違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1280號 上 訴 人 即 被 告 鍾聯暘 選任辯護人 張淑琪律師 楊雅婷律師 童立律師 上 訴 人 即 被 告 湯騏懋 指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜 上 訴 人 即 被 告 洪孟杰 選任辯護人 蘇文俊律師 上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南 投地方法院112年度訴字第360號中華民國113年8月7日第一審判 決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第5579、7048 、7193、8072號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰部分均撤銷。 鍾聯暘共同因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪， 且情節輕微，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間內付保護管 束，並應向公庫支付新臺幣參佰萬元，及向指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 壹佰貳拾小時之義務勞務，暨接受法治教育參場次。附表二編號 7所示之物沒收之。 湯騏懋共同因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪， 且情節輕微，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間內付保護管 束，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元，及向指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 壹佰貳拾小時之義務勞務，暨接受法治教育參場次。附表二編號 9所示之物沒收之。 洪孟杰共同因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪， 且情節輕微，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間內付保 護管束，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，及向指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提 供捌拾小時之義務勞務，暨接受法治教育貳場次。 　　事　實 一、鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰、徐子翔、郭佳俊（後2人就栽種 大麻犯行另經臺灣南投地方法院以111年度訴字第390號判決分別判處有期徒刑2年8月、2年10月確定）及黃獻霆（此部分栽種大麻犯行，業經臺灣南投地方檢察署以113年度偵緝字第424號起訴，現由臺灣南投地方法院另案審理中）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、栽種、製造，惟鍾聯暘、黃獻霆、湯騏懋、郭佳俊等4人均有施用大麻之習慣，因其等購買大麻之管道不易尋得，且價格甚高，欲共同種植大麻朋分施用，而徐子翔、洪孟杰均明知或可得知悉鍾聯暘、黃獻霆、湯騏懋、郭佳俊所栽種為大麻植株，將用於供自己施用而製造大麻使用，竟共同基於供自己施用意圖製造而栽種第二級毒品大麻之犯意聯絡，由鍾聯暘委由洪孟杰尋找合適之栽種第二級毒品大麻地點及在該址看守並協助栽種大麻之人選，洪孟杰尋得南投縣○○鎮○○路0段000巷00號透天民宅（下稱成功路民宅）及願意從事上開工作之徐子翔，由徐子翔受洪孟杰指示，先以每個月新臺幣（下同）1萬6,000元之代價，於民國111年5月10日，承租南投縣○○鎮○○路0段000巷00號透天民宅（下稱成功路民宅），作為栽種大麻植株之場所。後續則由鍾聯暘負擔承租成功路民宅種植大麻所需租金、徐子翔之每月生活費用，並以通訊軟體TELEGRAM（下稱「TELEGRAM」）暱稱「吴」要求徐子翔定期回報工班之工作狀況、大麻種植及生長情形，以掌控大麻栽種狀況；郭佳俊與湯騏懋則受黃獻霆指示，由郭佳俊負責以每顆約300至500元代價，透過TELEGRAM群組向不明賣家購入100餘顆大麻種子，於111年5至7月間前往成功路民宅勘查，同時攜入大麻植株4株及上開大麻種子，並提供種植大麻所需之發泡石、生根劑、種植架等用具，而於111年7月底開始於成功路民宅栽種大麻；徐子翔則擔任幫手負責輔助調配營養液、搭設植栽棚架、燈具等工作，預計於大麻收成後由鍾聯暘交付徐子翔8至10萬元酬勞；湯騏懋負責向郭佳俊指導示範如何栽種大麻、協助搬運栽種大麻所需之植株及器具、整理環境、架設設備、檢查大麻植株及培養液狀態；洪孟杰除上開尋找栽種地點民宅及在場看守並協助栽種大麻人選外，另於111年7月20日間，以其父親洪吉慶申辦之燦坤實業股份有限公司會員卡，訂購冷氣1台，裝設在成功路民宅，並於徐子翔租屋期間，瞭解徐子翔出入成功路民宅與工作狀況，及協助鍾聯暘轉交前揭租賃房屋、種植所需費用及徐子翔生活費等花費予徐子翔。鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰、徐子翔、郭佳俊及黃獻霆即以前述分工方式種植第二級毒品大麻。嗣經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮法務部調查局南投縣調查站持臺灣南投地方法院搜索票於111年8月4日至成功路民宅搜索，當場查獲，扣得如附表二編號10所示之物（至其餘扣案物業經臺灣南投地方法院於111年度訴字第390號判決諭知沒收並執行在案）；另法務部調查局南投縣調查站調查員臺灣南投地方法院所開立之搜索票，於112年7月4日至鍾聯暘位於臺中市西屯區市○○○路000號4樓之1搜索，扣得如附表二編號1至8所示之物；並於112年8月16日拘提湯騏懋並進行附帶搜索，扣得如附表二編號9所示之物；循線查知上情。 二、案經南投縣警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面 一、被告上訴範圍及本院審理範圍之說明 　　本件係由上訴人即被告（下稱：被告）鍾聯暘、湯騏懋、洪 孟杰提起上訴。被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰因對原判決所適用之法條有所爭執，並於本院準備程序及審理時，分別經受命法官及審判長闡明後，其等亦均表示係就本案全部上訴，有其等之刑事聲明上訴狀、刑事上訴狀、刑事上訴理由狀、本院準備程序及審理筆錄在卷可稽（見本院卷第13至14頁、第27頁、第29頁、第33至48頁、第53頁、第57至61頁、第185頁、第295至296頁），是本案審理範圍自及於被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰本案之全部犯行。 二、證據能力之說明 ㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即同案被告徐子翔、被告洪孟杰於警詢中所為之證述，業據被告鍾聯暘之辯護人主張無證據能力，檢察官復未舉證釋明上開證人警詢筆錄有何特別可信之情形，自不得於本案作為認定被告鍾聯暘有罪之證據使用。 ㈡、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 檢察官、被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰及其等辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第186至195頁），且經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰及其等辯護人均同意作為證據（見本院卷第299至315頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 ㈢、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰及其等辯護人均未爭執此等證據之證據能力（見本院卷第186至195頁、第299至315頁），自應認均具有證據能力。 貳、實體方面： 一、認定被告等人犯罪之各項證據及理由 　　上開犯罪事實，業據被告鍾聯暘、湯騏懋於本院審理時均坦 承不諱；而被告洪孟杰除否認其有追蹤另案被告徐子翔之工作狀況外，對於其餘犯罪事實均不爭執（見本院卷第185、186頁、第316至319頁），惟以：被告洪孟杰確實有在本案成功路民宅裝冷氣，並協助繳交房租及生活費予同案被告徐子翔等工作，但並未定期追蹤同案被告徐子祥之工作狀況，此部分犯行應屬幫助犯等語置辯。經查： ㈠、上開犯罪事實，業據被告鍾聯暘於原審及本院準備程序、審 理時，及被告湯騏懋於本院審理時坦承不諱（見原審卷第173頁、第216頁、第617至620頁；本院卷第185頁、第316至319頁），被告洪孟杰於原審準備程序及審理時亦供承：我承認起訴書所載的犯罪事實，坦承犯罪，對於客觀事實我都不否認等語（見原審卷第173頁、第619至620頁）。被告洪孟杰固於本院準備程序及審理時改稱：伊沒有定期追蹤同案被告徐子翔的工作狀況，其餘客觀犯罪事實均不爭執云云；然查，證人即同案被告徐子翔於偵訊中結證稱：洪孟杰雖然沒有交辦如何種植大麻，但他會想掌握種植大麻的進度，要我回報給他，且成功路民宅是洪孟杰找到的，他指示我去跟房東簽約，第一次的房租是洪孟杰親手拿給我的等語（見他卷第591頁），其於原審審理時亦具結證稱：我手機聯絡人中之「掌門人」就是被告洪孟杰，我在警詢中所說「我出門掌門人都能掌握，因為我出門都不會帶鍾聯暘給我的工作機，所以掌門人事後都會用TELEGRAM傳訊給我，問我出門目的為何」屬實，被告洪孟杰確實都會在我出門的時候問我出門的目的為何等語（見原審卷第493至494頁），且證人即同案被告鍾聯暘於本院審理時則結證稱：據我所知，「掌門人」就是被告洪孟杰，因為我們當時都知道種植大麻不是很好的事，所以只要是有關種植大麻有關的事，我和被告洪孟杰就會用TELEGRAM聯絡，在TELEGRAM上面被告洪孟杰的暱稱是「掌門人」等語（見本院卷第370至371頁），而被告洪孟杰除上開於原審準備程序及審理時所自承其有為如起訴書所載之客觀犯罪事實外，亦於警詢時自陳：我大概每半個月會聯絡徐子翔1次，看他目前在幹嘛，因為徐子翔曾是張聖杰的員工，所以常常會回去張聖杰的店，我都會和徐子翔在張聖杰的店見面，直接問徐子翔的近況等語（見警卷二第2至3頁），本院審酌證人徐子翔前後所證述之情節均屬一致，且證人徐子翔與被告洪孟杰係透過張聖杰因介紹本案工作而認識，彼此間並無仇怨，業據證人徐子翔證述在卷（見他卷第591頁），衡情並無設詞誣構被告洪孟杰之必要，其所證述上情核與證人鍾聯暘所證述「掌門人」確實即為被告洪孟杰等語及被告洪孟杰前於警詢、原審準備程序及審理時所供承之情節相符，並有同案被告徐子翔手機翻拍照片1紙附卷可參（見他卷第317頁），應認證人徐子翔上開前後一致之證述較為真實可採，被告洪孟杰於本院準備程序及審理時嗣後翻異之辯詞自難為本案所採信。此外，上開犯罪事實，核與同案被告徐子翔及另案被告即證人郭佳俊於偵訊及臺灣南投地方法院另案審理時之證述大致相符（見他卷第167至168頁、第273至276頁、第589至592頁；原審卷第263至271頁、第307至312頁、第341至346頁、第349至355頁、第341至346頁、第409至433頁、第486至498頁），並有臺灣南投地方法院111年聲搜字第267號搜索票影本、法務部調查局南投縣調查站搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【徐子翔】、法務部調查局111年9月8日鑑定書及檢驗結果表、檢驗照片、燦坤實業股份有限公司111年8月19日函、被告徐子翔手機聯絡人資料翻拍照片、通訊監察譯文、被告徐子翔手機内之TELEGRAM與「吴」（即被告鍾聯暘）之對話紀錄截圖、被告徐子翔手機翻拍照片、監視器錄影畫面截圖、法務部調查局南投縣調查站搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【鍾聯暘】、臺灣南投地方檢察署112年度偵字第5579、7193號不起訴處分書、被告鍾聯暘之扣押手機照片、被告湯騏懋手機內LINE對話紀錄翻拍照片、法務部調查局南投縣調查站搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【湯騏懋】、法務部調查局112年7月12日鑑定書、南投縣調查站扣押物品清單及扣押物照片、被告鍾聯暘之扣押物品清單、被告湯騏懋之扣押物品清單、法務部調查局南投縣調查站搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【郭佳俊】、扣案之房屋租賃契約書照片、與「吴」之對話紀錄截圖、扣案之大麻植株、筆記照片、111年7月11日蒐證照片、調查局濫用藥物實驗室鑑定結果、法務部調查局111年8月9日鑑定書、南投縣調查站扣押物品清單及扣案物照片、臺灣南投地方法院111年度訴字第390號刑事判決、本院112年度上訴字第805號刑事判決、最高法院112年度台上字第4052號刑事判決各1份在卷可參（見警卷一第3至11頁、第37至94頁；警卷二第14至19頁、第34頁；他卷第79至90頁、第101至155頁、第203至220頁、第281至321頁、第361頁、第461至476頁；他卷第281至315頁、第203至220頁、第317至321頁、第361頁；偵5579卷（下稱偵卷一）第77頁、第91至99頁、第175至176頁；偵7048卷（下稱偵卷二）第131至137頁、第27至32頁；偵7193卷（下稱偵卷三）第27至33頁、第41至49頁；偵8072卷（下稱偵卷四）第27至33頁、第41至49頁；偵卷五第23至27頁；原審卷第103頁、第107頁、第255至261頁、第281至306頁、第313至339頁、第365至403頁、第435至443頁、第469至477頁），足認被告鍾聯暘、湯騏懋2人之自白與被告洪孟杰上開對於客觀犯罪事實不爭執之供述確與事實相符，可以採信。 ㈡、被告洪孟杰之辯護人雖為其辯護稱：被告洪孟杰本案所為係 栽種構成要件以外之行為，應論以幫助犯等語。惟按刑法上之共同正犯，係指2人以上，為實現同一犯罪計畫，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以達到完成犯罪之目的。故共同正犯之行為人彼此間已形成一個犯罪共同體，藉由分工合作，互為利用，以遂行犯意之實現，本應將各別行為人所實行之犯罪行為及全部發生之結果予以合併觀察，令其對於犯意聯絡範圍內之全部行為負共同責任，不能單獨就共同正犯中一人之行為，予以割裂審查，此即共同正犯「責任共同原則」之法理。又共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，亦不以曾自該共同犯罪行為中獲得任何報酬或利益為必要，此有最高法院112年度台上字第5111號、第3848號判決意旨可資參照。經查，被告洪孟杰於本案共同栽種大麻犯行中，除受被告鍾聯暘委託尋找合適之栽種大麻地點及在場看守並協助種植之同案被告徐子翔外，同案被告徐子翔亦受被告洪孟杰之指示承租本案成功路民宅、交付租金予房東，另被告洪孟杰尚負責訂購冷氣裝設在成功路民宅，並於被告徐子翔租屋期間，協助被告鍾聯暘轉交租賃房屋、種植等事務所生之花費如生活費等予同案被告徐子翔，及掌握被告徐子翔之行蹤，已如前述，由被告洪孟杰所實際參與本案之程度觀之，雖非直接參與栽種大麻之構成要件事實，惟其所參與之部分，亦屬栽種大麻重要而不可獲缺之事項，並實際掌握同案被告徐子翔之行止，足認被告洪孟杰乃出於為自己犯罪之意思共同參與本案栽種大麻犯行，非僅幫助犯意而已，至其所為行為分擔情節是否輕微，屬量刑範疇，無礙於其應論以共同正犯之責。 　㈢從而，本案事證明確，被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰上開犯 行均堪認定，應予依法論科。 二、論罪部分： ㈠、按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而 栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂，有最高法院110年度台上字第581號判決意旨可資參照。另大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品，亦有最高法院98年度台上字第5663號判決意旨可佐。被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰等人係意圖供製造毒品之用，自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，經警查獲後將扣案之大麻植株、大麻煙草（無完整根莖葉）送請法務部調查局鑑定均含有第二級毒品成分，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參(警卷一第42至94頁)，堪認被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰業已成功栽種已出苗之大麻植株，已達栽種大麻既遂之程度。 ㈡、毒品危害防制條例第12條第3項之立法理由說明：「栽種大麻 之行為…其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者，涵蓋範圍極廣，對違法情節輕微之個案，例如栽種數量極少且僅供己施用，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯行有所區別，爰參照司法院釋字第790號解釋意旨，增訂第3項，對於因供自己施用而犯第2項所定之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，以達罪刑均衡之目的」等語，可知上開條項之適用，必有「情節輕微」之情形，始足當之，其中立法理由所謂「栽種數量極少且僅供己施用」應僅為一例示說明，並非以栽種數量極少且僅供己施用之情節為唯一判斷基準。故法院於審理時，得依個案栽種大麻的場所、設備、規模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性、造成危害之大小等各種因素，綜合判斷行為人之犯罪情節是否輕微。經查： 　⒈被告鍾聯暘迭次於警詢、偵訊、原審與本院準備程序及審理時均供稱：我因為工作壓力，原本就有使用大麻毒品，但是因為大麻很貴，且不好取得，我與友人黃獻霆聊天過程中告知他此情，他表示可以一起種植大麻供我們自己施用，所以我才會請朋友洪孟杰介紹有沒有人可以在場共同種植大麻等語；核與證人即共犯黃獻霆於本院審理時結證稱：我與鍾聯暘是打球的球友，也認識湯騏懋，我知道郭佳俊，但跟他不熟，我有參與本案種植大麻，起因是因為我本身有在吸食大麻，當時與鍾聯暘打球時有提到要如何購買大麻，因為當下我們沒有其他管道可以購買，所以我就提起自己嘗試種植的提議，我可以找人幫忙技術部分，鍾聯暘可以負責找房子或另外再請一個人幫忙，當時我跟鍾聯暘都有工作，我在做飲料及早餐店，鍾聯暘是從事直銷，我們都有工作及家庭，沒有辦法自己參與種植，後來我是聯繫湯騏懋來一起做種植大麻的事情，鍾聯暘不認識湯騏懋和郭佳俊，湯騏懋和郭佳俊是我負責聯繫，我有跟他們說是在成功路民宅種植，我負責燈管部分，至於其餘物品則是由湯騏懋及郭佳俊準備，我們各自出各自的錢，我也沒有支付湯騏懋和郭家俊任何報酬，鍾聯暘負責房租，至於洪孟杰跟徐子翔我只有碰過一次面，但是不認識對方，我和鍾聯暘、湯騏懋和郭佳俊都是為了想要自用，礙於當下我們沒有任何管道可以再購買大麻，所以才異想天開想說自己試著種看看，把種成功的成品供我、鍾聯暘、湯騏懋、郭佳俊等人吸食等語（見本院卷第337至346頁），及證人即同案被告洪孟杰於本院審理時具結證稱：我和鍾聯暘是本案約3、4年前經由鍾聯暘大學同學介紹認識的，我本來就知道鍾聯暘有在施用大麻，有一次和他在聊天過程中，他有向我表示因為他有在施用大麻，但是因為最近買不到大麻，所以想要自己種種看，據我所知，以鍾聯暘的家境是不需要種大麻來賺取費用，所以我相信他是為了自用而來做這些事情語（見本院卷第351至352頁）相符，而被告鍾聯暘於112年間，因施用第二級毒品大麻案件，經臺灣台中地方法院以112年度毒聲字第760號裁定送觀察勒戒，並經臺中地方檢察署檢察官以112年度毒偵字第3351號認無繼續施用傾向而不起訴在案，被告湯騏懋亦曾於107年間，因施用第二級毒品案件，經新北地方法院以107年度毒聲字第162號裁定送觀察勒戒，嗣經新北地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第10035號認無繼續施用傾向而不起訴在案，此有被告鍾聯暘、湯騏懋之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按（見本院卷第85至93頁），足見被告鍾聯暘、湯騏懋所辯其等與另案被告黃獻霆、被告徐子翔、洪孟杰本案共同於成功路民宅栽種大麻係為供己施用等語，尚非虛妄。至證人即同案被告徐子翔於偵訊中固曾證稱：據我瞭解被告鍾聯暘有吸食及販賣大麻，因為他有在我這裡寄放大麻煙油，並請我保管，如果要賣的時候再拿給他等語（見他卷第274頁），惟其於原審審理時則結證稱：我沒有看過被告鍾聯暘聯絡買家，也沒有請我送大麻煙油給買家、跟買家收錢，亦未聽聞郭佳俊、湯騏懋曾說過被告鍾聯暘有在賣大麻，被告鍾聯暘也不曾說過大麻收成之賣價或他要拿去賣等情形，只是因為他有出錢讓我種大麻，又有大麻煙油放在我這裡，所以這是我個人猜想覺得被告鍾聯暘有販賣大麻等語（見原審卷第486至488頁），足見證人徐子翔上開證述之內容並非其親自見聞被告鍾聯暘有販賣大麻或意圖販賣大麻而非供自己施用等情事，而係個人自行猜測之詞；自難僅以證人徐子翔上開個人推測之詞而排除被告鍾聯暘、湯騏懋等人栽種大麻之目的係出於供自己施用。 　⒉次查，證人洪孟杰於本院審理時結證稱：我有去過現場一次 ，是帶冷氣師傅去現場看，那個房間比法庭小很多，大概擺雙人床加上衣櫃、書桌就快塞滿了等語（見本院卷第361頁），依扣案之大麻苗圃設計圖（見警卷一第52頁），本案於成功路民宅栽種大麻之苗圃長3公尺、寬2.5公尺，種植面積非大，規模仍屬有限，且扣案之大麻植株（活株）僅有4支，另有15支乾枯之大麻煙草（僅有植物莖、葉，非完整植株），此有扣案物檢驗照片附卷可參（見警卷一第81至90頁），而證人郭佳俊於警詢中證稱該等4株大麻係自花蓮某處所移植等語（見原審卷第311頁），而扣案泡水之大麻種子均已受潮腐敗，另又扣得100餘顆大麻種子，經法務部調查局鑑定之結果，亦僅有50％之發芽率，此有該局111年9月8日調科壹字第11123516340號鑑定書存卷可參（見警卷一第42至44頁），可知本案大麻出株之數量非多，活株尚僅餘4株，由被告鍾聯暘、湯騏懋、另案被告郭佳俊及黃獻霆4人分用，數量非多；縱本案扣得85支燈管，然而以大麻開花所需之長時間及大量光照需求（參見本院卷第155至175頁），尚難逕以上開燈管數量而認已栽種之大麻規模龐大；而被告鍾聯暘固自承其因本案栽種大麻出資約近10萬元等語（他卷第591頁；原審卷第619頁），然其所出資之費用均作為111年5月至8月間成功路民宅之每月租金及同案被告徐子翔之生活費支出（租金每月1萬6千元＊111年5月至8月共計4月＝6萬4千元，徐子翔生活費支出每月6千元＊4＝2萬4千元，共計8萬8千元），且大部分之金額為房租支出，而非花費大量金錢進行大規模之大麻栽種，綜上，本案栽種尚不具一定規模，應非基於營利或商業目的而為栽種，此與大規模栽種以圖牟利之情形相較，對社會造成危害不大，應認本案犯行情節尚屬輕微，準此，被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰所為應該當毒品危害防制條例第12條第3項之規定。 ㈢、又本案核被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰所為，均係犯毒品危 害防制條例第12條第3項之因供自己施用而犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。公訴意旨認被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰上開犯行，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，惟本院認被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰本案意圖製造而栽種大麻之行為，應符合同條第3項之供自己施用且行為輕微之情形，已如前述，是公訴意旨認上開被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰本案係構成毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，容有未洽。然因本院認定之事實與起訴之犯罪事實，基本社會事實同一，且經本院於準備程序及審理時併予諭知上開法條，依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更論罪法條為毒品危害防制條例第12條第3項。 ㈣、共同正犯之認定 　⒈按毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第12條第2項規定：「 意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」其立法目的在於防制毒品製造之前階段行為，以維護國民身心健康。然個案栽種大麻之場所、設備、規模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性等具體情形不一，造成危害的大小亦有所不同，若不問行為人犯罪情節之輕重，一律依毒品條例第12條第2項規定，處以5年以上有期徒刑之自由刑，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍無從具體考量行為人所應負責任之輕微，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且無足與為牟利而長期、大規模栽種大麻之犯行有所區別。立法者有鑑於此，參照司法院釋字第790號解釋意旨，針對行為人栽種大麻之行為，除毒品條例第12條第2項以「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻」為基本構成要件外，並對客觀行為情狀加以斟酌，以行為人犯罪目的係供自行施用，且犯罪情節輕微之特別情狀，為其減輕構成要件，制定較輕之法定刑，以符合憲法罪刑相當原則，乃修正毒品條例第12條（民國111年5月4日修正公布，同年月0日生效），另增訂第3項規定：「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」並將原第3項未遂犯之處罰改列第4項，以達罪刑均衡之目的。是修正後毒品條例第12條第3項，既係就同條第2項所定「意圖供製造毒品之用而栽種大麻」基本構成要件，加入前述「因供自己施用」且「情節輕微」之減輕構成要件而形成另一罪名，就共同正犯而言，自須就所有行為人在合同意思範圍內所實行之犯罪行為及全部發生之結果予以合併觀察、整體評價，以決定所應論處之罪名，此與單純刑之減輕或免除事由僅取決於個人情狀之性質不同，自不能排除責任共同原則之適用。從而，參與犯毒品條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行之共同正犯，倘係基於為供共同正犯中之一人或數人施用之目的而犯，且整體犯罪情節輕微，因共同正犯中之一人或數人合於修正後毒品條例第12條第3項所定減輕構成要件，其他共同正犯縱非因供自己個人施用而犯，本於共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之理論，仍應論以修正後毒品條例第12條第3項之共同正犯，此有最高法院112年度台上字第5111號判決意旨可參。 　⒉被告鍾聯暘、湯騏懋本身即有施用第二級毒品大麻，本案栽 種大麻係為供己施用，已如前述，而被告洪孟杰本身雖無施用大麻之惡習，惟知悉被告鍾聯暘上開栽種大麻之行為係供其自身施用，業據被告洪孟杰於本院審理時證述在卷（見本院卷第352、356頁），揆諸前揭最高法院判決意旨說明，被告鍾聯暘、湯騏懋及洪孟杰，就本案犯罪事實欄所示之意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條之規定，均應論以共同正犯。 ㈤、被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰被告因栽種大麻而持有含第二 級毒品大麻成分之大麻植株之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。又其等自111年7月底開始栽種大麻至同年8月4日經員警搜索查扣為止，係於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而論以單純一罪。 ㈥、刑之加重減輕 　⒈被告湯騏懋固前於105年間，因詐欺案件，經新北地方法院以 105年度簡字第5680號判決判處有期徒刑5月確定，於106年6月19日執行完畢，有被告湯騏懋之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第89頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯之規定，惟檢察官於起訴書、原審或本院審理時均未就被告湯騏懋應依累犯加重其刑有所主張及舉證，是此部分被告湯騏懋自不應依累犯之規定加重其刑。 　⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意旨參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑事判決意旨參照）。經查，被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰所犯供自己施用而意圖供製造毒品之用而栽種大麻，且情節輕微罪，其最輕本刑為有期徒刑1年，本院考量被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰等人意圖供製造毒品之用而栽種大麻，雖欲供自己施用，然本質上該等栽種行為已為製造毒品之前階段行為，仍有一定之惡性及對毒品防制、社會治安之危害，且其等栽種之規模雖不若基於營利或商業目的之大規模栽種，惟亦有扣得一定數量之大麻植株（活株4株、煙草15株），又本案共犯之人數多人，本院衡酌被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰犯罪期間長短、栽種大麻之數量、共犯人數，以及其等犯罪所可能對社會治安所造承之危害，認其等犯罪情狀，均無特殊之原因與環境，難認在客觀上具有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕、縱科以最低度刑仍嫌過重可言，故均不依刑法第59條規定酌減其刑。 三、撤銷原判決之理由　　 ㈠、原審認被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰等人犯行事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查： 　⒈原審認被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰犯毒品危害防制條例第1 2條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，然依前揭理由欄貳、二、㈡之說明，本件被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰與同案被告徐子翔、另案被告郭佳俊、黃獻霆共同栽種前揭大麻，應係欲供己或供共犯鍾聯暘、湯騏懋、郭佳俊、黃獻霆施用，且情節輕微，均應構成毒品危害防制條例第12條第3項之供自己施用而犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻，且情節輕微罪，原審未察，就被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰論以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，尚有未洽。 　⒉又原審適用刑法第59條之規定，對於被告鍾聯暘、湯騏懋、 洪孟杰所犯意圖供製造之用而栽種大麻罪，予以酌減其刑，核有未合。 　⒊另原審因適用毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒 品之用而栽種大麻罪，予以分別論處被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰有期徒刑2年9月、2年8月、2年7月之刑度，致無從予以上開被告3人緩刑之諭知；惟本院因認被告等3人均應依同條第3項之供自己施用而犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻，且情節輕微罪論處，且符合緩刑之要件，予以被告等3人緩刑之諭知；原審此部分未予諭知緩刑，亦有未適。 　⒋被告鍾聯暘、湯騏懋上訴意旨認原審未認定其等栽種大麻係 供己施用，且情節輕微，而依修正後毒品危害防制條例第12條第2項論罪不當，依照前揭說明，被告鍾聯暘、湯騏懋上訴有理由。至被告洪孟杰上訴意旨認其所為犯行應僅構成幫助犯等語，雖未為本院所採信，惟本件原判決既有上開可議之處，是應由本院救被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰部分犯行均予以撤銷改判。 ㈡、本院審酌：⑴被告鍾聯暘、洪孟杰無犯罪之前案紀錄；被告湯 騏懋有因詐欺、不能安全駕駛等案件，有被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；⑵被告鍾聯暘始終坦承本案犯行，被告湯騏懋於本院審理時始坦承其供自己施用並意圖製造毒品而栽種大麻之犯行，先前就客觀犯罪事實均不爭執，惟辯稱僅構成幫助犯，而被告洪孟杰自始對於客觀犯罪事實亦不爭執，惟爭執其僅構成幫助犯之犯後態度；⑶被告鍾聯暘、湯騏懋及洪孟杰均明知大麻在臺灣係屬列管之第二級毒品，惟被告鍾聯暘、湯騏懋因己身均有施用大麻，且大麻在臺灣價高難尋，故萌生共同種植大麻供其等施用之念頭，而被告洪孟杰為被告鍾聯暘之好友，因受被告鍾聯暘之委託而為本案犯行等個別犯罪之動機、目的、手段，以及被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰參與犯行之程度；⑷本案係出資承租民宅栽種大麻，雖有多名共犯均因欲供自己施用而參與，然實際上栽種之大麻數量及規模非高，大麻活株僅有4株，另有15株大麻煙草，然仍屬有一定數量，以及本案工班進駐栽種之時間實際上約2個月；⑸被告鍾聯暘於審理時自陳大學畢業、從事直銷、經濟狀況小康、家中有2個小孩分別為9歲、6歲及前妻；被告湯騏懋於審理時自陳高中畢業、從事珠寶鑲嵌、經濟狀況勉持、家中有妻子及1名5歲極重度殘障之女兒，女兒目前委託他人照顧；被告洪孟杰於審理時自陳大學肄業、從事保全、經濟狀況勉持、家中有2個分別為5歲、2歲之女兒、妻子及中風的奶奶需要扶養（見本院卷第322頁）等一切量刑事項，分別量處如主文第2至4項所示之刑。 ㈢、被告鍾聯暘、洪孟杰均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而被 告湯騏懋前於105年間，因詐欺案件，經新北地方法院以105年度簡字第5680號判決判處有期徒刑5月確定，於106年6月19日執行完畢等情，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告鍾聯暘、洪孟杰均符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，被告湯騏懋則符合同條項第2款之緩刑要件，茲念被告等3人一時思慮未周，致罹刑章，被告鍾聯暘於警詢至本院審理時均始終坦承本案係因其欲供自己施用而栽種大麻之犯行，而被告湯騏懋及洪孟杰則始終坦承其客觀之犯罪事實，僅就法律適用部分爭執，足見其等均無飾詞矯飾脫免刑責之意，經此偵審程序之教訓，當能知所警惕，認對被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰所宣告前開之刑以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1項第1、2款之規定宣告被告鍾聯暘、湯騏懋均緩刑5年、被告洪孟杰緩刑4年。然為強化被告等3人之法治觀念與尊重他人權益，期其日後注意己身之舉止，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第4、5、8款之規定、命被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰應分別向公庫支付300萬元、50萬元及10萬元，並應分別向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時、120小時、80小時之義務勞務，及分別接受法治教育3、3、2場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立法意旨。被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰倘於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。 ㈣、沒收部分： 　⒈扣案如附表二編號7、9所示之手機，分別係供被告鍾聯暘、 湯騏懋聯繫本案種植大麻犯行所用，業據被告鍾聯暘、湯騏懋分別於原審審理時供述明確（見原審卷第607至608頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 　⒉扣案如附表二編號10所示之大麻煙油，為同案被告徐子翔所 持有，為員警於111年8月4日於成功路民宅所查獲之違禁物，業據原審依刑法第38條第1項規定於同案被告徐子翔罪名項下予以宣告沒收，併此敘明。 　⒊另扣案如附表二1至6、8所示之物，係法務部調查局南投縣調 查站員警於112年7月4日至被告鍾聯暘位於臺中市西屯區市政北七路之住所所扣得，固屬被告鍾聯暘所有，然因無證據證明與本案栽種大麻犯罪有關，爰不予宣告沒收。 　⒋又本案無法證明被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰因本案犯行有 取得犯罪所得，故無從宣告沒收或追徵。 據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條 第1項前段、第300條，判決如主文。　　 本案經檢察官高詣峰提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日 　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　王　鏗　普 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　淡　怡 法　官　黃　齡　玉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由 書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪　玉　堂 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日 附表一 編號 被告 原審諭知之主文 本院諭知之主文 1 鍾聯暘 鍾聯暘共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年玖月。附表編號7所示之物沒收之。 原判決撤銷。 鍾聯暘共同因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，且情節輕微，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間內付保護管束，並應向公庫支付新臺幣參佰萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，暨接受法治教育參場次。附表二編號7所示之物沒收之。 2 湯騏懋 湯騏懋共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年捌月。附表編號9所示之物沒收之。 原判決撤銷。 湯騏懋共同因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，且情節輕微，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間內付保護管束，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，暨接受法治教育參場次。附表二編號9所示之物沒收之。 3 洪孟杰 湯騏懋共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年柒月。 原判決撤銷。 洪孟杰共同因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，且情節輕微，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間內付保護管束，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，暨接受法治教育貳場次。 附表二： 編號 扣押物品 數量 持有人 備註 1 大麻毒品 1包 鍾聯暘 無 2 研磨器內之大麻粉末 1包 鍾聯暘 無 3 大麻煙油 4支 鍾聯暘 無 4 研磨器 1個 鍾聯暘 無 5 黑色IPHONE手機 （含SIM卡） 1支 鍾聯暘 IMEI：000000000000000 門號：0000000000 6 玫瑰金IPHONE手機 1支 鍾聯暘 IMEI：000000000000000 7 銀色IPHONE手機 1支 鍾聯暘 IMEI：000000000000000 8 吸食器 1組 鍾聯暘 無 9 IPHONE13mini手機 （含SIM卡） 1支 湯騏懋 IMEI：000000000000000 門號：國外電信 10 大麻煙油 7個 徐子翔 隨機抽樣3瓶檢驗均含第二級毒品大麻成分。