毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1074號 上 訴 人 即 被 告 徐柏森 指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中 地方法院113年度訴字第346號中華民國113年7月11日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第45419號、113 年度偵字第7513號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、本院審判範圍之說明： 　㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。 　㈡本案係由上訴人即被告乙○○（下稱被告）提起上訴，檢察官 則未提起上訴。被告於本院審理時經確認僅係就刑的部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴等情（見本院卷第98至99頁），並撤回除量刑外之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷第103頁），而明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予敘明。 　㈢復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為 刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。 二、被告上訴意旨略以：被告雖涉嫌販賣毒品重罪，惟被告當初 涉案是因沾染毒品，受毒癮所控為求獲得買毒品之錢，才將買入毒品撥部分賣出去，貼補購毒之費用，未從中獲取暴利，被告對於販毒所得之鉅大利益並無所得。且被告對於被訴之罪行，於調查階段均坦承犯行，並供出上手劉建飛，也有協助警方追查上手，雖檢警並未查獲該人，但至少證明被告確有悔意，足可證明被告之惡性尚輕，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以最輕本刑，不免過苛，爰請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語。辯護人辯護稱：被告共同販賣第三級毒品犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然被告所為販毒之所得均僅新臺幣（下同）400元，被告年輕識淺，受人利用而罹刑章，非以販毒為業，對社會治安之危害自非達無可赦之嚴重程度，犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯較小，是從被告犯案情節觀之，是否仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，而有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，尚請審酌。又被告行為時年僅20歲，為高中肄業之智識程度，在其母經營之早餐店工作，月薪約3萬元，有正當工作，坦承販毒犯行，交易所得非鉅額，及其犯罪目的、手段、素行等一切情狀，從輕量刑等語。 三、刑之加重、減輕事由： 　㈠被告就原審判決犯罪事實一(二)係犯販賣第三級毒品而混合2 種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑外，並加重其刑。 　㈡未遂減輕部分： 　　被告就原審判決犯罪事實一(二)部分，已著手於販賣第三級 毒品而混合2種以上毒品之行為，惟因喬裝買家之員警並無購毒真意而不遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重，後減輕之。 　㈢自白減輕部分： 　　犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。查被告於警詢、偵訊、歷次法院審理中，均就上開犯罪事實坦承不諱，就被告各次販毒犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。且就原審判決犯罪事實一(二)部分，並依法先加重，後遞減輕之。 　㈣本案無查獲上手減刑之適用： 　　查被告雖供稱其本案毒品來源為「劉建飛」所提供，惟查， 依據臺中市政府警察局第三分局113年4月25日中市警三分偵字第1130035343號、113年9月16日中市警三分偵字第1130078486號函覆表示：本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯等語（見原審卷第91頁，本院卷第57頁)及臺灣臺中地方檢察署113年9月24日中檢介奈112偵45419字第11391178100號函覆稱：並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯等語（見本院卷第61頁），故本案應無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用。 　㈤本案並無刑法第59條之適用： 　　按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）。查①被告為本件犯行時均為身心健全之成年人，而具備謀生能力，並無任何不得已而從事本案之苦衷，而其所販賣之毒品具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，被告就毒品對於人體身心健康之危害當所知悉，猶不顧毒品對施用者身心健康之危害及對社會秩序之衝擊，仍為本案販毒行為，且②被告經查獲之販毒次數高達9次之多，而遭警方扣案之毒品數量非微，可徵本案犯罪情節非輕；又③被告各次所為，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其中就原審判決犯罪事實一(二)所為，另依刑法第25條第2項規定遞減其刑，已如前述，而相當程度獲有法定減輕之寬典，難認客觀上有何情堪憫恕或情輕法重之處，自無刑法第59條減刑規定之適用。 四、本院查： 　㈠被告及其辯護人上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑等語， 然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。且按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。自無從僅憑自身家庭、經濟因素、有無犯罪前科或是否坦承犯行等情，即謂犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。被告上訴意旨所陳其坦承犯行、犯罪所得非鉅、為貼補己身購毒費用而為本案犯行之犯罪動機、雖檢警未查獲上手劉建飛、惟可見被告配合檢警查緝上手劉建飛之犯後態度良好等語，固可為刑法第57條所定量刑之參考事由。然查本件被告所為販賣第三級毒品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑；而被告並已於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；其中原審判決犯罪事實一(二)部分並為未遂犯，先依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，再依同條例第17條第2項規定、刑法第25條第2項遞減輕其刑，法定最輕本刑分別經減為有期徒刑3年6月、1年10月，則被告犯行依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應認並無刑罰過苛之虞。且查被告所為販賣第三級毒品既、未遂之犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於104年2月4日修正，將販賣第三級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之5年提高為7年，參諸其修正理由「由於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修正原條文第3項之刑度，將5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑。」；復於109年1月15日修正毒品危害防制條例，新增毒品危害防制條例第9條第3項「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」規定，其立法意旨係：依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第三級毒品、第三級毒品而混合2種以上毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第三級毒品、第三級毒品而混合2種以上毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。被告為成年人，自應知販賣毒品之危害，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，可能使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，其犯罪情節，自難認有何足堪憫恕之情。再者，被告販賣毒品之運作方式是推由共犯劉建飛以通訊軟體發送廣告及接受購毒者之訊息，另推由被告出面販賣毒品，而共同以此網路傳播方式販毒，其接觸面更廣而迅速，社會侵害性高。本院衡酌被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而販賣毒品，助長毒品流通，不僅可能戕害他人身心健康，且嚴重破壞社會秩序，尚難謂其有情輕法重情形，是被告自無再適用刑法第59條規定酌減之餘地，原判決以上開理由，未依刑法第59條規定酌減其刑，並無違誤。被告及其辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。 　㈡又被告本案販賣第三級毒品即、未遂犯行，次數多達9次，屬 戕害他人之身心，危害國人健康之嚴重違法行為，又本案犯行經適用前揭規定減輕其刑後，法定最低刑度已減輕甚多，法院於量刑時，已可依被告販賣毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情，亦無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無援引憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑之餘地，附此敘明。 　㈢另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。且數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，同法第50條第1項前段、第51條第5 款、第53條規定甚明。又執行刑之酌定，係事實審法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款之範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念者（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。查原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品之禁令及毒品對於他人身心、社會秩序之危害，仍為各次販毒之犯行，所為實值非難；惟念及被告始終坦承犯行之態度；兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、本案販毒之數量、被告之獲益、於本案之參與程度，暨其自陳學歷為高中肄業，目前服義務役，經濟狀況尚可，需要扶養母親、奶奶，母親有先天性心臟病，奶奶在洗腎等一切情狀(見原審卷第122頁)，分別量處如原審判決附表二所示之宣告刑。復斟酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行刑為有期徒刑4年6月。原判決就被告所犯上開罪名，已參酌上開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，分別量處如原審判決附表二所示之宣告刑，並未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。原判決再衡酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，而為整體評價後，定應執行刑為有期徒刑4年6月，亦係在其等各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下而為定刑，已充分審酌被告犯案情節之輕重並衡酌被告之人格、所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，暨考量被告復歸社會之可能性，經整體評價後，所為定刑並無違於內部界限與外部界限，堪稱妥適。而被告所犯均屬相同類型犯罪，犯罪動機、手段、目的、模式均相同，所侵害者均係同一社會法益，責任非難之重複程度較高，加以現階段之刑事政策非祇在實現以往應報主義之觀念，尤應重在教化之功能，因而酌定較低之應執行刑，難認與比例原則、公平正義原則等規範有所違背。則原判決自由裁量上情後，所為刑之酌定並未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，尚難指為違法。且被告所提上開事由，均不足以動搖原判決之量刑基礎。被告上訴指摘原判決量刑過重等語，尚屬無據。 　㈣綜上所述，本案經核原判決之量刑堪稱妥適，應予維持。被 告上訴仍執前詞，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　張　智　雄 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　鈴　香 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　游　秀　雯 以上正本證明與原本無異。　　 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　譽　澄 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 附錄本案論罪科刑之法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。