違反電子遊戲場業管理條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第623號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 蔡佳圻 林柏宇 上列上訴人因被告等違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺 灣臺中地方法院113年度簡上字第63號中華民國113年5月29日第 一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第18751 號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 丙○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役 參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編 號1所示「選物販賣機Ⅱ代」機具IC板壹個沒收。 甲○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役 貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之公仔 盒裝壹個沒收。 　　犯罪事實 一、丙○○、甲○○均明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子 遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業之犯意（甲○○被訴賭博罪部分不另無罪諭知），未領有電子遊戲場業營業級別證，分別為下列犯行： 　㈠丙○○自民國111年年初某日起至同年9月29日14時40分許為警 查獲止，在臺中市○○區○○路0段000號之「爽爽夾」選物販賣機店內，擺放其所有並經其加裝彈跳台、彈跳網等影響取物可能性裝置之如附表編號1所示「選物販賣機Ⅱ代」機具，客人每次投幣新臺幣（下同）10元1枚，可以把玩1次，操作機臺爪子抓取公仔盒落入洞口，如成功抓取，即可兌換機具內價值約600-700元不等之公仔盒獎品，若未成功抓取，則該投入10元歸丙○○所有，以此種依賴操作機具之技術熟練度及射倖性之方式，供不特定之顧客消遣娛樂，以經營電子遊戲場業。 　㈡甲○○自111年8月初某日起至同年9月29日14時40分許為警查獲 止，在臺中市○○區○○路0段000號之「爽爽夾」選物販賣機店內，擺放所承租並於同年9月15日經其加裝彈跳台、取物爪改為吸取式等影響取物可能性裝置之如附表編號2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具，並將該機具改裝成夾取內置商品券之恐龍蛋（兌換商品為小型隨身碟），並在機具上方置放戳戳樂盒，客人每次投幣20元，可以把玩1次，操作機臺爪子吸取恐龍蛋落入洞口，如成功吸取，即可兌換價值約200-300元不等之小型隨身碟獎品，並可加戳一次戳戳樂，如戳中，可兌換價值約300-700元不等之獎品（遙控車、公仔），增加對獎機率，若未成功抓取，則該投入20元歸甲○○所有，以此種依賴操作機具之技術熟練度及射倖性之方式，供不特定之顧客消遣娛樂，以經營電子遊戲場業。 二、嗣111年9月29日16時40分許，經警據報至上址臨檢，當場查 獲如附表編號1-2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具2台，循線查獲上情。 三、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官聲請簡易判決處刑。 　　理　由 壹、程序方面： 　　檢察官、被告丙○○、甲○○（下稱被告丙○○、甲○○）於本院， 對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。 貳、實體部分：　 一、訊據被告丙○○、甲○○固坦承於上開時、地，未領有電子遊戲 場業營業級別證，分別擺放如附表編號1-2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具，並以上開方式經營等事實，然被告2人均矢口否認有何非法營業等犯行，被告丙○○辯稱：上開選物販賣機有設定保證取物金額，並未因改裝而影響保證取物功能，參照臺灣高等法院108年度上易字第222號、臺灣高雄地方法院110年度簡上字第55號等判決意旨，應判決無罪等語；被告甲○○則辯稱:上開選物販賣機有設定保證取物金額，並未因改裝而影響保證取物功能，且機台內係放置恐龍蛋造型隨身碟，並非放置代夾物，而戳戳樂是額外獎勵，獎項放在機台上，顧客可以看的到，不構成賭博，參照臺灣高等法院108年度上易字第222號判決意旨，應判決無罪等語。惟查： 　㈠被告2人均未領有電子遊戲場業營業級別證登記，被告丙○○將 附表編號1所示選物販賣機改裝彈跳台、彈跳網後，於附表編號1所示時間，在上開地點擺放該機台，以上開方式供不特定消費者把玩；被告甲○○則於附表編號2所示時間，在上開地點，擺放附表編號2所示選物販賣機，該機具加裝彈跳台、取物爪改為吸取式後，於該機台內放置恐龍蛋，且另於機台上方設置戳戳樂，以上開方式供不特定消費者把玩等情，業據被告2人坦承在卷，並有112年2月10日警員職務報告、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄（丙○○）暨扣押物品目錄表、責付保管單（丙○○出具）、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄（甲○○）暨扣押物品目錄表、責付保管單（甲○○出具）、現場照片等附卷為證(偵卷第39-40、73-77、81、103-107、111、201-212頁)，此部分事實應堪認定。 　㈡被告2人於上址擺設之如附表編號1-2所示「選物販賣機Ⅱ代」 機具，不屬於電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，茲分述如下： 　　⒈本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或 其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定：「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件。」。而依中央主管機關經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函內容，就選物販賣機評鑑為非屬電子遊戲機之認定標準略為：「1、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3、提供商品之内容必須明確，且其内容及價值不得有不確定性。4、提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。5、機具外觀正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6、機檯内部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。7、圖片介紹欄内載明『機具尺寸』。8、提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。9、提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。10、提供『製造（或進口）商』及『消費者申訴專線(含機具管理人及聯絡電話）』等資訊。（具體内容於實際營業時提供）」，有上開函文在卷可佐（原審卷第91-94頁）。綜上，上開中央主管機關經濟部函文已說明選物販賣機須係對價取物而不具射倖性時，始非屬電子遊戲場業管理條例管理之電子遊戲機。 　　⒉本案扣案之如附表編號1-2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具2台 ，業經經濟部以111年10月12日經商字第11102305760號函敘明：「三、經查本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機檯内部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；再者，提供商品之内容必須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式。查『選物販賣機』之一般概念為對價取物方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無射悻性。四、……另查照片編號3、9機具於機檯內裝有彈跳台之情形，編號3之遊戲方式係夾取代夾物或商品後兌換獎品，即可戳戳樂一次，依對獎券兌換獎品。參照前開說明，此機具之結構設計及遊戲方式，即與本部歷次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別。」等語，有上開函文足憑（偵卷第123-124頁），足認如附表編號1-2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具2台，不屬於中央主管機關經濟部所規定之電子遊戲機之選物販賣機。 　　⒊如附表編號1-2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具2台均設有保證 取物功能，保證取物價格分別為1280元(被告丙○○)、480元(被告甲○○)；另如附表編號1所示「選物販賣機Ⅱ代」機具擺放商品即海賊王正版公仔價值600至700元(被告蔡佳析)，如附表編號2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具擺放恐龍蛋內兌換商品（小型隨身碟）價值200至300元(被告甲○○)一情，為被告2人於警詢時所陳明(偵卷第43-44、63-64頁)，復無其他事證可資佐認該等機台並無保證取物功能，或其獎品價格不足此數，是難認被告2人所陳上情為屬虛偽。又如附表編號1所示「選物販賣機Ⅱ代」機具保證取物價格1280元(被告丙○○)、如附表編號2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具保證取物價格480元(被告甲○○)，與被告丙○○自承之擺放商品即海賊王正版公仔價值600至700元，被告甲○○自承之恐龍蛋內兌換商品（小型隨身碟）價值200至300元，有所差距，且均未達可保證夾取商品價值百分之70（如附表編號1所示「選物販賣機Ⅱ代」機具部分計算式：600/1280＝0.4687、700/1280＝0.5468；如附表編號2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具部分計算式：200/480＝0.4166、300/480＝0.625），商品價值遠低於經濟部揭示參考標準第2點的商品價值百分之70，此與「選物販賣機」對價取物原則明顯不符。 　　⒋依一般經驗法則，一般消費者於投入金錢操作夾取數次失 敗後，通常即萌生退意而離去；縱然消費者對如附表編號1所示「選物販賣機Ⅱ代」機具，堅持欲以保證取物取得價值分別為600-700元之公仔，須投入高達128次10元硬幣；或對於如附表編號2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具，堅持欲以保證取物取得價值200-300元之小型隨身碟，須投入24次20元硬幣，否則無法保證換取上開商品，無異使機台操作者（消費者）取得商品，係取決於消費者之技術熟練或幸運程度；如操作者（消費者）中途放棄投幣夾取，所投入之金額則歸機台所有人（即被告等）所有；凡此，無異於鼓勵一般消費者持以小博大（如附表編號1所示「選物販賣機Ⅱ代」機具保證取物價格1280元以10元夾得；如附表編號2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具保證取物價格480元以20元夾得，尚可進行戳戳樂1次，如戳中可再獲取高額獎品之僥倖心態把玩扣案機台，期以低於保證售價之花費而取得物品，並承受可能損失金錢仍無法順利取物之射倖活動，自具有一定之「射倖性」存在。 　　⒌至於被告2人所舉其他法院無罪判決，因與本案犯罪事實、 情節不同，自難比附援引，而為被告2人有利之認定，併此敘明。 　　⒍況且，被告2人於偵查中對於其等違反電子遊戲場業管理條 例之犯行，均已坦承在卷（偵卷第188-187、190-191頁），核與上開事證相符，足認被告2人上開任意性之自白，與事實相符，足堪採信。準此，如附表編號1-2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具2台既非經濟部所認可之「非屬電子遊戲機」（即俗稱選物販賣機），則本案應即回歸電子遊戲場業管理條例原則之適用，亦即被告2人就案關電子遊戲機台之經營，須領有電子遊戲場業營業級別證，始得為之。 二、綜上所述，被告2人上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採 信。本案事證已臻明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。 參、法律之適用：　　　 一、核被告丙○○、甲○○所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第 15條，未依本條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告2人經營電子遊戲場業之營業行為，詳如前述，因上開行為，本質上即含有反覆、延續實行之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地論以一罪。 二、不另為無罪諭知部分： 　　公訴意旨另以：被告甲○○基於賭博之犯意，於前開時、地擺 設如附表編號2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具，設置戳戳樂，與不特定人賭博；因認被告涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌等語。惟賭博為對向犯，公訴意旨未指明對賭之人，欠缺對向共犯，公訴人就此未再積極舉證，難認被告甲○○所為已涉有賭博罪嫌，此部分即屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟聲請簡易判決處刑書認此部分與前開有罪部分，有想像競合犯一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 肆、撤銷原審判決及量刑之理由：　　 一、原審認被告2人擺設機台商品手價格雖遠低於保證取物價格 百分之70，惟若考量維修費用等成本及利潤難認價值不相當，仍屬選物販賣機，而非電子遊戲機台等節，雖非無據；惟前述經濟部函示之參考標準，就對價取物稍為退讓至提供商品價值百分之70內，已自經營者成本利潤角度平衡，對於低於此百分之比之商品，委難再以成本利潤為由而寬認為對價取物，況且如附表編號1-2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具2台，選物一般取決於消費者之技術熟練或幸運程度，違反選物販賣機對價取物原則、且具有射倖性，均如前述，原審遽為被告無罪之諭知，尚有未當。公訴人上訴意旨，指摘賭博犯行部分雖不可採，然就違反電子遊戲場業管理條例部分，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判（賭博部分不另無罪諭知）。 二、爰審酌被告丙○○、甲○○為圖謀利益，未經許可即擅自經營電 子遊戲場業，雖有可議，惟念其2人偵查中曾自白認罪，未曾因犯罪受刑之宣告之前科紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），其2人非法擺設之機台數量各只有1台，規模不大，經營期間不長（被告2人經營期間詳如前述），被告甲○○經營期間較被告丙○○更短，被告丙○○自陳：大學畢業，已婚，目前從事文創工作，與家人同住，經濟狀況普通；被告甲○○自陳：大學畢業，未婚，目前從事娃娃機台台主，與家人同住，經濟狀況普通之智識程度及家庭情況等一切情形，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。 三、沒收部分： 　㈠扣案如附表編號1所示「選物販賣機Ⅱ代」機具IC板，為被告 丙○○所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至於扣案如附表編號1所示「選物販賣機Ⅱ代」機具1台（被告丙○○保管），體積龐大，如無IC板無法運作，欠缺刑法之重要性，雖屬被告丙○○所有供犯罪所用之物，依刑法第38條之2第2項規定，裁量不予宣告沒收。 　㈡扣案之公仔盒裝1個，為被告甲○○所有供犯罪所用之物，應依 刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至於扣案附表編號2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具IC板，及扣案如附表編號2所示「選物販賣機Ⅱ代」機具1台（被告甲○○保管），為被告甲○○承租之物，已詳述於前，並非被告甲○○所有，自無從宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條 第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳錦龍聲請簡易判決處刑，檢察官陳隆翔提起上訴 ，檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日 　　　　　　刑事第十庭　審判長法　官　簡　源　希 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　美　玲 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　文　廣 以上正本證明與原本無異。 被告2人得上訴。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由 書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁　淑　婷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日 本案論罪科刑法條全文： 電子遊戲場業管理條例第15條 未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子 遊戲場業。 電子遊戲場業管理條例第22條 違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。 附表: 編號 被告 機台編號 擺設機台起始時間 改裝機台起始時間 1 丙○○ 9 111年年初某日 111年年初某日 2 甲○○ 3 111年8月初某日 111年9月15日