毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1314號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 李乾地 指定辯護人 本院公設辯護人林欣誼 上 訴 人 即 被 告 曾民宏 選任辯護人 陳大俊律師 上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地 方法院113年度訴字第155號中華民國113年9月25日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第41138、42984、5 4185、55507號，112年度毒偵字第3972號），提起上訴，本院判 決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規 定之第一級毒品，未經許可不得轉讓、持有，竟分別為下列犯行： 　㈠甲○○基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國112年8月15日19時 許，在其位於臺中市○○區○○路00號之7住處樓上，將裝有重量不詳之海洛因（無證據證明純質淨重10公克以上）之注射針筒1個，丟往其上開住處1樓旁車庫交予廖金木，而以此方式轉讓第一級毒品海洛因予廖金木。 　㈡甲○○基於轉讓第一級毒品之犯意，於112年8月16日12時許， 在其上開住處內，將海洛因放在桌上，任由張巧妮拿取重量不詳之海洛因（無證據證明純質淨重10公克以上）施用，而以此方式轉讓第一級毒品海洛因予張巧妮。 　㈢甲○○基於轉讓第一級毒品之犯意，於112年8月16日16時許， 在其上開住處內，將海洛因放在桌上，任由曾彥端拿取重量不詳之海洛因（無證據證明純質淨重10公克以上）裝入針筒中施用，並拿取0.7公克海洛因裝在夾鏈袋內，而以此方式轉讓第一級毒品海洛因予曾彥端。 二、甲○○前因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品傾向，於111年8月24日釋放出所，並由臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以111年度毒偵字第2450號、111年度毒偵緝字第438、439號、111年度撤緩毒偵緝字第25號等案件為不起訴處分確定，猶未戒除毒癮，竟仍分別為以下犯行： 　㈠甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於112年8月16日15 時許（起訴書誤載為112年2月23日10時許，業經蒞庭檢察官當庭更正），在其上開住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 　㈡甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年8月1 5日15時許，在其上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 三、丙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，未經許可不得販賣及意圖販賣而持有，竟仍分別為下列犯行： 　㈠丙○○因積欠毒品上手購毒款項，為牟取不法利益以支付其欠 款，竟基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，於112年7月5日11時許，在臺中市○○區○○街000號涵館汽車旅館內，將價值新臺幣（下同）14萬4,000元之1兩海洛因交予江00，並告知江00代為對外販賣等語，以此方式意圖販售上開第一級毒品海洛因而持有之。惟因江00不願代為對外販售上開毒品，而將之返還予丙○○。 　㈡丙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書記載為安非 他命，應予更正，以下同）以營利之犯意，先於112年7月6日19時59分許，使用LINE暱稱為「砲哥」之帳號，與江00商議毒品交易事宜後，旋即於同日20時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往臺中市○○區○○路000巷00號珍愛逢甲大樓前，交付甲基安非他命1錢予江00，並向江00收取現金6,000元，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予江00。 　㈢丙○○基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於112 年8月16日9時許，在新北市永和區永安市場捷運站外，向真實姓名年籍不詳綽號為「阿淵」之男子購得276.61公克之第二級毒品甲基安非他命1包（純度約50％，驗前純質淨重為137.22公克）而持有純質淨重20公克以上之第二級毒品。 四、嗣經員警持原審法院112年聲搜字第1768號搜索票，於112年 8月16日13時35分許起，在臺中市○○區○區○路0號臺中高鐵站對面停車場對丙○○執行搜索，當場扣得如附表一編號1至4所示之物；復於同日20時許起，在丙○○位於臺中市○○區○○路0段000號E棟2樓之16居所執行搜索，扣得如附表一編號5至7所示之物。另於同日16時30分許起，在甲○○上開住處內執行搜索，扣得如附表一編號8至13所示之物。員警並持臺中地檢署檢察官核發之拘票拘提甲○○，暨依現行犯之規定逮捕丙○○。 五、案經臺中地檢署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊 報告後偵查起訴。 　　理　由 甲、有罪部分： 壹、證據能力部分 一、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）及其辯護人，上訴人即 被告甲○○（下稱被告甲○○）之辯護人、檢察官對於被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於本院審理時均表示同意有證據能力，（本院卷第167頁、第168頁），茲審酌該等陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，以之作為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。 二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依法踐行調查程序，被告等2人及其等之辯護人與檢察官對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠關於被告甲○○所涉犯罪事實一、㈠至㈢及犯罪事實二、㈠、㈡所 示部分： 　　上開部分之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及 本院審理時均坦承不諱，核與證人廖金木、張巧妮、曾彥端分別於警詢、偵訊時證述（偵41138卷第277頁、第305頁、第377頁、第388至389頁，偵54185卷第399頁）之情節相符。復有原審112年度聲搜字第1768號搜索票（偵41138卷第81至83頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵41138卷第85至93頁）、扣案物品照片（偵41138卷第119至121頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品初驗報告（偵41138卷第123至125頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年度毒保字第410號扣押物品清單及照片（偵41138卷第359頁、第367至368頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年9月15日調科壹字第11223918950號鑑定書（偵41138卷第371至372頁）、被告甲○○出具之自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第一分局應受尿液採驗人同意事項登記表、臺中市政府警察局第一分局偵查隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵54185卷第143至146頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度毒偵字第2450號、111年度毒偵緝字第438號、第439號、111年度撤緩毒偵緝字第25號不起訴處分書（偵54185卷第263至264頁）等在卷足憑，且有如附表一編號8、9所示之海洛因扣案可佐。足認被告甲○○上開就犯罪事實一、㈠至㈢及犯罪事實二、㈠、㈡所示部分之任意性自白，均核與事實相符，洵堪採信。其上開部分犯行均堪以認定，應依法論科。 　㈡關於被告丙○○所涉犯罪事實三、㈢所示部分：　 　　此部分犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱，並有原審112年度聲搜字第1768號搜索票（偵42984卷第77至79頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表【112年8月16日13時35分許，在臺中市○○區○區○路0號（高鐵臺中烏日站）對面停車場自小客車BFV-1531號自用小客車前】（偵42984卷第99至103頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120800348號鑑驗書（偵42984卷第107頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品初驗報告（偵42984卷第109至110頁）、扣案物品照片（偵42984卷第111頁）、内政部警政署刑事警察局112年9月18日刑理字第1126027449號鑑定書（偵42984卷第511至512頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年度安保字第1582號扣押物品清單及照片（偵55507卷第181頁、第191頁）等在卷足憑，且有如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命扣案可佐。足認被告丙○○上開就犯罪事實三、㈢所示部分之任意性自白，核與事實相符，堪予採信。其上開部分犯行堪予認定，應依法論科。 　㈢關於被告丙○○所涉犯罪事實三、㈠、㈡所示部分： 　　訊據被告丙○○固坦承其因積欠毒品上手購毒款項，而於112 年7月5日11時許，在臺中市○○區○○街000號涵館汽車旅館內，將價值14萬4,000元之1兩海洛因交予江00，並請江00代為對外販賣，惟事後江00並無對外販售上開海洛因，及其另有使用LINE暱稱為「砲哥」之帳號，與江00相約碰面後，交付安非他命予江00，並收取現金6,000元等事實，惟否認有販賣第一級、第二級毒品予江00之犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命給江00，起初他來找我，說他很難過，我就丟1兩的安非他命給他，本錢3萬2,000元，他只給我6,000元（犯罪事實三、㈡部分），我沒有磅秤等販賣工具，不可能是販賣或意圖販賣；那1兩的海洛因是我自己要施用的，後來因為我還沒有付錢給上手，上手在跟我催帳，海洛因的本錢是14萬4,000元，我就問他看他那邊有沒有人要，請他幫我看看有沒有人要平價轉讓，我要趕快把錢還給上手；後來約隔1、2天之後他拿來還給我，他說他無法出，沒有辦法幫我，但他已經摻粉過了，我也沒有辦法還給上手（犯罪事實三、㈠部分）等語。辯護人則為被告丙○○辯護稱：從檢察官起訴的證據來看，無非以被告丙○○偵查中之自白及江00之證述為基礎，但這兩個證據的內容事實上並不符合自白販毒及買受毒品之情節，反而兩人講法大致相符，都指向是被告丙○○要江00幫忙處理賣掉被告丙○○交付給他的1兩重的海洛因，但因江00沒有管道可以販賣，他也沒有打開那包海洛因，之後又將該1兩海洛因歸還，該1兩海洛因自始是被告丙○○自己要施用而購入的，且被告丙○○是砂石場及營造公司的股東，他的經濟條件沒有問題，只是當時經濟狀況有點問題，所以他的上游還沒有拿到錢，就願意先將海洛因給他，但因後來被告丙○○無法將海洛因的錢還給上手，才會請江00以成本價幫他處理掉，但後來江00將該1兩海洛因歸還時，被告丙○○發現裡面有被摻糖或調包，才會談到這個東西該如何處理，要求江00將14萬4,000元歸還，這是因為被摻糖、被調包、被稀釋的損害賠償問題，並不是販賣海洛因的價格，故從頭到尾被告丙○○並無意圖販賣而持有的犯行；關於販賣安非他命6,000元的部分，僅有江00片面的說法，被告丙○○是將3萬2,000元的甲基安非他命以成本價先交給江00施用，但因江00當時沒有錢，所以先拿6,000元，這個部分既然是以成本價來轉讓給江00，應無構成販賣之要件，應該屬於轉讓第二級毒品等語。經查： 　⒈被告丙○○因積欠毒品上手購毒款項，於112年7月5日11時許， 在臺中市○○區○○街000號涵館汽車旅館內，將價值14萬4,000元之1兩海洛因交予江00，請江00代為對外販賣，惟事後江00並無對外販售上開海洛因，及被告丙○○另有使用LINE暱稱為「砲哥」之帳號，與江00相約碰面後，交付安非他命予江00，並收取現金6,000元等事實，業據被告丙○○自承在卷，核與證人江00於警詢、偵訊及原審審理時結證之情節相符（偵42984卷第429至436頁、第467至470頁，原審卷第243至253頁），並有證人江00手機內與LINE暱稱「砲哥」之對話紀錄擷圖、暱稱「江小龍」、「砲哥」帳號頁面擷圖照片、112年7月6日路口監視器錄影畫面擷圖、珍愛逢甲大樓前監視器錄影畫面擷圖照片（偵42984卷第442至461頁）、證人江00出具之自願受採尿同意書、臺中市○○○○○○○○○○區○○○○○○○○○○號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵55507卷第104至106頁）等在卷可佐。是此部分事實，堪先予認定。 　⒉被告丙○○及其辯護人雖以前詞置辯，惟查： 　⑴就犯罪事實三、㈠所示部分，證人江00於警詢時明確證稱：綽 號「大砲」在112年7月6日前幾天，詳細日期我忘記了，約我出來見面，跟我說有好康的，那天我開車過去他住的夢幻城大樓車道口對面的7-11外，他開車過來找我，我坐上副駕駛座後，他就馬上拿出1包夾鏈袋包裝的海洛因給我，跟我說看能用多快的時間處理掉（意旨叫我幫他賣掉），我當下突然愣住，在想要怎麼拒絕他，他就突然說他有事要先離開，並留下這包海洛因給我，隔天他有打來問我海洛因出掉沒，我跟他說我想還給他，直到112年7月6日他就直接打來跟我說，這包海洛因價值14萬4,000元；指認犯罪嫌疑人紀錄表內編號6（即被告丙○○）就是「大砲」等語（偵42984卷第431至434頁、第437至440頁）。復於偵訊時結證稱：被告丙○○於112年7月5日11點跟我聯繫，叫我過去涵館汽車旅館找他，到被告丙○○開的房間，他就拿1兩海洛因給我要我換現金給他，我沒有賣，被告丙○○還是硬要我幫他賣；112年7月6日被告丙○○就傳LINE給我說要給他14萬4,000元；警詢時我說交付的地點是在夢幻城大樓車道口對面7-11外，與我剛剛所述不符，是因為警方問我的時候我有點想不起來，我今日說的才實在，我今天有經檢察官允許看LINE對話記錄回憶等語（偵42984卷第469頁）。嗣於原審審理時結證稱：被告丙○○打電話給我，說有好康的，但他也沒有說什麼，我就一頭霧水，我上車後，他就丟一包給我叫我幫他問看看，也不知道什麼事情，他就走了，當時沒有說價錢，直到112年7月6日他打LINE跟我說這包他拿多少錢，被告丙○○應該是在車上給我的，不是在汽車旅館，汽車旅館是他要問我有沒有問到，後面傳LINE給我說14萬4,000元，但我就說我沒辦法賣等語（原審卷第243至252頁）。 　⑵就犯罪事實三、㈡所示部分，亦經證人江00於警詢時證稱：我 於112年7月6日20時許駕駛車牌號碼000-0000號黑色賓士自用小客車抵達臺中市○○區○○路000巷00號（珍愛逢甲大樓），並傳訊息給「大砲」說我人在這，我問他身上還剩多少量的安非他命，他說剩不多，於是他就駕駛車牌號碼000-0000號黑色BMW自用小客車前來與我交易毒品，起先他跑到真愛逢甲，但我是在珍愛逢甲，所以他比較晚到，他抵達珍愛逢甲後，我就坐上他的副駕駛座，他將事先包裝好的1包安非他命（約1錢重）拿給我，我當場付給他6,000元（6張千鈔），完成交易毒品後我就下車，雙方就各自離去等語（偵42984卷第429至430頁）。復於偵訊時結證稱：我於112年7月6日20時8分跟被告丙○○聯絡約好到逢甲的珍愛逢甲找我，我用6千元跟被告丙○○購買1錢的安非他命，大約在20時30分許完成交易毒品等語（偵42984卷第468頁）。嗣於原審審理時再結證稱：我於警詢筆錄稱「我於112年7月6日晚上20時20分在臺中市○○區○○路000巷00號珍愛逢甲大樓前，以6,000元向綽號『大砲』的男子購買1錢重的安非他命」，當時所述屬實；另我於偵查時稱「丙○○來逢甲的珍愛逢甲找我，我用6千元跟丙○○購買1錢的安非他命」，當時所述正確，當時我查看手機後，稱「時間應該是在112年7月6日下午8時8分跟丙○○聯絡好要購買毒品，大約在8時30分許完成交易毒品」，當時所述正確，那次應該是買安非他命的等語（原審卷第252至253頁）。 　⑶稽之證人江00上開證述內容，雖就被告丙○○交付1兩海洛因之 地點有所反覆，惟此應係時間經過太久記憶模糊所致，但其就被告丙○○有交付1兩重之海洛因1包，並要求其處理販售，且就交付之過程，於事後告知該包海洛因之價格，暨其2人相關交涉返還該包海洛因，及其於112年7月6日20時30分許，在珍愛逢甲大樓前，以6,000元之價格，向被告丙○○購得1錢之甲基安非他命1包等情，前後陳述均屬一致，並無歧異；又證人江00事後固然因為遭被告丙○○質疑其所返還之海洛因摻雜糖粉乙事而對被告丙○○有所不滿，然其證述內容尚與前揭卷附之被告丙○○（LINE暱稱「砲哥」）與證人江00（LINE暱稱「江小龍」）間之對話紀錄內容相合，復有LINE暱稱「江小龍」、「砲哥」之帳號頁面擷圖照片、112年7月6日路口監視器錄影畫面擷圖、珍愛逢甲大樓前監視器錄影畫面擷圖照片等在卷可證（偵42984卷第442至461頁）。顯見證人江00上開證述之內容，並非憑空杜撰、構陷之詞，自難以其所述被告丙○○交付該包海洛因地點之細節稍有不同，即遽認其上開證述全然不可採信。 　⑷被告丙○○於原審審理已自承其因尚未將該包海洛因之價金還 給上手，遂將該成本價14萬4,000元之海洛因1兩交予江00，請江00幫其賣掉，其要趕快將錢還給上手，及其有將甲基安非他命1包交予江00，江00僅給付6,000元等情（原審卷第312至313頁、第315至316頁），此與證人江00上開所述被告丙○○曾交付1兩之海洛因1包，要求其處理販售，及被告丙○○曾交付甲基安非他命1包，並向其收取現金6,000元等情相合。益徵證人江00上開證述之內容，堪予採信。至被告丙○○是否被查獲磅秤等販賣毒品工具，並不影響前揭事實之認定。 　⑸被告丙○○為一智慮成熟之成年人，對於第一、二級毒品交易 向為檢警機關嚴加取締之重罪乙事，當知悉甚稔，而衡諸常情，被告丙○○將重達1兩之海洛因1包交予江00處理販售，及將甲基安非他命1包交予江00，並向江00收取現金6,000元，倘非有利可圖，殊無必要無端購入大量毒品，甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白以成本價格供應他人，平添為警查獲之可能。足認被告丙○○係基於營利販賣之意圖，而將該重達1兩之海洛因1包交予江00販售，及販賣甲基安非他命1包予江00以牟利。 　⑹復酌以被告丙○○交予江00之海洛因重達1兩，數量甚多，再參 以被告丙○○於112年8月16日為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果，其中安非他命、甲基安非他命為陽性反應，可待因、嗎啡則均為陰性反應，有臺中地檢署鑑定許可書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、採證鑑定同意書、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑（見偵42984卷第115至119頁、第495頁），可徵被告丙○○應無施用海洛因之習，則其辯稱原本購入該包海洛因是為供己施用云云，即難謂可採。又行為人非基於營利之目的而持有毒品（如原供施用而購入毒品），嗣後變更犯意而有營利販賣之意圖，惟尚未尋覓毒品買家、商議交易數量、價格、時間、地點，或對不特定人或特定多數人招攬宣傳、廣告行銷可向其購買毒品，即尚未達著手販賣毒品之階段，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第915、4861號判決意旨可資參照）。是本件縱認被告丙○○最初係為供己施用之目的而購入該包海洛因，惟其嗣後已萌生營利販賣之意圖，而將該包海洛因交予江00販售，已如前述，雖尚未達於販賣第一級毒品之著手階段，實已該當於意圖販賣而持有第一級毒品罪。 　⒊綜上所述，被告丙○○及辯護人上開所辯，核屬推託卸責之詞 ，尚不足採。本件事證明確，被告丙○○就犯罪事實三、㈠所載，交付1兩重海洛因1包予江00販售以從中牟利，而非係直接該海洛因1包販售予江00，該當意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，足以認定；另就犯罪事實三、㈡所載，販賣甲基安非他命1錢予江00，並向江00收取價金6,000元之販賣第二級毒品犯行，亦堪認定，俱應依法論罪科刑。 二、論罪科刑： 　㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條 之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例條第23條第2項定有明文。查，被告甲○○前因施用毒品案件，經依原審法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年8月24日釋放，並經臺中地檢署檢察官以111年度毒偵字第2450號、111年度毒偵緝字第438、439號、111年度徹緩毒偵緝字第25號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。是檢察官就被告甲○○再犯本案犯罪事實一、㈠、㈡所示施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。 　㈡核被告甲○○就犯罪事實一、㈠、㈡、㈢部分所為，均係犯毒品危 害防制條例第8條第1項之轉讓第二級毒品罪；就犯罪事實二、㈠、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。 　㈢被告丙○○就犯罪事實三、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例 第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪；就犯罪事實三、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實三、㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。 　㈣被告甲○○就犯罪事實一、㈠、㈡、㈢所示轉讓第一級毒品海洛因 前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；就犯罪事實二、㈠、㈡所示部分，被告甲○○為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○就犯罪事實三、㈠所示意圖販賣而持有第一級毒品海洛因前，單純持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；就犯罪事實三、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。 　㈤檢察官認被告丙○○就犯罪事實三、㈠所示部分，係涉犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，且於審理時告知被告丙○○另可能涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，並予以被告丙○○答辯之機會，無礙於被告丙○○之防禦權，爰依法變更起訴法條。 　㈥被告甲○○就犯罪事實一、㈠、㈡、㈢及犯罪事實二、㈠、㈡所示5 次犯行；被告丙○○就犯罪事實三、㈠、㈡、㈢所示3次犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 　㈦刑之加重、減輕部分： 　⒈被告甲○○前因施用第一級毒品及酒後駕車之公共危險等案件 ，經原審以106年度交訴字第171號判決判處有期徒刑8月、3月確定（①案）；又因施用第一級毒品案件，經本院以106年度訴字第2592判決判處有期徒刑7月確定（②案）。上開①②案件經原審以107年度聲字第1575號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於108年7月16日執行完畢；再因施用第一級毒品案件，經原審以107年度訴字第1322號判決判處有期徒刑8月確定，於108年7月17日接續執行後，於108年9月30日縮短刑期假釋出監，並於109年2月27日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，業經檢察官於起訴書及審理時陳明，並提出上開刑事判決、裁定及全國刑案資料查註表為證，復於起訴書敘明被告甲○○應依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，堪認檢察官就被告甲○○構成累犯之事實及加重量刑事項，已盡主張舉證及說明責任。審酌被告甲○○於上開有期徒執行完畢後5年內，仍故意為本案相同類型之施用毒品犯罪，復更轉讓第一級毒品海洛因予他人，可見其主觀上有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，前所受科刑處分，尚不足使被告甲○○警惕，認其本案所犯各罪依累犯規定加重其刑，均無過苛之情，爰依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。 　⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時，對於犯罪事實一、㈠至㈢所示轉讓第一級毒品之犯行，均自白不諱，已如前述。被告丙○○對於犯罪事實三、㈠所示意圖販賣而持有第一級毒品犯行，於偵、審期間均坦認有將1兩重之第一級毒品海洛因提供予江00販賣，且於原審及本院審理時更供稱係因其積欠毒品上手購毒款項，始將該第一級毒品海洛因交由江00對外販售以支付其積欠毒品上手之購毒款項，堪認被告丙○○已自白有犯罪事實三、㈠所載之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯罪構成要件之客觀事實，雖辯稱係供己施用而持有，並否認有販賣毒品之意圖，應僅係爭執該持有行為之法律評價，仍不失為對犯罪事實三、㈠所載犯罪已有自白。是被告甲○○就犯罪事實一、㈠至㈢部分所涉轉讓第一級毒品之犯行，及被告丙○○就犯罪事實三、㈠部分所涉意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告甲○○就犯罪事實一、㈠至㈢所示部分，並依法先加重後減輕之。至被告丙○○就犯罪事實三、㈡所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及法院審理中均否認有販賣第二級毒品之犯行，已如前述，是此部分自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係政府依據毒品危害防 制條例所公告列管之第一級毒品，未經許可不得販賣、持有，仍基於販賣第一級毒品以營利之犯意，先於112年6月27日1時36分許，使用LINE上暱稱「李志鴻（弟）」之帳號，與柯00商議毒品交易事宜，柯00即於同日2時34分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往甲○○位於臺中市○○區○○路00號之7住處前，甲○○並於上開住處前馬路上當場交付重量不詳之海洛因1包予柯00，並向柯00收取現金1,000元，以此方式販賣第一級毒品海洛因給柯001次。因認被告甲○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。 二、公訴意旨認被告甲○○涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證 人柯00於警詢、偵訊時之證述、原審112年度聲搜字第1768號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、112年6月27日被告甲○○住處前路口監視器錄影畫面、被告甲○○手機内所使用之LINE暱稱「李志鴻（弟）」、「李志安」之帳號使用者頁面翻拍照片、證人柯00手機内使用之LINE暱稱「柯青」個人檔案資料、與暱稱「李志鴻（弟）」通話紀錄等頁面翻拍照片，為其主要之論據。 三、訊據被告甲○○固不否認其有於112年6月27日1時36分許，使 用LINE上暱稱「李志鴻（弟）」之帳號與柯00聯絡，柯00並於同日2時34分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往其住處前交付其現金之事實。惟堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：那天柯00是拿3,000元給我，那是裝潢的錢，是我要他幫我裝潢櫥櫃的錢，那天他打給我說他最近比較忙沒有空幫我做，問說要把錢還給我好不好，我說「好啊，你拿過來」，這樣而已，當天他是拿錢來還我而已等語。辯護人為被告甲○○辯稱：柯00到院做證時，冒著被指為偽證的風險，為被告甲○○有利之證述，且柯00於具結時亦主動稱，他與被告甲○○有工程契約往來之約定，足以證明被告甲○○所稱他有請柯00幫忙裝潢櫥櫃為事實，案發當天雖然有被監視錄影拍到，但當天兩人碰面是為歸還3,000元的工程款等語。 四、經查： 　㈠證人柯00固於警詢、偵訊時，經提示通訊監察譯文後證稱： 我施用的海洛因是跟被告甲○○購買的，我是在112年6月27日凌晨用LINE跟被告甲○○聯絡，問他我過去找他方便嗎，他說好，我就開車牌號碼0000-00號自用小客車從我家過去被告甲○○霧峰區自強街的家，當天凌晨2時34分我到了以後就打給被告甲○○，被告甲○○就下樓到我的車上，我拿1千元給甲○○，甲○○拿1小包夾璉袋的海洛因給我，數量約可以用2次，我們就各自離開了等語（偵41138卷第244至245頁、第409頁）。然於原審審理時翻異前詞具結證稱：112年6月27日2時22分我有開車去找被告甲○○，因為我記性不好，我是回去翻行事曆才知道，當天我是要拿欠他的裝潢錢3,000元還給他；他家本來要做櫃子，最後沒有做，那3,000元是原本的訂金，因為我隔天要工作，但時間快到了，我不把錢拿給他，又不去幫他做，怎麼可以，所以才要三更半夜開車去還訂金給被告甲○○；我有承攬被告甲○○的工程，我主要是做木工，他是做土水，我們會配合。那天我沒有跟被告甲○○交易毒品。我方才證稱當天我是要去還做櫃子的訂金3,000元給被告甲○○是事實，因為我吃FM2，記性不好，我回去有翻行事曆，我是真的有欠他3,000元，那天就是拿3,000元去還他等語（原審卷第254至260頁)。證人柯00於原審審理中明確否認前揭與被告甲○○間之毒品交易，且於公訴檢察官反詰問時告知證人柯00於詰問前具結義務及偽證處罰，仍堅稱於審理中所述為正確，足見證人柯00對於上開毒品交易之情況證述，已有前後不一致之情形。而觀諸證人柯00於原審審理時之證述內容核與被告甲○○及其辯護意旨前揭所辯均大致相符，從而被告甲○○與其辯護意旨此部分所辯，尚非全然無稽。 　㈡依卷內被告甲○○與證人柯00間之對話紀錄內容，均為語音通 話，並無相關通話內容譯文（偵41138卷第143頁)。又依證人柯00於警詢時稱：當日我是以通訊軟體LINE打給被告甲○○【LINE暱稱李志鴻（弟）】問他過去找他方不方便，他說好，所以我就開車牌號碼0000-00號自用小客車從我新社家中過去，到達之後我又播打LINE給他，被告甲○○就步行上我車等語（偵41138卷第244頁）。顯然上開LINE語音通話內容中並無提及毒品交易之時間、地點、數量、金額等相關對話。而證人柯00雖於警詢、偵訊時稱其與被告甲○○有默契，被告甲○○知道其要買多少，就直接拿上車給其等語，然於偵查中經檢察官詢問：「你與被告甲○○購買過幾次毒品？」時，則證稱「就只有6月27日這一次」等語（偵41138卷第409頁），實難認被告甲○○與證人柯00間有何毒品交易之默契，證人柯00前揭於警詢、偵訊所述雙方有默契而交易毒品之說詞，是否屬實，尚無非疑。至於112年6月27日被告甲○○住處前路口監視器錄影畫面，至多僅能證明被告甲○○與證人柯00曾有於該時、地碰面之情形，無從證明其2人於車內有進行毒品交易之情事，亦無從以此遽為不利於被告甲○○之認定。是證人柯00之證詞，非無瑕疵可指，且上開對話紀錄、監視器錄影畫面，尚不足以補強證人柯00於警詢、偵訊時之指證。 　㈢本件無從僅憑證人柯00前後互異而有重大瑕疵之證述內容， 遽為公訴意旨所載被告甲○○有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予證人柯00之認定。 五、綜上所述，被告甲○○是否涉有上開公訴意旨所指之販賣第一 級毒品犯嫌，既存有合理之懷疑，且公訴意旨所憑之證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告甲○○此部分為有罪之程度，依前揭規定及說明，自不得僅憑推測或擬制方法，即率為被告甲○○此部分有罪之論斷。被告甲○○此部分犯罪既屬不能證明，基於無罪推定原則，自應為被告甲○○此部分無罪之諭知。至被告甲○○聲請傳訊證人柯00，業已於原審傳訊在案，且本案事證已明，無再傳訊必要。 丙、本院判斷 壹、有罪部分 一、此部分原審以事證明確，對被告甲○○、丙○○等2人予以論罪 科刑，並適用毒品危害防制條例第4條第1項、第5條第1項、第8條第1項、第10條第2項等規定，及爰審酌被告等2人均無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，被告甲○○仍為本案轉讓第一級毒品犯行，被告丙○○仍為本案意圖販賣而持有第一級毒品、販賣第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，其所為對國民健康危害至深且鉅，且破壞社會治安、影響社會秩序，均值非難。又被告甲○○前因施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放後，本應徹底戒除施用毒品習慣，竟仍無視毒品對於自身健康之戕害，再為本案施用毒品犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，所為亦不足取。復考量被告甲○○犯後就其上開有罪部分始終坦承犯行；被告丙○○就犯罪事實三、㈠所示部分之客觀事實及犯罪事實三、㈢所示部分，亦始終坦承不諱，然就犯罪事實三、㈡所示部分矢口否認之犯罪後態度，及被告甲○○於本案前，除上開構成累犯之前科事實外，並有多次違反毒品危害防制條例案件，經法院判決判處罪刑確定之前科素行狀況（前揭論述累犯之前科紀錄不重複評價）；被告丙○○於本案前，亦有多次違反毒品危害防制條例、多次妨害自由、多次違反藥事法及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判決判處罪刑確定之前科素行狀況，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。再衡以本案被告甲○○轉讓第一級毒品之對象有3人、次數各僅有1次，各該轉讓毒品之數量均非龐大；被告丙○○意圖販賣而持有第一級毒品之數量達毛重1兩、逾量持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重達驗前純質淨重137.22公克，及其販賣第二級毒品之對象僅有江001人、次數亦僅有1次，販賣毒品之數量及金額非鉅，與被告2人所自陳之智識程度、工作情形及家庭經濟狀況，暨被告2人犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表二編號1至8主文欄所示之刑，並就被告甲○○所犯如附表二編號5所示部分，諭知易科罰金之折算標準。復審酌被告2人所犯各罪性質、犯罪情節、犯罪時間之間隔，並依其等所犯上開各罪之責任非難重複程度，兼顧其等所犯數罪反應之人格特性、犯罪傾向，施以矯正必要性，及日後復歸社會更生等情，而就被告甲○○如附表二編號1至4所示不得易科罰金之有期徒刑部分、就被告丙○○如附表編號6至8所示部分，各定其應執行之刑如其主文所示，以資懲儆。沒收部分亦說明： ㈠扣案如附表一編號1所示之物，經送衛生福利部草屯療養院、内政部警政署刑事警察局鑑驗，結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120800348號鑑驗書、内政部警政署刑事警察局112年9月18日刑理字第1126027449號鑑定書在卷可佐（偵42984卷第107頁、第511至512頁)，足認上開扣案物屬第二級毒品甲基安非他命而為違禁物無訛，且為被告丙○○就犯罪事實三、㈢所示持有之毒品，故依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告丙○○此部分罪刑項下宣告沒收銷燬之。扣案如附表一編號8所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，鑑定結果檢出第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年9月15日調科壹字第11223918950號鑑定書在卷可佐（偵41138卷第371至372頁)，足認上開扣案物屬第一級毒品海洛因而為違禁物無訛，且為被告甲○○本案轉讓毒品犯行後所剩餘之毒品，業據被告甲○○於原審審理時自承在卷（原審卷第310頁），該持有剩餘第一級毒品之低度行為，應僅為最後一次轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應於被告甲○○最後一次轉讓第一級毒品罪之罪刑項下宣告沒收銷燬之。扣案如附表一編號9所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，鑑定結果亦檢出第一級毒品海洛因成分，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可佐，足認上開扣案物屬第一級毒品海洛因而為違禁物無訛，且為被告甲○○就犯罪事實二、㈠所示施用第一級毒品後所剩餘之毒品，亦據被告甲○○於原審審理時陳明（原審卷第310頁），故依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應於被告甲○○此部分罪刑項下宣告沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋、罐子，因其上殘留有微量毒品，難以析離，應整體視為毒品之一部，併依前開規定宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，故不另宣告沒收銷燬。 ㈡扣案如附表一編號10、13所示之物，均為被告甲○○所有並供其施用毒品秤重或分裝毒品所用，業據被告甲○○於原審審理時自承在卷（原審卷第310頁），是均依刑法第38條第2項前段之規定，於被告甲○○犯罪事實二、㈠、㈡所示施用毒品之罪刑項下宣告沒收。㈢被告丙○○於犯罪事實三、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，係使用LINE暱稱「砲哥」之帳號，與江00商議毒品交易事宜，雖被告丙○○於原審審理時陳稱：我用哪支手機跟江00聯絡，我忘記了等語（原審卷第309頁），然被告丙○○於偵訊時曾供稱：IPHONE手機（門號0000-000000號，即扣案如附表一編號2所示）是我用來跟甲○○聯繫的手機，我所使用的line上暱稱是「大砲隊長」，「砲哥」也有用過，圖片是一隻法鬥，是我養的狗等語（偵42984號卷第324至325頁），而被告甲○○於112年8月16日為警查獲時，其扣案手機內被告丙○○之LINE暱稱為「丙○○（大砲隊長）」（偵41138卷第117頁），與江00提供其手機內被告丙○○之LINE暱稱為「砲哥」（偵42984卷第447頁）不同，堪認被告丙○○與江00聯繫有關犯罪事實三、㈡所示毒品交易事宜所使用者，應係如附表一編號3所示之手機，是該扣案之手機既屬被告丙○○犯罪事實三、㈡所示供販賣第二級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告丙○○此部分罪刑項下宣告沒收之。㈣被告丙○○如犯罪事實三、㈡所示販賣第二級毒品予江00所取得之價金6,000元，為被告丙○○該次販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告此部分罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈤至扣案如附表一編號4所示被告丙○○為警查獲時扣得之現金，被告丙○○於原審審理時堅稱：扣案現金1萬2,000元是我的生活費，跟本案無關等語（原審卷第309頁），是尚難認前開扣案現金與本案有關。另扣案如附表一編號2所示之手機，係被告丙○○與朋友聯絡使用；扣案如附表一編號5至7所示之物，均係被告丙○○施用毒品所用之物，均與本案無關等情，業經被告丙○○於原審審理時陳明在卷（原審卷第309至310頁）；扣案如附表一編號11、12所示之手機，為被告甲○○所有供其工作或與朋友聯絡使用，均與本案無關等情，亦據被告甲○○陳明在卷（原審卷第310頁），且本案卷內，亦乏積極證據足認上開物品係供被告丙○○、甲○○本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。 二、本院核原判決之認事用法，均無違誤，量刑及沒收，亦稱妥 適、合法，檢察官認為原判決量刑過輕，被告甲○○、丙○○等人以原審量刑過重等語，被告丙○○另以否認有意圖販賣第一級毒品及販賣第一級毒品罪等語，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。 貳、無罪部分 　　關於此部分，原判決以不能證明被告甲○○犯罪，而為無罪之 諭知，本院核其認事用法均無違誤，檢察官上訴意旨略以，證人柯00於警詢及偵查中前後一致證稱被告有本件犯罪，另有監視器畫面等證據足以補強證人之供述，本件應為被告有罪之判決等語，指摘原判決不當，依前揭說明，尚非有理由，其上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官殷節提起公訴，檢察官王宜璇提起上訴，檢察官乙 ○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日 　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　清　鈞 以上正本證明與原本無異。 附表二編號4、8不得上訴，其餘得上訴。如不服本判決得上訴部 分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上 訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須 按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　馨　慈 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　18　　日 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第5條第1項 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第8條第1項 轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。 毒品危害防制條例第11條第4項 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 附表一： 編號 物品名稱及數量 備註 1 甲基安非他命1包（驗餘淨重274.34公克，驗前純質淨重約137.22公克） 於112年8月16日13時35分許起，在臺中市○○區○區○路0號臺中高鐵站對面停車場，對被告丙○○執行搜索時扣得 2 IPhone Pro Max手機1支（IMEI：000000000000000、含行動電話門號0000000000號SIM卡） 同上 3 IPhone 13 mini手機1支（IMEI：000000000000000、含行動電話門號0000000000號SIM卡） 同上 4 現金新臺幣1萬2,000元 同上 5 海洛因3包（驗餘總淨重4.20公克） 於112年8月16日20時許起，在臺中市○○區○○路0段000號E棟2樓之16，對被告丙○○執行搜索時扣得 6 甲基安非他命1包（驗餘淨重6.15公克） 同上 7 磅秤1臺 同上 8 海洛因1罐（驗餘淨重17.67公克，毒品純度低於1%） 於112年8月16日16時30分許起，在臺中市○○區○○路00○0號，對被告甲○○執行搜索時扣得 9 海洛因3包（驗餘總淨重2.64公克，總純質淨重1.37公克） 同上 10 磅秤2臺 同上 11 IPhone 12 mini手機（IMEI：000000000000000）1支 同上 12 IPhone手機1支 同上 13 夾鏈袋1盒 同上 附表二： 編號 犯罪事實 主文 1 如犯罪事實一、㈠所示 甲○○犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。 2 如犯罪事實一、㈡所示 甲○○犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。 3 如犯罪事實一、㈢所示 甲○○犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表一編號8所示之物沒收銷燬之。 4 如犯罪事實二、㈠所示 甲○○犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表一編號9所示之物沒收銷燬之；如附表一編號10、13所示之物均沒收。 5 如犯罪事實二、㈡所示 甲○○犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號10、13所示之物均沒收。 6 如犯罪事實三、㈠所示 丙○○犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 7 如犯罪事實三、㈡所示 丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年肆月。扣案如附表一編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 如犯罪事實三、㈢所示 丙○○犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬之。