毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第396號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 黃鉦鈞 選任辯護人 張藝騰律師 呂盈慧律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中 地方法院112年度訴字第565號中華民國113年1月31日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字第1522號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告黃鉦鈞（綽號小兇或小兄，下稱被告） 明知依法不得販賣愷他命等毒品，於民國108年2月16日前某日，竟基於指揮3人以上以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織之犯意，加入實施販賣第三級毒品之犯罪組織（下稱本案販毒集團）。本案販毒集團之運作方式，係透過本案販毒集團所使用行動電話內建之通訊軟體「微信」（下稱「微信」），並建立暱稱「麥味登」、「異人館」（嗣改為「春不老養生會館」）、「八方雲集」、「芭蕾城市度假旅館」、「時光倉庫」、「JoMalone香水專賣」及「香奈爾」等帳號後，利用「微信」之廣告助手功能，向不特定人散布販賣毒品之訊息，經購毒者聯繫上開「微信」帳號後，由擔任「總機」工作之成員，與購毒者約定毒品數量、價金、交付時間及地點等交易內容後，再以通訊軟體「FaceTime」通知擔任「小蜜蜂」工作之成員，由「小蜜蜂」駕車至約定地點與購毒者進行毒品交易，至於擔任「倉管」工作之成員，則負責補充毒品予「小蜜蜂」以及向「小蜜蜂」收取完成毒品交易所得之價金，再將價金交給被告。被告黃鉦鈞與如附表所示之販毒集團成員，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表所示之時間、地點，實施如附表「交易內容」欄所示之販賣毒品行為，販賣第三級毒品予如附表「購毒者」欄所示之人。因認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪嫌；如附表編號1至10之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪嫌、如附表編號11之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。 二、證據能力 　㈠按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。此項傳聞法則例外情形，必須被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，始足當之（最高法院106年度台上字第81號判決意旨足資參照）。又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」同法第159條之5第1項亦定有明文。經查： 　⒈被告、辯護人否認被告以外之人陳銘智、吳怡純、霍怡安、 王筱琇、林莉蓮、黃宇伸、楊孟修、楊惟凱、葉宗儒、鍾稚彬、徐健瑋、林嘉城、呂榮偉、潘鈺珍、李偉豪（包含檢察官訊問而未經具結者，29054號卷5第199至201頁）、陳怡君、黃晟棠、吳憶祿、李忠憲、許慈芸（起訴書誤載為許慈云）、王上祥、彭建睿於警詢、檢查事務官詢問時陳述之證據能力（本院卷1第156頁、本院卷2第13頁），此部分證人未於原審及本院審理時證述，自不符前揭具證據能力之規定，是此等證據並無證據能力。又證人陳銘智雖經原審合法傳喚、拘提後未到庭作證，然審酌其警詢中所證：被告是負責管理等情（29054號卷2第19頁、23、33頁），核與其於偵訊中證稱：「小兇」（被告）是負責管理總機、車手、補貨者等語（第29054號5第301頁），大致相同，則其前揭警詢陳述自不符刑事訴訟法第159條條之3所定之必要性，尚難認有證據能力。 　⒉被告、辯護人否認被告以外之人葉宗益、許竝慈、陳郡銘、 高聖智於警詢、檢查事務官詢問時陳述之證據能力（本院卷1第156頁、本院卷2第13頁），茲就此部分證據之證據能力說明如下： 　⑴證人葉宗益108年8月2日、9月23日警詢筆錄核與其於各次同 日偵訊中具結所證（詳後述），並無重大歧異，依前揭規定，此部分警詢陳述不具必要性，無證據能力。惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第1981、6321、6585號判決可資參照）。 　⑵證人許竝慈於108年8月2日警詢筆錄所述：我無法確認被告是 擔任何角色等語（29054號卷2第69頁），核與其於原審審理時證述並無歧異（原審卷1第297、300、301頁）；另證人許竝慈於108年12月17日警詢中所稱：（指認犯罪嫌疑人紀錄表）編號2是被告（小兇），他負責管理人事等語（29054號卷2第87頁），核與其於原審審理時證述：應該是被告有在那裡我們吃食方面，在環中路的地方，當時警察問我被告是否有在做我們這個工作內容我說沒有，警察說那是管理人事嗎，我就說有時我們吃飯，不方便出去買，被告會幫我們，吃食是我自己想的，沒有說出來，我也不知道人事是什麼意思，在我認知中被告沒有擔任什麼角色或工作等語（原審卷1第303至305頁），顯有歧異，惟審酌其此部分警詢筆錄僅簡略記載，並未具體陳述被告從事之工作內容，且距離其108年8月2日首次警詢筆錄已間隔4月餘，難謂具記憶猶新之情況，另審諸證人許竝慈於該次原審證稱：以我警詢所說為準等語（原審卷1第304頁），並非全然有利被告，可見其於原審審理時並未受外在干擾而有無法坦然陳述情形，且檢察官並未釋明此部分警詢筆錄有何特別可信之情況。從而，證人許竝慈前揭警詢筆錄並無證據能力，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。 　⑶證人陳郡銘於108年11月7日警詢筆錄所述：被告是二老闆， 負責人事管理及總務工作（晚班）等語（29054號卷3第27、28頁），核與其於原審審理時證述：我沒有直接接觸被告，我是聽說被告是二老闆等語（原審卷1第270、272、273頁），顯有歧異，惟審酌其此部分警詢筆錄僅簡略記載，並未具體陳述被告從事之工作內容，且距離其108年8月2日首次警詢筆錄已間隔4月餘，難謂具記憶猶新之情況，另審酌證人陳郡銘於該次原審嗣又證稱：我聽說被告是二老闆等語，並非全然有利被告，可見其於原審審理時並未受外在干擾而有無法坦然陳述情形，且檢察官並未釋明此部分警詢筆錄有何特別可信之情況。是證人陳郡銘前揭警詢筆錄並無證據能力，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。 　⑷證人高聖智於108年12月25日警詢筆錄所述：被告（小兇）收 取販毒所得，並每日拆帳給我當酬庸，他是老闆，負責收取我拿回來販毒所得等語（29054號卷3第478、479頁），核與其於原審審理後段證述（原審卷2第106至108），並無重大歧異，且其於警詢中所證上情，亦與其於偵訊中具結所證大致相符（29054號卷第533、534頁），依前揭規定，此部分警詢之陳述，並無證據能力。惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。 　㈡未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院101年度台上字第84號刑事判決參照）。證人葉宗益（29054號卷5第227至230頁、317至320頁）、陳銘智（29054號卷5第300至303、305頁）、吳怡純（29054號卷5第249至255頁）、霍怡安（29054號卷5第259至263頁）、王筱琇（29054號卷5第279至285頁）、林莉蓮（29054號卷5第287至293頁）、葉宗儒（157號卷2第13至16、33頁）、徐建瑋（157號卷2第9至12、37頁）、林嘉城（157號卷2第12至13、35頁）、陳怡君（29054號卷5第213至217、219頁）、吳憶祿（29054號卷5第207至211頁）於檢察官偵訊時經告以拒絕證言權而以證人身分具結所為之證述，被告、辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且被告、辯護人陳稱：沒有要聲請詰問前揭證人（本院卷1第157頁），可認已放棄此部分之對質詰問權，故無不當剝奪被告詰問權行使，自應認前揭證人於偵訊時所為之證述具有證據能力，且經合法調查，得作為本院認定被告犯罪事實之證據。被告、辯護人以前揭證人未經交互詰問而否認其證據能力（本院卷1第157頁），並無依據。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。 四、公訴意旨認被告涉有指揮犯罪組織罪嫌、販賣第三級毒品既 遂及未遂罪嫌，無非係以：證人葉宗益、陳銘智、許竝慈、王筱琇、陳郡銘、鍾稚彬、高聖智、徐健瑋、林嘉城、李偉豪、陳怡君、黃晟棠、吳憶祿、李忠憲、許慈芸、王上祥、彭建睿之證述，及員警職務報告、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）、內政部警政署刑事警察局108年9月17日刑鑑字第1080081075號、108年8月23日草療鑑字第1080800274、0000000000、0000000000號、員警蒐證照片、搜索現場及扣案物品照片，為其論據。訊據被告堅決否認有何檢察官所指之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品等語；並於原審陳稱：我於108年間，到膜術汽車工藝公司找涂嘉雄聊天，我除了找涂嘉雄外，沒有接觸什麼人，因為我在臺中沒有其他朋友，我知道涂嘉雄的員工有在施用毒品，但我不理會，我也沒有在管他們有沒有販賣毒品，我與涂嘉雄的員工有認識，但只是看到會打招呼等語。 五、本院之判斷 　㈠證人陳銘智、王筱琇、鍾稚彬、徐健瑋、林嘉城、李偉豪、 陳怡君、黃晟棠、吳憶祿、李忠憲、許慈芸、王上祥、彭建睿、葉宗益、許竝慈、陳郡銘、高聖智於警詢、檢查事務官詢問時之陳述，並無證據能力，已如前述，惟非不得為彈劾證據，用以爭執或減損證人陳述之證明力，先此指明。 　㈡起訴書附表編號1至編號11所示之購毒者，透過微信通訊軟體 ，於各該附表所示之時間、地點，向「負責與購毒者實際交易之小蜜蜂」欄所示之人所屬販毒集團購得各該毒品之事實，業據證人涂嘉雄於原審審理；證人葉宗益、許竝慈、陳郡銘於偵訊、原審審理；證人陳銘智、吳怡純、霍怡安、王筱琇、林莉蓮、徐健瑋、林嘉城、李偉豪、陳怡君、吳憶祿於偵訊中證述屬實，復有葉宗益之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：葉宗益；執行時間：108年8月2日13時10分許；執行處所：臺中市○○區○○○0段0000○0號）、葉宗益之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：葉宗益；執行時間：108年8月2日12時3分許；執行處所：臺中市○○區○○○路0段○○○路0段路○○○號碼000-0000號普通重型機車）、衛生福利部草屯療養院108年8月23日草療鑑字第1080800274號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局108年9月17日刑鑑字第1080081075號鑑定書、衛生福利部草屯療養院108年8月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、原審108年聲搜字第1178號搜索票、許竝慈、陳銘智之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：許竝慈、陳銘智；執行時間：108年8月1日21時55分許；執行處所：臺中市○區○○○路000號7樓之15）、原審搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：吳怡純；執行時間：108年8月1日20時22分許；執行處所：臺中市○○區○○路00巷0號401室）、帳冊影本、原審搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（受執行人：霍怡安；執行時間：108年8月1日21時5分許；執行處所：臺中市○○區○○○路00號9樓之7）、陳郡銘之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：陳郡銘；執行時間：108年8月1日19時10分許；執行處所：臺中市○○區○○路000號前車牌號碼000-0000號自用小客車）、陳郡銘之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：陳郡銘；執行時間：108年8月2日2時0分許；執行處所：臺中市○○區○○路000號2樓）、衛生福利部草屯療養院108年8月23日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、車牌號碼000-0000號（車主陳郡銘）車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：楊孟修；執行時間：108年5月5日20時30分許；執行處所：臺中市○○區○○路000號前）、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：吳憶祿；執行時間：108年4月23日20時0分許；執行處所：臺中市○區○○○路0段000巷00號前）、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：黃晟棠；執行時間：108年5月5日18時10分許；執行處所：臺中市○○區○○路0段0號第五分局偵查隊）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願搜索同意書（受執行人：李忠憲；執行時間：108年5月30日17時14分許；執行處所：臺中市○○區○○路0段00巷00號前）、第五分局松安所查獲犯嫌李忠憲違反毒品案檢附現場查獲照片、扣案物品照片、李忠憲與暱稱「異人館（奔跑中）」微信對話紀錄、販毒廣告擷圖、許慈芸之自願搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：許慈芸；執行時間：108年6月3日20時40分許；執行處所：臺中市○○區○○路00號前）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：陳怡君；執行時間：108年8月1日17時0分許；執行處所：臺中市○○區○○路00巷口）、臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第22019號起訴書、原審109年度訴字第791號刑事判決、臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第12892號起訴書、原審108年度訴字第1852號、本院109年度上訴字第1001號刑事判決、臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第29054號起訴書、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：彭建睿；執行時間：108年7月22日14時10分許；執行處所：臺中市○○區○○路0段00號前）、原審110年度訴字第2354號刑事判決各1份、「臺中市○○區○○路0段0000○0號」現場搜索及扣押物品照片32張、員警蒐證陳郡銘駕駛車牌號碼000-0000號之照片7張、108年8月1日陳郡銘與陳怡君交易之路口監視器畫面擷圖、現場查獲及扣押物品照片、員警蒐證「臺中市○○區○○○0段0000○0號前停放汽機車」照片4張、楊孟修遭查獲照片6張、108年3月2日、108年3月6日、108年3月9日小蜜蜂與購毒者李偉豪交易之路口監視器畫面擷圖6張、現場查獲吳憶祿及扣案物品照片9張、陳怡君與暱稱「不老松養生會館」WeChat對話紀錄擷圖36張、現場查獲彭建睿及扣案物品照片2張、微信暱稱「芭蕾城市○○○○○○○○○○○0○○000○0○00○○○○○○○○○○○○○○路○○○○○○○○0○○00000號卷1第417頁至第454頁、第465頁、第479頁至第480頁、29054號卷1第53頁、第115頁至第131頁、第187頁至第195頁、第215頁至第217頁、第267頁至第281頁、29054號卷3第65頁至第87頁、第101頁、第115頁至第166頁、第355頁至第363頁、29054號卷4第83頁至第84頁、第89頁、第107頁至第123頁、第137頁至第142頁、第165頁至第189頁、第203頁至第213頁、第263頁至第279頁、29054號卷5第331頁至第337頁、 第387頁至第399頁、第409頁至第425頁、第479頁至第510頁、第561頁至第577頁、1522號卷第109頁至第123頁、原審卷1第67頁至第90頁）在卷可稽，且為被告所不否認（本院卷1第149至151頁），此部分事實，應堪認定。 　㈢證人葉宗益前後證述 　⒈於108年8月2日警詢時證稱：員警於108年8月2日，在我騎乘 的車牌號碼000-0000號普通重型機車內扣得的毒品愷他命9包是涂嘉雄的，是涂嘉雄於108年8月1日晚上8點左右，在臺中市○○路0段0000○0號內拿給我，他叫我拿去倉庫放，因為我之前是擔任補貨人員，只有我知道要放在什麼地方，小蜜蜂缺貨時，我就會去倉庫拿毒品給小蜜蜂，是涂嘉雄介紹我加入販毒集團的，一開始我是擔任小蜜蜂角色，之後我不想再開車送毒品，涂嘉雄就叫我留下來做補貨，做了1、2個月，我又跟涂嘉雄說不想做了，涂嘉雄還是不讓我離開，叫我在膜術汽車工藝公司當洗車人員，我在擔任小蜜蜂時，薪水都是涂嘉雄算的，後來綽號「小兇」的被告也有算錢給我，我在擔任補貨人員時，薪水都是涂嘉雄親手拿現金給我的，被告也是收全部的錢的人，應該也算是老闆BOSS，我所做的都是涂嘉雄指示的，我已經多次跟涂嘉雄說要離開，但是他不願意讓我走等語（29054號卷1第374頁至第376頁）；於同日偵訊時證稱：扣案的愷他命9包是老闆涂嘉雄的，涂嘉雄是在108年8月1日晚上7點多拿給我的，是要賣的，涂嘉雄要我趕快離開，裡面的人我只認識涂嘉雄，我於108年6月就跟涂嘉雄說不想做了，但他不讓我離開，被告在集團內也是類似老闆，他會跟小蜜蜂收錢，平常薪水是涂嘉雄或被告算的等語（29054號偵卷5第227頁至第230頁）；於108年9月23日警詢時證稱：108年4月初，毒品是藏放在臺中市○○路0段0000○0號膜術汽車工藝公司內，於108年6月初，被告要我將毒品移去臺中市○○區○○路000號2樓B室倉庫藏放，該處是被告叫我出面去租的，租完後，我就將感應扣及鑰匙交給被告，被告再交給綽號「二哥」之男子，由「二哥」擔任倉管職務，我是自108年4月間起，開始擔任倉管職務，108年6月20日左右，因為跟公司的人不合，被降為洗車人員兼打雜工，我擔任倉管週薪新臺幣（下同）15,000元，是被告發薪資給我的，販毒集團的老闆是被告及涂嘉雄2人，操盤、管理者是被告，他是負責晚班，公司事務都是被告直接下指令給我，涂嘉雄負責早班，販毒集團的毒品是被告交付給我藏放或轉交給小蜜蜂的，是被告及綽號「阿傑」之李奕頡負責管理小蜜蜂所使用之車輛及排班工作，李奕頡是聽命被告的小弟，小蜜蜂把贓款交給我後，我會轉交給被告，由被告將贓款依成數交給李奕頡放在保險櫃裡給小蜜蜂及總機等語（29054號卷1第385頁至第388頁）；於同日偵訊時則證稱：我於108年4月間擔任倉管，工作內容是要把毒品交給小蜜蜂，要交給小蜜蜂的毒品是被告在環中路交給我的，小蜜蜂下班時會把剩餘毒品及販毒所得交回來給我，我負責清點小蜜蜂所繳回的毒品及金額是否與所載的數量相符，再將毒品及販毒金交給被告，我擔任倉管到108年6月20日後，就向被告表示不想繼續做倉管，我擔任倉管的薪資是被告發給我，據我所知，販毒集團是被告負責管理，毒品是由被告提供，販毒所得是交給被告，薪資是由被告發放，擔任總機及小蜜蜂也是被告安排的，我只有看過涂嘉雄去該處抽菸，至於涂嘉雄負責什麼工作我不清楚等語（29054號卷5第317頁至第319頁）；於112年12月13日原審審理時先證稱：我在販毒集團內收到的販毒所得會交給被告，再由被告交給涂嘉雄，小包裝的毒品也是被告交給我，我再轉交給小蜜蜂的，我販毒的薪資有時候是涂嘉雄拿給我，有時候是涂嘉雄拿給被告，被告再拿給我的，涂嘉雄沒有跟我說被告是何角色；後又改稱：108年8月2日偵訊筆錄雖記載「小兄是類似老闆」，但我不知道被告是不是老闆，我是說老闆是涂嘉雄，我感覺在我上面就是老闆，因為被告叫我做什麼我就做什麼，所以我會認為是老闆，早上涂嘉雄會指示我拿毒品的事情，被告只是打給我指示洗車場的事情，接毒品不是被告指示的；再證述：被告會拿分裝好的毒品給我，我清點完當天小蜜蜂販賣的毒品及剩餘的毒品後，會交給被告跟「阿傑」，被告應該跟販毒集團也算有關係，我的薪水是涂嘉雄拿給被告，被告再拿給我，但我忘記次數，次數很少，曾有轉交過而已，我於108年4月當倉管後沒多久，我才看過被告，是在被查獲前2、3個月，差不多108年6月、7月、8月時，被告才有拿毒品給我，我才有把販毒金交給被告的情形，這樣的次數不會很多次，我不一定每天都會看到被告等語（原審卷1第218頁至第220頁、第224頁至第225頁、第230頁至第231頁、第234頁至第240頁、第244頁至第249頁、第254頁至第257頁、第263頁）。 　⒉稽之證人葉宗益上開證詞，於108年8月2日警詢及偵查中，至 多僅證稱被告有向其收受販毒所得，及與涂嘉雄同為發放薪水之人，其餘有關販賣毒品之提供者、指派工作內容等，均證述係聽命於涂嘉雄；然於108年9月23日於偵查中，則改稱均係聽命於被告，且僅見過涂嘉雄在膜術汽車工藝公司抽菸，不清楚涂嘉雄負責之工作內容；於原審審理時，先證稱被告係交付毒品、發放薪資及收受販毒所得之人，嗣證稱被告係指示其關於洗車場之事宜，毒品並非被告指示的，再證述被告發放薪水、交付毒品及收受毒品價金之次數很少。是證人葉宗益就被告有無參與本案販賣毒品行為，究係聽命何人指示等重要事項，前後證述有嚴重歧異、矛盾，實難遽採而為不利被告之認定。 　㈣證人陳銘智於偵訊中雖證稱：「小兇」（被告）是負責管理 總機、車手、補貨者等語（第29054號5第301頁），然所稱總機、車手究何所指，未見具體說明，且被告如何具體為總機、車手、補貨者之工作，亦未見有何陳述，尚難以此即認被告有檢察官所指本案犯行。 　㈤許竝慈於偵訊中證稱：涂嘉雄是我們販毒集團的老闆（29054 號卷5第273頁）；於原審審理時並證稱：我所參與的販毒集團老闆是涂嘉雄，薪資會放在保險箱裡，我不清楚是誰放的，我有在膜術汽車工藝公司看過被告，被告好像只有在那裡，但他在做什麼我不清楚，我與被告接觸都是閒聊而已，我是總機，在上班時間幾乎不會有人跟我待在同一個空間內，我的工作很單純，只有跟小蜜蜂與客人聯絡，不會接觸到倉管，被告沒有指示我要做什麼事，也不會發薪水給我，我不清楚被告有沒有參與販毒集團，我在警詢時說被告負責管理人事，應該是被告有在膜術汽車工藝公司負責大家的吃食，我也不清楚人事是指什麼，那是我的想法，當時警察問我被告是做什麼的，我回答沒有，警察就問那是做什麼的，是管理人事的嗎？我就說被告在的時候，有時候會幫大家買飯、訂飲料，吃食是我自己想的，我當時也不知道人事是什麼意思，就我認知，被告在集團內並沒有擔任何角色或工作，被告到膜術汽車工藝公司時，都是跟涂嘉雄在小房間內泡茶、聊天等語（原審卷1第296頁至第307頁），是依證人許竝慈前揭證述，實無從佐證被告有何檢察官所指之犯行。 　㈥證人陳郡銘於偵訊中雖證稱：被告負責人事管理安排，且負 責收取葉宗益繳回的販毒金，有時也會幫忙發薪水等語（29054號卷5第257頁），然其於原審審理時則證稱：我在膜術汽車工藝公司看過被告，被告在那裡沒做什麼，我與被告也沒有接觸，不知道被告是做什麼職位，我主要接觸的人是李奕頡，因為我聽到李奕頡他們說被告是負責人事這一塊，所以才會在警詢、偵查中說被告是二老闆，負責人事管理及總務工作，被告並無指示我要去哪裡送毒品，也沒有拿毒品給我，我販毒的錢則是交給李奕頡，我的報酬有時是李奕頡交給我，有時候是陳銘義交給我，我不清楚李奕頡是受誰指揮，也不清楚李奕頡的上層是誰，我不清楚其他小蜜蜂如何領薪水，畢竟我去那裡的時間不長，我有看過被告把錢交給其他小蜜蜂，但我忘記是哪位小蜜蜂，反正一定不是我，我伊不清楚是薪水還是什麼錢，我也有看過葉宗益拿錢給被告，但我不清楚是什麼錢，我之前提到被告會管理人事物、排班，是二老闆、總務等，都是聽李奕頡說的等語（原審卷1第268頁至第279頁、第282頁），則綜觀證人陳郡銘前揭證述，其所為不利於被告之陳述，既係聽聞自李奕頡而非其親見親聞，且明確證稱不清楚被告之職務內容、地位，自難憑證人陳郡銘上開證詞，對被告為不利之認定。 　㈦證人高聖智於偵訊中雖證稱：（提示犯罪嫌疑人紀錄表）編 號2是「小兇」（被告），有出現在機房，比我早加入，販毒所得都是交給他，我交易待下班一併交給「小兇」，剩下毒品交給「小兇」或阿杰，薪資是由「小兇」給我等語（29054號卷4第533、534頁）。然其於原審審理時則先證稱：我是在膜術汽車工藝公司認識被告，不是很熟，因為被告都在膜術汽車工藝公司裡，所以我於偵查中才會說被告是老闆，其實被告應該也不是老闆，我到後面才知道老闆是涂嘉雄，是涂嘉雄指派我送毒品，我的販毒所得是回到公司後交給涂嘉雄，薪水也是涂嘉雄算給我的等語；後又改稱：我大部分是將販毒所得交給被告，也會交給涂嘉雄，薪水也是被告發給我的，被告與涂嘉雄是朋友關係，他們做什麼不會讓大家瞭解太多，小蜜蜂大家都說販毒的錢要交給被告，但我也不確定其他小蜜蜂有沒有拿給被告，我是於108年6月中旬，由涂嘉雄應徵擔任小蜜蜂，我第1天販毒後，聽葉宗益說要將販毒所得交給被告，葉宗益沒有說被告是做什麼的，我在膜術汽車工藝公司看到被告都是在看電視或聊天，我賣剩下的毒品是交給葉宗益或李奕頡，不會交給被告等語（原審卷2第（原審卷2第101、102、104至第127頁），顯見證人高聖智就薪資發放者、販毒所得之交付對象，究係被告或涂嘉雄，前後證述有嚴重矛盾、歧異，已屬有疑；況證人葉宗益於原審審理時證稱：小蜜蜂的薪水是由阿傑（李奕頡）將去保險箱拿給小蜜蜂，小蜜蜂販賣毒品的錢則是交給我，不會交給被告，這是內習，小蜜蜂不會跟被告碰面等語（原審卷1第236頁、第242頁至第243頁、第245頁），而與證人高聖智前揭證述亦不相符，益難以證人高聖智前揭有重大瑕疵之證述，遽對被告為不利之認定。 　㈧證人吳怡純於偵訊中證稱：被告常在環中路公司辦公室，他 們常在那邊泡茶等語（29054號卷5第249至255頁），亦難認被告有檢察官所指之犯行。另證人王筱琇（29054號卷5第279至285頁）、林莉蓮（29054號卷5第287至293頁）、葉宗儒（157號卷2第13至16頁）、徐建瑋（157號卷2第9至12頁）、林嘉城（157號卷2第12至13頁）、陳怡君（29054號卷5第213至217頁）、吳憶祿（29054號卷5第207至211頁）於偵訊中則均未提及被告有何參與本案犯行之行為。 　㈨綜上，檢察官所提出具證據能力之證據，尚難佐證被告有指 揮犯罪組織罪、販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行。且依：⒈證人霍怡安於偵訊中證稱：被告是我男朋友，外號「小兇」，他沒有在販毒集團任職，他在做汽車貼膜等語（29054號卷5第259至263頁）；⒉證人涂嘉雄於原審審理時證述：我與被告是玩車的朋友，認識應該有10年以上，本案販毒集團是我成立的，我是老闆，小蜜蜂、總機的薪水是由我計算、發放的，若葉宗益有空會幫我一下，被告會到膜術汽車工藝公司，因為被告要成立攝影機的工程，還要用網路遊戲的伺服器，且被告在臺中沒什麼朋友，所以他會先打電話問我在不在，我在膜術汽車工藝公司被告才會去，或者被告先去，他打電話給我後我再過去，被告不是販毒集團成員，因為被告有在玩車，他有介紹高雄包膜的朋友給我，讓我的員工去學，所以我要透過被告幫我傳達、聯繫，就會邀請被告到膜術汽車工藝公司，被告不會接觸販毒集團販賣的毒品，我沒有委託被告將毒品交給葉宗益或小蜜蜂，也沒有委託被告向葉宗益或小蜜蜂收取小蜜蜂的販毒所得，因為公司裡有一個抽屜，小蜜蜂可以直接將販毒所得放在那裡，我所成立的販毒集團規模沒那麼大，沒有二老闆，被告並沒有在集團內擔任發放薪資、管理小蜜蜂等職務等語（原審卷1第283頁至第289頁、第293頁至第295頁），已明確證述被告確非由其自行成立之販毒集團成員，亦未參與本案犯行，益徵檢察官所指被告參與本案犯行，實有所疑。 　㈩綜上，前揭檢察官所提出證人就所指被告參與本案犯行之情 節既有重大矛盾、瑕疵而難憑採，實難憑認被告有檢察官所指上開犯行。本案依檢察官所舉據證據能力之證據，經調查結果，尚未達通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從形成有罪之確信，被告犯罪即屬不能證明，原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官再執前詞提起上訴，要無可採，上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本件經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官楊雅婷提起上訴，檢察官 陳佳琳、李慶義到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　 年　　12　　月　　3 　 日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張意聰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林清鈞 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺 以上正本證明與原本無異。　 被告不得上訴。 檢察官得上訴，上訴理由以刑事妥速審判法第9條第1項規定之3 款事由為限。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張捷菡 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 刑事妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。 附表 編號 時 間 地　點 負責與購毒者聯絡之總機 負責與購毒者實際交易之小蜜蜂 購毒者 交易內容（新臺幣） 1 108年2月16日15時許 臺中市○區○○路0段00號前 不詳 黃宇伸 李偉豪 以2,600元之價格販售愷他命1公克及含有第三級毒品之毒咖啡包2包，而販賣既遂。 2 108年3月2日15時50分許 臺中市○○路與○○街口 許竝慈 楊雨桓 李偉豪 以1,300元之價格販售愷他命1包，而販賣既遂。 3 108年3月9日22時30分許 臺中市○○路與○○街口 許竝慈 黃宇伸 李偉豪 以2,600元之價格販售愷他命2包，而販賣既遂。 4 108年5月5日17時35分 臺中市○○區○○路000號前 楊雨桓 楊孟修 黃晟棠 以1,400元之價格販售含有第三級毒品之毒咖啡包2包而販賣既遂。 5 108年8月1日17時許 臺中市○○區○○路00巷口 潘鈺珍 陳郡銘 陳怡君 以1,700元之價格販售愷他命1包，而販賣既遂。 6 108年3月6日8時50分許 臺中市○○路與○○街口 許竝慈 販毒集團小蜜蜂不詳成員 李偉豪 以700元之價格販售含有第三級之毒咖啡包1包，而販賣既遂。 7 108年4月23日19時50分許 臺中市○區○○○路0段000巷00號前 陳銘智 販毒集團小蜜蜂不詳成員 吳憶祿 以2,000元之價格販售含有第三級之毒咖啡包2包、含有第三級毒品之梅錠1個，而販賣既遂。 8 108年5月30日 17時10分許 臺中市○○區○○路0段00號 陳銘智 販毒集團小蜜蜂不詳成員 李忠憲 以5,100元之價格販售愷他命3小包，而販賣既遂。 9 108年6月3日20時40分許 臺中市○○區○○路00號前 陳銘智 販毒集團小蜜蜂不詳成員 許慈芸 以5,100元之價格販售愷他命3小包，而販賣既遂。 10 108年6月10日14時48分許 臺中市○○區○○○○街000號前 陳銘智 黃宇伸 王上祥 以4,500元之價格販售愷他命3公克，而販賣既遂。 11 108年7月22日1 4時15分許 臺中市○○區○○路0段00號前 吳怡純 販毒集團小 蜜蜂不詳成員 彭建睿 以1,400元之價格販售含有第三級之毒咖啡包2包，然因買方自始欠缺購毒真意而販賣未遂。