毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1061號 上 訴 人 即 被 告 涂呂銘 指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方 法院113年度訴字第58號中華民國113年5月30日第一審判決（起 訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第8589、9598、9871 號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、本院審理範圍 　　按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院已明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第50、86頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可查（見本院卷第71頁），且其辯護人於本院審理時亦為相同之表示（見本院卷第50、86頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，共12罪之「刑」部分，其餘部分不在上訴範圍。 二、關於被告上訴理由之論斷 　㈠上訴意旨： 　1.被告上訴意旨略以：被告販毒次數雖達12次，惟每次販賣之 數量非鉅，與專門販賣毒品之犯罪集團迥不相同；且被告前因詐欺案件經法院判處有期徒刑3月，該犯罪性質與本案販賣毒品毫不相干，不應作為本案量刑之參考。復考量被告僅高中畢業，所能從事之工作有限，目前從事道路施工之工作，日薪新臺幣（下同）1,600元，有年邁母親及患有智能障礙之胞兄需扶養，所處環境無他人予以協助，一人肩負家中經濟重擔，壓力十分龐大，因一時思慮未周，不慎誤入歧途，鋌而走險觸犯刑章，其處境值得同情，有科以最低度刑仍嫌過重之情事，請再次審酌上情，撤銷原審判決，依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。 　2.辯護人辯護意旨略以：被告對於本案犯行於偵查及歷審均自 白不諱，除依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑外，請審酌被告販賣對象僅4人，行為時年僅25歲，請斟酌是否有刑法第59條酌減規定之適用。又被告雖於民國108年間曾因詐欺案件，經原審法院判處有期徒刑3月確定，於108年10月21日易科罰金執行完畢，5年內再犯本案，惟該案執行完畢後，距離本案已4年多，應無刑罰反應力薄弱之情形，是請衡酌被告就其犯行自始坦承不諱，高中畢業之智識程度、從事自來水道路施工之工作、日薪1,800元等情狀，從輕量刑，以勵自新等語。 　㈡刑之審酌事由 　1.不依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑： 　　⑴被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法；且第一審判決後，被告提起第二審上訴，檢察官則未為被告之不利益上訴第二審，而第一審判決若無不適用法則或適用不當之違誤，原審自不得逕行改判依刑法第47條第1項規定，加重被告之刑。至檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院113年度台上字第3527號判決意旨可資參照）。 　　⑵本件檢察官起訴書並未記載被告構成累犯之事實及是否加 重等節，檢察官於原審及本院審理中，對被告是否構成累犯、應否加重其刑均未主張或陳述，僅稱「請依法論罪科刑」、「請駁回被告上訴」等語(見原審卷第111頁、本院卷第98頁)。雖被告前因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院以108年度苗簡字第516號判決判處有期徒刑3月確定，於108年10月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第13頁），是被告受上開徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟依上開說明，檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要。為貫徹舉證責任之分配及責任，法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法，本件不得依刑法第47條第1項規定加重法定最低刑。然被告上開構成累犯之前科，仍得作為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之審酌事由，並無疑義。 　2.有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由： 　　被告業於偵查及迄今歷次審判中均自白有販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品之犯行（見臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第8589號卷一第28-51頁、同上偵卷二第335-339頁、原審卷第55-56頁、第107-109頁、本院卷第51頁），是其本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　3.無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由： 　　被告雖供稱綽號「小立（音同）」之人為提供本案毒品者， 然無法提出該人之真實身分，並表示不知道該人是誰、亦無法連絡上手以配合檢警偵辦等語（見同上偵卷一第50頁、同上偵卷二第338-339頁、原審卷第57頁），自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之可能。 　4.無刑法第59條之適用： 　　⑴刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係其犯罪另有特殊之 原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，即有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第805號判決意旨可資參照）。 　　⑵查被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，共12 罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其刑後，處斷刑已大幅減低，審酌毒品對於社會治安之危害，縱量處最低刑度，亦難認因立法至嚴致生情輕法重之情形。再者，毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告竟仍無視國家禁令，為圖私利、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品分別予盧俊元、林厚任、高紹鈞、邱定毅等4人，共計販賣12次，毒害他人身心健康，且扣案之愷他命數量7包、咖啡包高達83包，對社會秩序之危害非微，依其犯罪情狀觀之，實難認在客觀上有何足以引起一般人同情之具體事由，倘復依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機而甘冒風險販毒，實無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人之客觀標準，難認有過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。至被告犯後自始坦承犯行、各次販賣數量非鉅、及其前述之智識程度、目前從事之工作及需扶養母親、智能障礙胞兄、需負擔家中經濟以致壓力龐大，一時思慮不周，誤入歧途之犯罪動機及家庭生活狀況等節，至多僅屬刑法第57條得為從輕量刑之考量因子，尚非得據依刑法第59條規定予以酌減其刑，附此敘明。 　㈢上訴駁回之理由： 　1.刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度台上字第2615號判決意旨可資參照）。 　2.原審審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制 條例，杜絕毒品犯罪之禁令，明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命、去氯愷他命、溴去氯愷他命均為第三級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品給他人牟利，國民身心健康及社會秩序危害非輕，所為實不足取；並考量被告於108年間因詐欺案件，經原審法院判處有期徒刑3月確定，於108年10月21日易科罰金執行完畢，現又再犯，足見其對刑罰反應力薄弱；兼衡被告就其犯行自始坦承不諱，暨被告於原審審理中自陳智識程度為高中畢業、從事道路施工工作、日薪1,600元、有母親、具智能障礙之哥哥需扶養之家庭生活狀況，暨被告、辯護人、檢察官對於科刑範圍之意見等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月（9罪）、3年7月（3罪）。復衡酌被告所犯各罪之犯罪態樣、時間間隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定其應執行之刑有期徒刑5年2月。 　3.經核原判決之量刑及定應執行刑均已斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定範圍，且無明顯過輕、過重而違背比例原則或公平正義之情形，應屬適當。又被告雖構成累犯，然因檢察官未為主張及具體指出證明方法，原審法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，惟基於累犯資料本來即得以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，原審乃將被告上開構成累犯之前科，作為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之審酌事由，認被告有對刑罰反應力薄弱之品行，以之作為量刑因子之一，核屬有據。被告上訴執前詞指摘原審不應審酌前案犯行，及原判決量刑過重，請求從輕量刑，並依刑法第59條規定予以酌減其刑；辯護人主張從輕量刑及斟酌是否再予酌減其刑等語，均無理由，俱應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　王　鏗　普 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何　志　通 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　淡　怡 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉　美　姿 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。