毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 113年度上訴字第1052號 上 訴 人 即 被 告 林資崎 選任辯護人 陳俊銘律師 王志文律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法 院112年度訴字第679號中華民國113年5月29日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第46410號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 　　事實及理由 壹、犯罪事實 　　甲○○明知未經許可，不得販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年10月3日前某日，使用如附表一編號2所示之手機及其內綁定之Twitter通訊軟體作為聯繫毒品交易事宜之工具，並以暱稱「Yang」之帳號在「臺中尋裝備商 請私訊#音樂課#臺中」貼文下，公開留言「私」等暗示販賣毒品之訊息。適警員李知曄執行網路巡邏時發現上揭訊息後遂喬裝買家，於111年10月3日起，以上開通訊軟體與甲○○聯繫購買毒品咖啡包事宜，雙方於同年月30日商議以新臺幣（下同）5,000元價金購買毒品咖啡包12包，並相約在臺中市○○區○○路0○0號全聯福利中心前進行交易。甲○○即轉向毒品上游丙○○（本院另行審結）欲購買毒品咖啡包，相約在上址全聯福利中心進行交易，嗣於110年10月30日22時21分許，甲○○、丙○○、李知曄於上址欲進行三方交易時，甲○○、丙○○旋經埋伏之警員表明身分而當場查獲，甲○○該次交易因李知曄自始無購買毒品之真意而未遂，並為警扣得如附表一所示之物。 貳、證據能力 　　檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人於本院準 備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。 參、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告固坦承有於犯罪事實欄所載時間，分別與證人即警 員李知曄、證人即共同被告丙○○聯繫後，再相約於臺中市○○區○○路0○0號全聯福利中心前見面，嗣於丙○○交付毒品咖啡包時，為警當場逮捕等情，惟否認有何販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：是為了與李知曄約炮及一起施用，才聯繫丙○○購買毒品咖啡包，沒有販賣之意思云云；其辯護人為其辯護稱：被告與李知曄於111年8月即有聯繫，被告是出於約炮之意，但李知曄未予回復，同年10月李知曄再度傳訊與被告，且態度熱情積極邀約被告吸食毒品同時發生性關係等，被告認為有機會，才無償配合為其尋找購買毒品之管道，僅為媒介，交易當下也由李知曄支付金錢，被告確實非本案毒品的賣家，且亦無獲利，足認被告並無販賣毒品的意圖云云。 二、惟查： 　㈠被告分別於犯罪事實欄所載時間，使用如附表一編號2所示之 手機及其內綁定之Twitter通訊軟體，以暱稱「Yang」之帳號及微信通訊軟體與李知曄、丙○○聯繫，而於約定之時間、地點，由丙○○交付毒品咖啡包12包等事實，為被告所坦認，核與李知曄、丙○○證述之情節相符，並有扣案如附表一所示之物及如附表二所示之各項證據資料附卷可稽；此外，扣案如附表一編號1所示之物，經送驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心111年11月22日航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷足佐（見偵卷第179頁），是上開事實，應堪認定。 　㈡按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為 之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷（最高法院102年度台上字第3273號、105年度台上字第1282號刑事判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責。基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。末按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。（最高法院102年度台上字第1920號、105年度台上字第2185號刑事判決意旨參照）。 　㈢證人李知曄於原審審理時證稱：當時我們在「Twitter」上面 做網路巡邏，看到一個人發布公開文章說想要尋找「裝 備商」即販賣毒品之人，被告在下面留言「私」即私訊之意，我們進而與被告聯絡，後來我有問被告有無賣裝備即販賣毒品，被告回覆有「喝的」即毒品咖啡包之意，之後我就與被告相約在全聯福利中心見面交易毒品咖啡包，當時是到現場之後，才與被告談妥以5,000元購買毒品咖啡包12包，且被告還說他現在身上沒有，要再打電話叫人送來；從頭到尾都是我在跟被告對話，被告沒有告訴我他的上游是誰，我到現場才知道被告也需要跟上游購買毒品，我是透過被告的等語（見原審卷第191至211頁）。復觀諸被告與李知曄之對話紀錄，李知曄詢問被告甲○○稱「你叫糖果（圖案）還飲」「是軟的還是硬的」「1包多少啊」「400有嗎 叫好一點的」，被告則回覆以「飲料喔」「你喜歡硬的喔？」「都有啊」「可以」「但要10喔」等語（見偵卷第134至135頁），雖被告與李知曄對話內容隱晦，然在聯繫討論過程，對於隱晦暗語熟稔，當知該等用語係代替毒品交易種類、數量、特性與價格，其等所為，實與一般販賣毒品之交易模式並無二致；況被告面對李知曄詢問有無毒品、毒品種類、交易金額時，被告係直接與李知曄約定交易時間、地點，而毒品價格亦係由被告告知，並無第三人參與其中，堪認被告就交付毒品咖啡包之價格具有決定權，而立於出賣者之地位。參諸證人丙○○於原審審理時證稱：當天我之所以會到全聯福利中心是被告與我聯絡，我才去交易毒品咖啡包，聯繫過程都是被告與我聯繫，包括毒品金額也是被告與我討論，李知曄沒有跟我聯繫，我一開始是認為被告要跟我買毒品咖啡包，在通話時被告才告訴我他朋友要買，問我價錢，之後被告就跟我說他朋友確定要，我就開車去全聯福利中心，本案交易如果成功，我不會給被告好處等語（見原審卷第212至221頁）。由此可見，對於證人李知曄而言，其交易對象即為被告甲○○，至於被告之上游係何人？被告向上游取得毒品之價格為何？不僅均非李知曄所關注之事，且亦無任何掌控權，全然聽從被告之安排，被告亦未曾向李知曄提及其毒品上手、交易情形等細節，依上開說明，被告接受購毒者即李知曄提出購買毒品咖啡包之要約，自己單獨與丙○○聯繫交易時間、地點、標的價量等協議，且阻斷李知曄與丙○○之聯繫管道，縱被告所交付之毒品，係其另向丙○○所取得，然其調貨行為仍具有以其他交易取得毒品以維繫其自己直接為毒品交易管道之模式，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認被告係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。至被告是否另向上游取得毒品，僅涉及毒品來源問題，要不影響被告前開販賣犯行之成立。則被告顯係出售毒品咖啡包予李知曄之人，而非丙○○，堪以認定。 　㈣又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等均屬之（最高法院93年度台上字第1651號、108年度台上字第2120號刑事判決意旨參照）。查被告前有販賣毒品前科乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第67頁），其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之，再觀之被告與李知曄之對話紀錄，其與李知曄談妥毒品咖啡包交易之數量、價錢及見面事宜後，復對李知曄稱「那這樣晚上在我家上課喔（按上課意指使用咖啡包）」，此與被告自承於李知曄購得毒品咖啡包後，有一同吸食、發生性關係之意等語（見偵卷第58頁，本院卷第160頁），互核一致，被告實有意獲取施用毒品咖啡包之利益甚明，其主觀上自具有營利之意圖。 　㈤辯護人雖為被告辯護稱：係無償媒介購買毒品云云。然按毒 品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號刑事判決意旨參照）。查被告於接受李知曄之購毒請求後，直接與李知曄告以毒品種類、價額及約定交易時間、地點，且阻斷證人李知曄與其毒品上手間之聯繫管道，藉以維持其本身直接與購毒者進行毒品交易之適當規模，自屬被告販賣毒品之固定交易模式，已如前述，顯見被告不僅參與商議毒品交易價格、約定交易地點，甚至親自到交易現場，縱令在有所謂毒品上游之人在場之情形下，被告自始亦無介紹或令李知曄直接與該人進行毒品交易之情形，益徵被告確係以自己販賣毒品之意思為本件交易行為，要無疑義。辯護人所辯，並無可採。 三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，可以認定，應依 法論科。 肆、論罪量刑之理由： 一、按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因行為人原即有 販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號刑事判決意旨參照）。查被告依約前往指定地點出售毒品咖啡包予自始無購買真意之警員李知曄，無從真正完成買賣交易，故應論以販賣未遂罪。 二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。 三、被告業已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應 依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 四、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。查被告明知販賣毒品行為對於他人身心健康及社會治安之危害，且為我國法律所嚴禁，竟為圖施用之利益為本案犯行，本院考量販賣第三級毒品罪最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，被告本案犯行已依刑法第25條第2項減輕其刑，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告認有刑法第59條之適用，尚無足採。 伍、上訴駁回之說明： 一、原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之 責任為基礎，審酌被告明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，著手販賣上開毒品欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，及考量被告著手販賣之毒品數量、價格，否認犯行之犯後態度、犯罪目的、手段、暨自述大學肄業之智識程度，目前待業中，無收入，無未成年子女、無須扶養雙親等家庭經濟生活狀況（見原審卷第333頁，本院卷第159頁），暨其前科素行等一切情狀，量處有期徒刑4年，經核原判決適用法律並無違誤，所為量刑未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，並對被告宣告沒收（詳如下述），亦屬妥適。被告猶執前詞，否認犯罪，係對原判決認事用法職權之適法行使，任意指摘，其上訴為無理由，應予駁回。 二、沒收部分：　　　 　㈠扣案如附表一編號1所示之物，經送驗後，檢出第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分，業如前述，又第三級毒品因非屬毒品危害防制條例第18條、第19條所規範應予沒收之物，然為依法不得持有之違禁物，及用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰均依刑法第38條第1項之規定，予以宣告沒收之；至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自毋庸予以宣告沒收。 　㈡扣案如附表一編號2所示之物，為被告供本案聯繫李知曄、丙 ○○所用之物，為其供承在卷（見原審卷第330頁），不問屬於被告所有與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收之。 　㈢又本件被告交易對象係警員李知曄所喬裝，實際上未能完成 交易，已如前述，是被告未實際取得販毒對價，而無犯罪所得，自無庸就此部分宣告沒收。 據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　簡　源　希 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　文　廣 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　陵　萍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由 書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　三　軫 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 附錄論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表一： 編號 扣案物名稱與數量 鑑驗結果 備註 1 毒品咖啡包12包 毛重：59.3350公克 淨重：43.5350公克 取樣：0.1136公克餘重：43.4214公克 檢驗結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 交通部民用航空局航空醫務中心111年11月22日航藥鑑字第0000000號鑑定書 2 蘋果廠牌手機1支 甲○○所有 門號：0000000000 IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 3 蘋果廠牌手機1支 丙○○所有 門號：0000000000 IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 附表二：證據資料明細 壹、供述證據 一、證人供述 　㈠李知曄 　　113年1月24日審判筆錄（原審卷第187至223頁）　　 　㈡丙○○ 　 ⒈111年10月31日警詢筆錄（偵卷第43至44頁）　 　 ⒉111年10月31日警詢筆錄（偵卷第83至90頁） 　 ⒊111年10月31日偵訊筆錄（偵卷第167至170頁） 　 ⒋112年5月24日準備程序筆錄（原審卷第71至76頁） 　 ⒌113年1月24日審判筆錄（原審卷第187至223頁） 　 ⒍113年4月30日審判筆錄（原審卷第303至314頁）　 　 二、被告部分 　 ⒈111年10月31日警詢筆錄（偵卷第41至42頁） 　 ⒉111年10月31日警詢筆錄（偵卷第55至61頁） 　 ⒊111年10月31日偵訊筆錄（偵卷第167至170頁） 　 ⒋112年5月24日準備程序筆錄（原審卷第71至76頁） 　 ⒌112年6月14日準備程序筆錄（原審卷第123至128頁） 　 ⒍113年1月24日審判筆錄（原審卷第187至223頁） 　 ⒎113年3月27日準備程序筆錄（原審卷第281至286頁） 　 ⒏113年4月17日審判筆錄（原審卷第325至336頁）　 貳、非供述證據 一、111年度偵字第46410號 　⒈臺北市政府警察局大同分局刑事案件報告書（第29至33頁） 　⒉臺北市政府警察局大同分局警備隊陳報單（第37頁） 　⒊臺北市政府警察局大同分局搜索、扣押筆錄（第97至98頁）暨扣押物品目錄表（第99頁） 　⒋丙○○、甲○○涉嫌販賣毒品果汁包案扣押物品照片（第111至112頁） 　⒌甲○○、丙○○之自願受採尿同意書、勘察採證同意書（第113至119頁） 　⒍臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書（第121頁） 　⒎Twitter用戶「Yang」 ID:Yang00000000帳戶截圖暨留言翻拍晝面、犯嫌甲○○與警方使用推特聊天對談内容截圖（第123至137頁） 　⒏犯嫌甲○○本次犯罪用手機翻拍晝面、犯嫌甲○○與犯嫌丙○○使用wechat聊天對談內容截圖（第139至144頁） 　⒐車牌號碼0000-00自用小客車之車輛詳細資料報表（第149頁） 　⒑臺北市政府警察局大同分局111年12月5日北市警同分刑字第1113037436號函（第177頁）暨函送交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（第179頁） 。 　⒒臺北市政府警察局大同分局112年度安保字第131號扣押物品清單（含刑事案件報告書、毒品鑑定書、扣案物照片）（第187至195頁） 　⒓臺北市政府警察局大同分局112年度保管字第456號扣押物品清單（含刑事案件報告書、扣案物照片）（第197至203頁） 二、原審卷：112年度訴字第679號 　 1.112年度院保字第635號扣押物品清單（第27頁） 　 2.112年度院安保字第156號扣押物品清單（第31頁） 　 3.被告112年6月8日刑事準備狀（原審卷第91至113頁）暨被證一：被告使用Twitter「Yang」與員警所使用之暱稱「Jesus X 哈們」聊天之對話紀錄截圖1份（第115至117頁）