目的，此乃刑事訴訟法第273條之1第1項所定「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外（下稱法定罪名），於前條第一項程序（即準備程序）進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」之立法意旨。是以倘案件屬於法定罪名，因不法內涵非重，且被告於準備程序先就被訴事實為有罪之陳述，即得於保障當事人為訴訟程序主體之程序參與權後，賦予事實審法院裁定改行「簡式審判程序」之程序轉換權，此時被告獲得公正有效審判既已獲得確保，仍能符合「正當法律程序」之要求。再被告既為有罪陳述，已可推定放棄詰問權之保障，因此簡式審判程序依刑事訴訟法第273條之2規定，不適用傳聞法則，且放寬證據調查之方法，不受通常審判程序相關規定之限制，得由審判長便宜行事，以適當之方法調查證據；且因案情明確，為合理、有效分配司法資源，依同法第284條之1規定，第一審亦不行合議審判。除此之外，與通常審判程序所遵循之控訴原則、當事人對等、言詞審理、公開審理及審級制度等，並無異同。又法院裁定改行簡式審判程序後，認有「不得」或「不宜」者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之，刑事訴訟法第273條之1第2項亦有明文。該條所稱「不得」進行簡式審判程序者，包括被告所犯非法定罪名之案件，或被告未就被訴事實為有罪之陳述等不符法定要件之情形，法院並無裁量之權。另所謂「不宜」為簡式審判程序者，依照立法理由所載及法院辦理刑事訴訟應行注意事項第139點之規定，除指被告雖就被訴事實為有罪之陳述，但其自白是否真實，仍有可疑者外；尚有如一案中數共同被告，僅其中一部分被告自白犯罪；或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件，僅就部分案情自白犯罪等情形，因該等情形有證據共通的關係，若割裂適用而異其審理程序，對於訴訟經濟之實現，要無助益，此時自亦以適用通常程序為宜，惟此仍應由法院視案情所需裁量判斷。據此，應為無罪（含一部事實不另為無罪諭知之情形）之判決，因涉及犯罪事實存否，自係不宜為簡式審判。然倘係案件應為免訴或不受理諭知判決（含一部事實不另為免訴或不受理諭知之情形）時，因屬訴訟條件欠缺之程序判決，與被告已為之有罪陳述，並無衝突，且與犯罪事實之認定無關，而與簡式審判僅在放寬證據法則並簡化證據調查程序，並非免除法院認事用法職責，亦無扞格，更符合簡式審判程序為求訴訟經濟、減少被告訟累之立法意旨，此時法院既係於尊重當事人之程序參與權後，改行簡式審判程序，如檢察官於訴訟程序之進行中，未曾異議，而無公訴權受侵害之疑慮時，縱使法院並未撤銷原裁定，改行通常審判程序，以避免訴訟勞費，仍屬事實審法院程序轉換職權之適法行使，不能指為違法（最高法院111年度台上字第1289號刑事判決）。析言之，事實審法院得裁定改行簡式審判程序之案件，解釋上被告應就被訴事實全部構成要件為有罪之陳述，且為全部有罪之判決，始足當之，倘認被告上開有罪之陳述仍有疑義或有不宜為有罪實體判決之情形者，自不得改行簡式審判程序，如法院裁定進行簡式審判程序後，則應依同條第2項撤銷原裁定，改行通常審判程序，方屬適法。 　⒉本案檢察官以通常程序起訴被告為保四總隊警員（於112年10 月2日退休），基於意圖為自己不法所有之犯意，分別於112年9月3日14時許、同年月6日20時56分許，侵入本案寢室內，竊取第一大隊第二中隊小隊長即告訴人放置於床上皮包內之現金3,000元、2,000元（已發還）得逞。認被告係犯刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪嫌，另以被告於竊盜時具公務員身分，其假借職務上之機會，故意犯竊盜罪，請依刑法第134條加重其刑（見起訴書第1至2頁）。原審受命法官於113年1月24日準備程序就被訴事實訊問被告後，認被告對被訴事實為有罪之陳述，告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，諭知「本件經合議庭評議結果裁定由受命法官獨任行簡式審判程序」，另經檢察官、被告同意即時進行簡式審判程序後，於同日續為審理，依職權傳喚告訴人到庭作證、證據之調查、辯論，於113年2月5日判決，載敘公訴意旨雖僅認被告僅係犯刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，認被告2次竊盜犯行均係刑法第134條前段、第321條第1項第1款之公務員假借職務上之機會，故意犯侵入住宅竊盜罪，各判處有期徒刑9月，定應執行有期徒刑1年，惟原審受命法官於準備程序就被訴事實訊問被告，被告係供稱：「我認罪，但是不是像檢察官起訴犯罪事實。我沒有假藉職務，我不是在執行職務時竊盜，應該無加重事由。侵入住宅部分，平常我們在辦公上班時，都會去宋小隊長寢室泡茶，大家都可以進出。」等語（見原審卷第30頁），於審判程序告訴人證述結束後，對其證述內容表示稱：「剛才證人所述，要進入小隊長寢室前，都要敲門，如審判長所說，是否也有人沒有得到允許，就進去，其實也有，不同中隊也可以進去。證人可能忘記我們有泡茶，證人先上去抽煙，才下去運動。」等語（見原審卷第38頁），於辯論時再辯解稱：「我會進入寢室，小隊長不是告訴人，其他小隊長也會進入我們寢室，沒有論高階、低階，進入隊員寢室就不用敲門嗎？」等語（見原審卷第40至41頁），足見被告僅坦承普通竊盜之犯行，惟否認有構成侵入住居竊盜之加重條件，及假借其公務員職務上之機會為竊盜犯行，顯然非對於被訴之假借公務員職務上之機會為侵入住宅竊盜之全部構成要件為有罪之陳述，揆諸上開說明意旨，尚難認被告於原審準備程序中已就被訴事實為有罪之陳述，非屬刑事訴訟法第273條之1第1項所定得進行簡式審判程序之情形，應依通常程序，行合議審判之，原審改行簡式審判程序，有判決違背法令之違誤。故被告上訴指摘本件應行通常審判程序，不得改行簡式審判程序，原判決改行簡式審判程序，有判決違背法令之違誤（見本院卷第23至28頁），為有理由。 　㈡實體事項：被告並非假借職務上之權力、機會或方法犯侵入 住宅竊盜罪，已經本院認定於前，原判決認被告為公務員，其利用職務上得以進入小隊長寢室之機會，而徒手竊取告訴人皮包內之現金，即係假藉職務上之機會，以故意犯瀆職罪章以外之竊盜罪，係犯刑法第134條前段、第321條第1項第1款之公務員假借職務上之機會，故意犯侵入住宅竊盜罪等語（見原判決第2頁），有適用法則不當之違法。㈢從而，被告上訴仍執前詞否認所為構成侵入住宅竊盜犯行，惟就如何認定被告犯侵入住宅罪，被告所辯及辯護意旨如何不可採各節，業經本院依憑卷內證據逐一說明、指駁如前，被告上訴否認加重竊盜犯行，指摘原判決不當，請求撤銷原判決云云，雖無理由，惟原審既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為警員，不知潔身自 愛，不思循合法途徑獲取財物，竟為一己私利，竊取告訴人財物，顯然缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，侵害告訴人財產法益，並危害社會治安，實屬不該，又考量被告竊取之財物分別為現金3,000元、2,000元，竊取之財物金額及所得不高，徒手竊取之手段，情節尚非嚴重，犯後否認成立侵入住宅之加重條件，惟坦承普通竊盜犯行，且已將竊得之財物返還告訴人，此有保四總隊扣押物具領保管單附卷可參（見偵卷第65頁），另被告欲與告訴人調解或和解，惟雙方無共識而未能成立調解或達成和解，獲得告訴人宥恕，並兼衡被告前因妨害公務，經緩起訴處分確定之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第45頁），其所自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況及所陳報之資料（見原審卷第41頁；本院卷第107、135至137頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告所犯2罪侵害法益、罪質、犯罪情節均相同，時間相近，各罪之獨立程度相對較低，責任非難重複程度相對較高，及受刑人犯罪後態度所反應之人格特性、矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策之意旨等情狀，為充分而不過度之綜合非難評價，於法律拘束之外部及內部性界限內，依限制加重原則，定其應執行刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。 三、緩刑：被告及辯護意旨均請求給予緩刑之宣告等語（見本院 卷第31、104、107、132頁）。查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，固符合刑法第74條第1項第1款緩刑之要件，又被告竊取之財物金額不高，其犯罪所得復已發還告訴人，此有保四總隊扣押物具領保管單附卷可參（見偵卷第49頁），然身為警員，不知潔身自愛，侵入本案寢室竊取告訴人之財物，行為殊值非難，且未獲告訴人宥恕，故本院認並無可暫不執行刑罰為適當之情形，而有執行宣告刑，俾兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的之必要，認不宜宣告緩刑。至相同案由之案件，不同行為人之具體犯罪情節、個人屬性等科刑事由本俱異，尚難比附援引，亦難據此認未予宣告緩刑有違比例原則或公平原則。被告及辯護人此部分請求，尚無足採。 四、沒收：被告竊得之現金3,000元、2,000元，業已發還告訴人 ，前已敘及，是被告已無保有任何不法犯罪所得，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵。 五、按刑事訴訟法第376條第1項第2款至第9款所規定不得上訴第 三審之各罪案件，係以罪為判斷基準，自不因有刑法總則或分則之加重而有不同（最高法院113年度台上字第747號判決意旨參照）。本件公訴意旨起訴之犯罪事實，雖認被告係犯刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪嫌，然已敘及「被告於竊盜時具公務員身分，其假借職務上之機會，故意犯竊盜罪，請求依刑法第134條加重其刑」之旨，原判決亦變更起訴法條，認被告係犯刑法第134條前段、第321條第1項第1款之公務員假借職務上之機會，故意犯侵入住宅竊盜罪，而刑法第134條前段固屬刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，然揆諸上開說明，仍屬刑事訴訟法第376條第1項第3款規定之刑法第321條竊盜罪，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官王清杰、林弘政到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 刑事第五庭 審判長法　官　張 智 雄 法　官 林 源 森 法　官 陳 鈴 香 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 羅 羽 涵 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 附錄論罪科刑法條： 中華民國刑法第321條 犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥三人以上而犯之。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。 六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。 前項之未遂犯罰之。