違反電子遊戲場業管理條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第674號 上 訴 人 即 被 告 吳健裕 上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺 灣臺中地方法院113年度易字第75號中華民國113年6月12日第一 審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵緝字第3145 號、112年度偵字第17795號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　犯罪事實 一、吳健裕為臺中市○○區○○街00號旁工地福利社之實際負責人， 其與周允墨（原名洪嘉瑋，以下均稱周允墨；經原審判處拘役45日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定）均明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於反覆實施從事經營電子遊戲場業務及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自民國110年11月間某時起至110年12月24日下午5時50分為警查獲時止，由吳健裕提供上址工地福利社予周允墨擺設「神祕列車-小瑪莉遊戲機」1臺，將上開未經經濟部商業發展署評鑑通過並屬電子遊戲機之機臺插電營業，供不特定人投幣把玩此一具有賭博性之機臺，與之賭博財物而經營電子遊戲場業；該機臺賭博方式，係將新臺幣（下同）10元硬幣投至上開機臺內，選擇內建之各種圖案與賠率之後，機臺開始進行跑燈號並顯示有無對中所選擇之圖案，押中金額再以選擇賠率計算，達一定積分即可按退幣鈕兌現。嗣於110年12月24日下午5時50分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至上址工地福利社執行搜索，當場扣得如附表所示之上開機臺1臺、主機IC板1只及該機臺內賭資1萬6100元（均為硬幣），因而查獲。 二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分暨臺中市政府警察局第 六分局報告偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力： 　㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告吳健裕（下稱被告）於本院準備程序中就證據能力均表示沒有意見（見本院卷第70頁），復於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認該等證據並無違法取證，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。 　㈡再傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠訊據被告固不否認其未領有電子遊戲場業營業級別證，即同 意由共同被告周允墨於自110年11月間某時起至110年12月24日下午5時50分為警查獲時止，在上址工地福利社供被告周允墨擺設前述機臺並插電使用，且該機臺客觀上屬於未經經濟部商業發展署評鑑通過並屬具有賭博性之電子遊戲機等情，然矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之非法營業、賭博之犯行，辯稱：其並非與周允墨共同擺放機台，是他向其借地方說要擺放夜市機台；其於案發前不知道周允墨擺放者係違反電子遊戲場業管理條例之機臺，直到員警查獲後其才知道；且該機臺係放置在工地福利社可以上鎖之區域，只有管理福利社的小姐和電線電纜廠商可以進入；檢舉人賴○○在其福利社服務超過2年，因侵占公款而挾怨報復，檢舉機台主人是黃○○；其沒有收取租金或獲得酬勞，也沒有拆帳或任何對價關係；其生意非常好，也沒有想要以此吸引工人前來消費；其和機台主完全沒有關係，只是借一個角落給他擺放機台；據其所知只有周允墨有玩上開機臺；其一開始有告知周允墨不可以擺放違法的機台云云。經查： 　⒈被告並未領有電子遊戲場業營業級別證，即同意由周允墨於 自110年11月間某時起至110年12月24日下午5時50分為警查獲時止，在上址工地福利社供周允墨擺設前述機臺並插電使用等事實，核與證人即同案被告周允墨於警詢時、偵查中證述之內容大致相符（見偵6570號卷第121至125頁；偵緝3145號卷第57至59頁），復經證人福利社店員黃○○於原審審理中（見原審卷第108至129頁）、證人即福利社店員賴○○於警詢時、原審審理中（見聲搜卷第9至13頁；原審卷第133至138頁）、證人即保全公司主管蕭○○於原審審理中（見原審卷第130至132頁）證述明確，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、指認照片及真實姓名對照表（證人賴○○指認黃○○；聲搜卷第15至18頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、指認照片及真實姓名對照表（證人黃○○指認被告洪嘉瑋；見偵6570號卷第37至40頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、指認照片真實姓名對照表（證人黃○○指認被告吳健裕；見偵6570號卷第41至44頁）、偵6570號卷第55頁）、現場機台照片（見聲搜卷第19頁）、臺中市○○區○○街00號旁工地福利社(檳榔攤）及臺中市○○區○○街00號內照片（見聲搜卷第20至21頁）、現場手繪圖（見偵6570號卷第57頁）、現場機台照片（見偵6570號卷第59頁）、現場位置照片（見偵6570號卷第60至61頁）、現場查獲照片（見偵6570號卷第62至71頁）、贓證物照片（見偵6570號卷第229頁）、經濟部商業司評鑑通過之小瑪莉賭博遊戲機台名錄及查詢結果（見聲搜卷第21至22頁）、臺灣臺中地方法院110年聲搜字1779號搜索票（見聲搜卷第39頁、偵6570號卷第45頁）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄（執行時間：110年12月24日17時5分至17時50分；執行處所：臺中市○○區○○路00號左邊第一間之工地福利社【檳榔攤】；受執行人：黃○○；見聲搜卷第41至44頁、偵6570號卷第51至54頁）、臺中市政府警察局第六分局扣押物品目錄表（ ①「神秘列車-小瑪莉」賭博電玩機台1臺、②「神秘列車-小瑪莉」賭博電玩主機板1只、③賭資新臺幣16100元；見聲搜卷第45頁、偵6570號卷第55頁）、臺中市政府警察局第六分局扣押物品收據（見聲搜卷第47頁、偵6570號卷第56頁）、臺中市政府警察局第六分局西屯派出所110年12月24日職務報告（見偵6570號卷第21頁）、經濟部商業司評鑑通過之小瑪莉賭博遊戲機台名錄及查詢結果（見偵6570號卷第61至62頁）、臺中市政府警察局第六分局111年1月26日中市警六分偵字第1110011703號函文並檢附查扣賭博性電動玩具受託保管單（見偵6570號卷第231至233頁）在卷可憑，及如附表所示機臺、賭資等物扣案可資佐證，此部分事實，堪以認定。 　⒉被告雖以上開情詞置辯云云，然： 　①被告於檢察事務官詢問時辯稱：周允墨說寄放合法機台，我 有明確告知不要放在公開場所；我也有跟他強調不能放賭博性電玩（見偵17795號卷第46頁）；我有跟周允墨說要擺放合法機台（見偵6570號卷第171頁）云云。復於原審準程序中辯稱：周允墨問我可否放機台，我才同意，但我當時有說不能放賭博的電玩，他說只是放電玩供工人暫時娛樂云云（見原審卷第53頁）；另於原審審理中辯稱：周允墨告訴我說這個遊戲機臺是合格的云云（見原審卷第149頁），依被告上開所辯，顯見其確實知悉電子遊戲機確有可能涉犯賭博犯行及適法類型之區別。被告於原審準備程序中辯稱並不認識周允墨；周允墨問我可否放機台，我才同意等語（見原審卷第53頁）；證人蕭○○於原審審理中證稱：周允墨原本是公司的保全，並不認識被告，不能直接問被告；我就是打電話給被告說有一個叫洪嘉瑋的人想要擺放機台，讓他們自己去聯絡；之後他們如何聯絡不知道等語（見原審卷第131頁），且被告自承其每月至少會去福利社1、2次（見偵6570號卷第171頁）；證人黃○○於原審審理中證稱：周允墨跟吳健裕有去過福利社1次，當時我在場；吳健裕說機臺是周允墨的等語（見原審卷第111至112頁），顯見被告與周允墨原本並不認識，而無任何情誼或信賴基礎，在被告知悉電子遊戲機確有可能涉犯賭博犯行及適法類型之區別下，對於機台合法與否，衡情當會有所求證，而非僅以口頭要求合法機台，而對放置機台為何一無所悉之理。 　②又該機臺擺放之位置係在上開工地福利社內玻璃門後方區域 內，有搜索現場照片（見偵6570號卷第59至71頁）、被告提供本案機臺擺放位置之照片（見原審卷第89至101頁）附卷可參，可知機臺擺放位置與福利社營業人員之櫃臺之間有一可上鎖之玻璃門以區隔前後。而證人即同案被告周允墨於檢察事務官詢問時供稱：庫房通常沒有鎖等語（見偵緝3145號卷第58頁）；另證人黃○○於原審審理中雖證稱機台放置之倉庫會關起來有上鎖云云（見原審卷第113頁），惟其於檢察事務官詢問時供稱：福利社裡面有一個倉庫，倉庫門沒鎖；進來福利社的工人可以直接去該倉庫玩小瑪莉機台；沒有人去開機，機台一直插著電，應該一直開機的狀態；我平常不會去管倉庫的事情；警察查獲時小瑪莉是插電且開機的狀態（見偵6570號卷第168頁）；復於原審審理中證稱：「（問：【請求提示偵卷第68頁照片編號8 、9】 編號8 是福利社的外面？編號9是室內的照片？）很暗，照片編號9是福利社裡面。（問：這裡有倉庫的樣子嗎？）照片很模糊。（問：【請求提示偵卷照片編號10、11】編號11這是什麼地方？）照片右上角是工人放工具的地方，紅色框框我手的地方是機器。（問：這是妳剛才所說的倉庫裡面？）是。」、「（問：倉庫的鑰匙在何人那裡？）倉庫沒有鑰匙，就是一個鎖的。（問：工人如何進去放工具？）就是一個上鎖關起來的那個鎖。（問：所以工人沒有鑰匙也可以打開那個鎖？）是。」等語（見原審卷第114、120頁），足見該玻璃門並未能以鑰匙上鎖，任何人進入該福利社後無鑰匙均可開啟。又證人賴○○於原審審理中證稱：「（問：妳剛才說工人都可以進去玩？）因為那邊是福利社。（問：工人都可以進去碰到那個機台？）對。（問：那個地方有上鎖嗎？）有鎖。（問：如果有上鎖，工人要如何進去玩？）福利社就是賣飲料，開放式，工人只要進去福利社就可以玩到機台，因為我們賣飲料，就放在那個地方，我們人就在那裡，工人要進去玩，我們也不能阻止。」等語（見原審卷第135至136頁），其證稱工人們進入該福利社後即可自行玩機臺等情，核與證人黃○○所證該玻璃門不需要鑰匙即可開啟一事大致相符，堪認該機台確係放置在公眾得出入之場所。被告辯稱該區域有上鎖云云，難以採信。 　③被告於檢察事務官詢問時辯稱：據我所知都是周允墨在玩， 不是客人在玩云云（見偵6570號卷第172頁）；復於原審審理中辯稱：我聽到是周允墨自己要玩云云（見原審卷第56頁）；繼於本院準備程序中辯稱：據我了解，該機台都是周允墨自己在玩云云（見本院卷第第67頁）。證人即同案被告周允墨雖於原審審理中認罪，然其於檢察事務官詢問時辯稱：我自己要玩，沒有要營利，所以被告不介意，沒想那麼多，我把小瑪莉當成可以玩的存錢筒；我自己玩的，當存錢筒；我沒有營業，只是寄放在庫房，我下班後會去玩云云（見偵緝3145號卷第58、59頁）。然證人賴○○於原審審理中證稱福利社就是賣飲料，開放式，工人只要進去福利社就可以玩到機台；證人黃○○於檢察事務官詢問時供稱：進來福利社的工人可以直接去該倉庫玩小瑪莉機台；沒有人去開機，機台一直插著電，應該一直開機的狀態；警察查獲時小瑪莉是插電且開機的狀態等情，已如前述，顯見工人進入福利社即可把玩該小瑪莉機台，且該機台確係插電開機狀態。且證人即同案被告周允墨另陳稱：機台內1萬6100元裡面有9000多元是自己的錢（見偵緝3145號卷第59頁），足見該機台內除有機台主放置現金以利押中者兌換獎金外，另有其他把玩之客人投入之款項，該機台確有用以實際營業，供進入該福利社不特定人進入把玩上開機臺，被告辯以僅有機台寄放者周允墨自己把玩云云，同案被告周允墨辯稱係以該機台為個人存錢筒云云，均無足採。 　④證人即共同被告周允墨於檢察事務官詢問時證稱：該小瑪莉 機台1比1這樣玩；10塊錢等於1分，每次投10元，按分數後，會跑馬燈，對中我選擇的圖樣，就會中獎，對中就會 掉錢出來，掉多少錢就看我押的分數等語（見偵緝3145號卷第58頁），可見該機臺之遊戲方式全然取決於機率及不確定之結果而具射倖性及投機性。此外，並有扣案如附表所示賭資可佐，且觀諸賭資之扣案照片觀之（見偵6570號卷第69頁），均係硬幣，顯係經以上述賭博方式而投入該機臺後把玩甚明。 　⑤被告於檢察事務官詢問時辯稱：擺放機台沒有支付租金或獲 利，我就是讓周允墨擺放，因為他以前無業，我想說讓他擺放合法機台，讓他賺錢云云（見偵 6570卷第172頁）；復於本院準備序中自承其有向周允墨提及要補貼水電費給福利社等語（見本院卷第67頁）；同案被告周允墨於檢察事務官詢問時供稱：我一個月貼他1000元電費等語（見偵17795號卷第58頁）；復於原審審理中供稱：我有跟他說要貼1000元，他一直不收，我要給他電費他不收；被告確實都沒有收云云（見原審卷第146頁）。據上可知，縱認被告未向周允墨收取擺放機台之對價，然被告既自承提供場地擺放電玩機台讓周允墨賺錢，顯見其提供場所供周允墨擺放機台營利，其等2人有犯意聯絡及行為分擔，自無從以被告未向周允墨取得款項，即為有利被告之認定。 　⑥準此，上開機臺並未經評鑑通過，並屬電子遊戲場業管理條 例第4條第1項之電子遊戲機範疇，依法自應於領有電子遊戲場業營業級別證之電子遊戲場內營業，被告違反上開規定而擺設，其違反電子遊戲場業管理條例甚明，且該機臺擺放之區域屬公眾得出入之場所，亦確有不特定人進入把玩上開機臺，而因該機臺之遊戲方式全然取決於機率及不確定之結果而具射倖性及投機性，且係由被告同意周允墨在該公眾得出入之場所，擺設此一具有射倖性之電子遊戲機，以該機器代替自己與他人在公眾得出入之場所賭博財物，自屬賭博之行為無訛。 　㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予以 依法論科。 三、論罪及本院之判斷： 　㈠被告行為後，刑法第266條第1項於111年1月12日修正公布， 於同年月00日生效施行，修正前法定刑為「3萬以下罰金」，修正後則提高法定刑為「5萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第266條第1項規定，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第266條第1項前段之規定，合先敘明。 　㈡電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規 定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問，亦不專以在電子遊戲場設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條之規定，仍應領有電子遊戲場業營業級別證，始得營業。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決意旨參照）。查被告及周允墨未領有電子遊戲場業營業級別證，其等在上開工地福利社內附帶擺設未經評鑑通過並具有賭博性之電子遊戲機以營業，雖非屬專營，亦不具一定之規模，依據上開說明，仍因具反覆行為之活動特徵，可適用電子遊戲場業管理條例規定。是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪，及修正前刑法第266條第1項前段之賭博罪。 　㈢被告與同案被告周允墨就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔 ，均應論以共同正犯。 　㈣刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告與同案被告周允墨自110年11月間某時起至110年12月24日下午5時50分許為警查獲期間，在屬公眾得出入場所擺放上開賭博性電子遊戲機供不特定人把玩，其等營業行為性質上具有反覆、延續實行之特徵，均應評價為包括一罪之集合犯。 　㈤被告與同案被告周允墨於上開期間擺放前述賭博性電子遊戲 機供不特定人把玩，係以該機器代替其等與他人在公眾得出入之場所進行對賭之賭博財物行為，係基於單一犯罪決意，本於同一賭博目的而為，復於密接之時間內侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為為適宜，而屬接續犯，應各論以一罪。 　㈥被告係以一行為同時觸犯上開非法營業罪及賭博罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪處斷。 　㈦原審經審理結果，認為被告上開違反電子遊戲場業管理條例 及賭博犯行事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令擺設上開機臺非法營業並與不特定之人對賭，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且該機臺具有射悻性質，助長社會上投機僥倖之風氣，並非可取；及共犯間犯後態度有別；兼衡被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、擺放機具之數量、經營期間、獲利與否，暨其於原審審理中自陳之教育程度、工作、經濟、家庭與生活狀況（見原審卷第147頁）等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準；另就沒收部分說明：扣案如附表所示上開機台1臺、IC面板1片、賭資1萬6100元，核屬當場賭博之器具及在賭檯或兌換籌碼處之財物，有上開現場照片附卷可查，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。至被告雖同意同案被告周允墨擺設在其經營之上開工地福利社，然其並未收取任何報酬，即為警查獲本案而遭扣得上開全部賭資，業據同案被告周允墨於原審審理中供明（見原審卷第145至146頁），卷內亦無證據證明被告有取得任何犯罪所得，即不予以宣告沒收或追徵。經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞，否認犯行，辯以其並未收取對價云云，然縱令被告提供場地與同案被告周允墨擺設該小瑪莉機台並未向周允墨收取對價，並不影響其確有參與本案犯行，其所辯並無可採，業經本院說明如前。被告指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃政揚提起公訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 　　　　　刑事第十二庭　 審判長法　官　張　國　忠 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　李　雅　俐 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　　　葳 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　蔡　皓　凡 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 附錄法條： 電子遊戲場業管理條例第15條： 未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子 遊戲場業。 電子遊戲場業管理條例第22條： 違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。 修正前中華民國刑法第266條： 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金 。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與 否，沒收之。 附表(即原判決附表二）： 編號 扣案物名稱 1 神祕列車-小瑪莉遊戲機1 臺 2 上開機臺主機IC版1片 3 賭資新臺幣1萬6100元