毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第834號 上 訴 人 即 被 告 何嘉奇 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方 法院113年度易字第1612號中華民國113年7月31日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度毒偵字第832號），提起 上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　犯罪事實 一、何嘉奇明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條 例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國113年2月19日下午10時許，在臺中市○○區○○路00號住處內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧，以此方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣何嘉奇於113年2月20日上午8時40分許，因另案竊盜案件在上址住處為警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票執行搜索，當場扣得其所有如附表所示前開施用所剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包，並徵得其同意，採集尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。 二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、程序部分：　　 　㈠按上訴聲明未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之 ，法院復無法經由訊問或闡明之方式，使之明瞭、確定，解釋上即應認上訴人係對於判決之罪、刑全部提起上訴，俾符合上訴人之利益暨上訴聲明之本旨。查上訴人即被告何嘉奇（下稱被告）提起本案上訴，其刑事上訴狀未明示就原審判決關於刑或部分聲明上訴，而其刑事補提上訴理由狀、刑事理由狀雖僅敘及量刑理由，然被告經本院合法傳喚未到庭，致本院無從闡明以確認上訴範圍，應認被告係就原審判決全部上訴，合先敘明。 　㈡被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告經本院合法傳喚，有本院送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、戶役政資訊網站查詢─個人戶籍資料在卷可稽，其無正當理由，於審判期日未到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決。 　㈢證據能力：　 　⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查被告經本院合法傳喚未到，惟本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官及被告於原審審理中均未爭執證據能力，檢察官於本院審理中亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未聲明異議。本院審酌上開證據作成並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據應屬適當，自有證據能力。 　⒉次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 　　法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 　　保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 　　文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 　　事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 　　時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 　　。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　 　㈠被告於本院審理中經合法傳喚未到庭，然上開犯罪事實業據 被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷第67、90頁），被告經警採尿送驗結果，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性一節，有欣生生物科技股份有限公司113年3月15日、編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見核交卷第9頁）、臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、自願受採尿同意書（見毒偵卷第93至95頁）、臺中市政府警察局霧峰分局執行逮捕、拘禁告知本人、親友通知書（見毒偵卷第97至99頁）可參。並有查獲之毒品2包可憑，又扣案毒品2包經鑑驗確係第二級毒品基安非他命一節，有衛生福利部草屯療養院113年2月29日草療鑑字第1130200563號鑑驗書（見核交卷第7頁）、臺灣臺中地方法院113年聲搜字第501號搜索票（見毒偵卷第101頁）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵卷第103至107頁）、臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品清單及扣押物品照片（見毒偵卷第143、149頁）、扣押物品清單（見原審卷第55至57頁）在卷可佐。足認被告之自白與事實相符，應堪採信。 　㈡起訴意旨雖認被告除於113年2月19日下午10時許，在臺中市○ ○區○○路00號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧，施用第二級毒品甲基安非他命外，於113年2月20日上午11時許為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，另行施用第一級毒品海洛因1次等情。惟查：被告於原審審理中供承：其不是分開施用的，因為其買甲基安非他命時，裡面可能摻有一點點海洛因成分，其是在113年2月19日晚上在住處，將購買的毒品放在吸食器施用的等語（見原審卷第67頁），而依卷內事證，尚無積極證據可資證明被告係於不同時間、以不同方式分別施用海洛因、甲基安非他命，依罪疑唯輕原則，此部分自應為被告有利之認定，同時施用海洛因及甲基安非他命，尚難逕認其係分別施用海洛因及甲基安非他命。起訴意旨容有誤會，從而，本案被告施用第一、二級毒品之時間、地點、方式應更正如犯罪事實欄所載，附此敘明。 　㈢按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危 害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以111年度毒聲字第619號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年9月2日釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第834、1028號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用第一、二級毒品犯行，揆諸前揭規定，自應依法追訴。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 三、論罪： 　　 　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告施用前持有第一、二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡被告係以一施用毒品行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級 毒品等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。至起訴意旨雖認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命，應予以分論併罰等語，容有誤會，附此敘明。 　㈢被告前因竊盜、詐欺、違反毒品危害防制條例等案件，經臺 灣臺中地方法院以107年度聲字第3710號裁定應執行有期徒刑4年10月，嗣經本院以107年度抗字第851號裁定駁回被告之抗告，再經最高法院以107年度台抗字第1196號裁定駁回再抗告確定，被告於110年5月14日縮短刑期假釋出監，嗣假釋遭撤銷，復於111年6月18日入監執行殘刑8月26日，並於112年4月19日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本件起訴書已載明被告上開構成累犯之事實，復經公訴檢察官於原審審理中予以主張，並提出被告刑案資料查註紀錄表、完整矯正簡表為證，公訴檢察官亦於原審審理中就被告應依累犯規定加重其刑之事項予以主張並具體指出證明方法(見原審卷第91至92頁），堪認檢察官已就被告上開犯行構成累犯之事實有所主張，並盡實質舉證責任，審酌被告論以累犯已有毒品前科，與本案之犯罪罪質、類型相同，且被告前亦多違反毒品危害防制條例之前案紀錄，經刑罰執行，仍未知悔悟，再度違反本案犯行，足認前案刑罰執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，是綜核全案情節，認依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，對其人身自由亦不生過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則，故依司法院大法官釋字第775號解釋理由書意旨、刑法第47條第1項規定，加重其刑。 　㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第 十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件（最高法院105年度台上字第1912號判決意旨參照）。經查，被告於警詢時指認毒品來源綽號「黑仔」之人係劉文賢等情（見毒偵卷第87、89至92頁），復於原審審理中供稱：毒品其是向「黑仔」購買，其不知道他的真實姓名年籍；是其之前在監獄時認識的云云（見原審卷第67頁），然員警前往蒐證後，並未發現相關販毒事證，故本案並未因被告供述而查獲其毒品來源，此有臺中市政府警察局霧峰分局113年6月11日中市警霧分偵字第1130028050號函所附之職務報告（見原審卷第73至75頁）、臺灣臺中地方檢察署113年6月17日中檢介師（棠）113毒偵832字第1139072951號函（見原審卷第79頁）在卷可憑，堪認本件並無被告供出本案毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。 四、本院之判斷： 　㈠原判決認被告施用第一、二級毒品犯行，事證明確，適用論 罪科刑之相關法律規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告觀察、勒戒後，猶未深切體認毒品危害身心健康之鉅，致力戒除毒癮，竟仍再犯本案施用毒品犯行，且同時沾染施用2種毒品之惡習，足徵其漠視國家杜絕毒品禁令之心態；惟念及被告犯後終能坦認全部犯行，態度尚可；衡以施用毒品所生危害，實以自戕己身健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益尚無直接之實害，兼衡被告之犯罪動機、犯罪情節、施用毒品之種類、前科素行，暨其於原審審理中自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑 　　10月，扣案如附表所示之晶體，經送驗結果檢出含有第二級 毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院113年2月29日草療鑑字第1130200563號鑑驗書可憑，且為被告本案施用毒品犯行所剩餘，業據被告於原審審理中所陳明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又包裝上開第二級毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收之，而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。至其餘扣案物品與被告本案之犯行無涉，故不予宣告沒收，經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。 　㈡被告上訴意旨略以：其於警詢自白及向警方供出毒品上游， 原審竟未予被告減刑，反而加重其刑，使減刑規定形同虛設；且被告已交待案情經過，僅因警方無法查獲，此與被告何干；被告85日經在監執行時，遇見友人因販賣第一、二級毒品案件，被判徒刑幾百年、幾十年，反而定刑都僅在7、8年間，供出來源豈有一一查獲者，惟均依自白從輕刑期；被告與姐姐相依生活，姐姐身體不好，其想早日出來，好好生活度日，請法院寬恕、慈愍被告，讓被告有從新的機會云云。惟查： 　⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定被告於偵查中及歷次　 審理中均自白而減輕其刑之規定，限於犯同條例第4條至第8條之罪。至於被告毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用毒品罪者，並無自白減刑之規定，縱認被告自白施用毒品犯行，並無上開減輕其刑之適用，被告上訴主張他人所犯之販毒案件均得因自白減輕其刑云云，尚與本案不同，自無從比附拘牽。 　⒉又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之其人、其犯行者而言。且須以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法院108年台上字第304號判決意旨參照）。被告雖於 　　警詢時指認其毒品來源綽號「黑仔」之劉文賢（見毒卷第87 、89至92頁），然經警方派員前往蒐證後，並未發現相關販毒事證，故本案並未因被告供述而查獲其毒品來源一節，有臺中市政府警察局霧峰分局113年6月11日中市警霧分偵字第1130028050號函所附之職務報告、臺灣臺中地方檢察署113年6月17日中檢介師（棠）113毒偵832字第1139072951號函可憑，已如前述，且經本院查詢劉文賢之前案紀錄，現亦無關於販賣、轉讓毒品或禁藥等相關案件偵查、審理之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第97至108頁），足見被告並無供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 　⒊復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告認罪自白、態度良好等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。查被告於本件施用第一、二級毒品案件前，早於85年間即因違反麻醉藥品管理條例案件（施用安非他命）經法院論罪科刑並入監執行完畢；繼分別於88年、89年間因施用毒品案件經法院裁定送勒戒處所觀察勒戒；再於95年間因施用毒品案件經法院裁定送勒戒處所觀察勒戒後，復裁定強制戒治，戒治期滿而經檢察官不起訴處分；又於105年分別因施用毒品案件經法院各判處有期徒刑3月、4月確定，另於106年因施用毒品案件經法院判處有期徒刑4月確定，均經執行完畢；迄於111年間因施用毒品案件經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，由檢察官不起訴處分確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，顯見被告前多有施用毒品之犯行，迭經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治及論罪科刑並執行完畢後，仍未能警惕悔改，復有本件犯行，實未見其施用毒品犯罪有何客觀上足以引起一般人同情之特殊情形而堪可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌減其刑。 　⒋再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）；且按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。是原判決縱未逐一列記其罪刑審酌之相關細節，於結果並無影響（最高法院111年度台上字第1009號判決意旨參照）。原審量刑已經衡量被告犯後坦認全部犯行，態度尚可，且施用毒品所生危害，實以自戕己身健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益尚無直接之實害，暨被告之犯罪動機、犯罪情節、施用毒品之種類、前科素行，暨其於原審審理中自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，依前揭說明，就量刑因子詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，於法並無不合，無過重之情形，亦與比例原則、平等原則無違，依上開說明，原審量刑應屬妥適。況原審業已從寬認定被告施用第一、二級毒品為想像競合犯，而非起訴意旨所主張之數罪併罰，已對被告為有利之認定，被告上訴所述之內容，難認有何影響或動搖於原判決本旨之不當或違法，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　刑事第十二庭　 審判長法　官　張　國　忠 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　李　雅　俐 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　　　葳 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　蔡　皓　凡 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 附錄法條 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。 附表： 物品名稱 數量 備註 甲基安非他命 2包 檢品編號：B0000000 檢品外觀：晶體 總毛重：2.30公克 驗前總淨重：1.2250公克 驗餘總淨重：1.2167公克 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命