違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第585號 上 訴 人 即 被 告 王宏鈞 選任辯護人 張富慶律師 謝享穎律師 張崇哲律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方 法院112年度訴字第992號中華民國113年3月12日第一審判決（起 訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第16980號），提起上 訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於販賣第二級毒品（共九次）及定應執行刑、沒收部分 ，均撤銷。 王宏鈞犯附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。沒收 部分併執行之。 其餘上訴駁回。 上訴駁回與撤銷改判部分，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾貳年 。 　　事　實 一、王宏鈞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，亦明知甲基安非他命係政府列管之第二級毒品，且屬行政院衛生福利部公告禁止使用之藥品，為藥事法第22條第1款之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為： 　㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別 於附表一各編號所示之時間、地點，以附表一各編號所示之價格、數量販賣甲基安非他命予周○○（改名周○○）、黃○○、杜○○、陳○○及陳○○。 　㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、 地點，將附表二所示數量之甲基安非他命無償轉讓予黃○○。 二、嗣員警於民國112年9月19日下午2時56分許，在其彰化縣○○市 ○○街000號住處執行搜索，當場扣得附表三所示之物，始悉上情。 　　理　由 壹、證據能力部分： 　　本案據以認定上訴人即被告王宏鈞（下稱被告）犯罪之供述 證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在原審及本院審理時均同意有證據能力（原審卷第159、160頁、本院卷第402頁），經本院審酌認該等證據之作成時之外部狀況，並無違法、不當或顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定事實所憑之證據及理由： 　㈠訊據被告坦承有轉讓禁藥之犯行，惟矢口否認有其餘九次販 賣甲基安非他命犯行，辯稱，其與證人周○○等人有同志之特殊交情，因其與證人等均有施用甲基安非他命，為予方便及比行情便宜等原因，所以證人等請其於購買時順便幫忙他們買一點，其均未取得利潤，僅係幫忙購買，幫助施用毒品，其不知未取得利益，或沒有圖利之意圖即不構成販賣毒品罪，誤認以為一手交錢一手交毒品即構成販賣毒品罪，才會在偵查及原審承認犯罪等語，惟查，上開轉讓禁藥及販賣甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱(偵字卷第50頁反面；原審卷第369至372頁)，核與證人周○○、黃○○、杜○○、陳○○、陳○○於警詢、偵查、原審審理時之證述大致相符(警卷第217-223、229-231、279-287頁；他字卷第10-15、22-24頁反面、41-44頁反面、74-75頁反面、77-79、83-85、94-96、105頁反面-107頁；原審卷第358-359頁)，並有周○○提出之112年8月5日網路轉帳交易明細截圖警卷第18頁)、黃○○與被告之112年9月4日至112年9月5日LINE對話紀錄截圖(他字卷第28頁)、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單(真實姓名：黃○○，代號：○○○○○○○)(他字卷第31頁)、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表(真實姓名：杜○○，代號：○○○○○○○)(他字卷第57頁)、杜○○與被告之112年8月9日至112年8月11日LINE對話紀錄截圖(他字卷第58-66頁)、杜○○與被告之112年8月31日LINE對話紀錄截圖(他字卷第67-68頁)、陳○○與被告之112年8月3日LINE對話紀錄截圖(他字卷第87-88頁)、陳○○與被告之112年4月22日LINE對話紀錄截圖(他字卷第98-100頁)、陳○○與被告之112年5月12日至112年5月14日LINE對話紀錄截圖(他字卷第100-101頁反面)、陳○○與被告之112年6月11日至112年6月12日LINE對話紀錄截圖(他字卷第102-103頁反面)、陳○○提出之112年6月12日網路轉帳交易明細截圖(他字卷第103頁反面)、周○○與被告之112年8月5日至112年8月7日LINE對話紀錄截圖(他字卷第113-113頁反面)、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單(真實姓名：王宏鈞，代號：○○○○○○○)(警卷第57頁)、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單(真實姓名：陳○○，代號：112B249)(警卷第257頁)、陳○○與被告之112年9月10日至112年9月11日LINE對話紀錄截圖(警卷第264、267-269頁)、陳○○提出之112年9月11日網路轉帳交易明細截圖(警卷第265頁)、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表(真實姓名：陳○○，代號：112B250)(警卷第309頁)、112年8月5日車號000-0000號自用小客車之車行記錄文字資料(偵字卷第11頁)、112年8月5日車號000-0000號自用小客車之路口監視器錄影畫面翻拍照片1張(偵字卷第11頁)、112年3月20日車號000-0000號普通重型機車之車行記錄文字資料(偵字卷第11頁反面)、112年3月20日車號000-0000號普通重型機車之路口監視器錄影畫面翻拍照片1張(偵字卷第11頁反面)、112年9月4日車號000-0000號自用小客車之車行記錄文字資料(偵字卷第12頁)、112年9月4日車號000-0000號自用小客車之路口監視器錄影畫面翻拍照片1張(偵字卷第12頁)、112年8月10日車號0000-00號自用小客車之車行記錄文字資料(偵字卷第12頁反面)、112年8月10日車號0000-00號自用小客車之路口監視器錄影畫面翻拍照片1張(偵字卷第12頁反面)、112年8月31日車號0000-00號自用小客車之車行記錄文字資料(偵字卷第13頁)、112年8月31日車號0000-00號自用小客車之路口監視器錄影畫面翻拍照片1張(偵字卷第13頁)、112年8月3日車號000-0000號普通重型機車之車行記錄文字資料(偵字卷第13頁反面)、112年8月3日車號000-0000號普通重型機車之路口監視器錄影畫面翻拍照片1張(偵字卷第13頁反面)、112年9月11日車號000-0000號普通重型機車之車行記錄文字資料(偵字卷第14頁)、112年9月11日車號000-0000號普通重型機車之路口監視器錄影畫面翻拍照片1張(偵字卷第14頁)、112年4月22日車號000-000號普通重型機車之車行記錄文字資料(偵字卷第14頁反面)、112年4月22日車號000-000號普通重型機車之路口監視器錄影畫面翻拍照片1張(偵字卷第14頁反面)、112年5月14日車號000-0000號普通重型機車之車行記錄文字資料(偵字卷第15頁)、112年5月14日車號000-0000號普通重型機車之路口監視器錄影畫面翻拍照片1張(偵字卷第15頁)、112年6月12日車號000-000號普通重型機車之車行記錄文字資料(偵字卷第15頁反面)、112年6月12日車號000-000號普通重型機車之路口監視器錄影畫面翻拍照片1張(偵字卷第15頁反面)、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告(真實姓名：王宏鈞，代號：○○○○○○○)(偵字卷第36頁)、第一商業銀行總行112年11月21日一總營集字第017754號函暨檢附帳號00000000000號帳戶之112年4月1日至112年10月31日交易明細(戶名：王宏鈞)(原審卷第51-62頁)、衛生福利部草屯療養院112年11月10日草療鑑字第1121100143號鑑驗書(原審卷第77頁)、衛生福利部草屯療養院113年1月5日草療鑑字第1121200346號鑑驗書(原審卷第139頁)、衛生福利部草屯療養院112年9月28日草療鑑字第1120900579號鑑驗書(姓名：陳○○)(原審卷第293頁)、衛生福利部草屯療養院112年10月6日草療鑑字第1120900580號鑑驗書(姓名：陳○○)(原審卷第295頁)、衛生福利部草屯療養院112年11月10日草療鑑字第1121100144號鑑驗書(姓名：陳○○)(原審卷第297頁)、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告(姓名：周○○、黃○○、杜○○、陳○○、陳○○)(原審卷第299-307頁)各1份在卷可稽，復有如附表三編號1、2、3、4、5、8所示之物扣案可佐，此部分事實應堪認定。 　㈡經查： 　１毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益，僅係以原價轉讓者，排除於「販賣」之外，與單純無償之「轉讓」犯行，同樣歸屬於「轉讓」之概念中，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意。尤以要求「無償轉讓」毒品，不符人之常情及社會習慣，如堅持「轉讓」犯行必須限於「無償行為」始足充之，豈非使毒品危害防制條例所規定「轉讓」處罰之條文，形同具文。是販賣毒品罪責之成立，應以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。從而，以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價有償轉讓毒品予他人，僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院111年度台上字第2158號判決意旨）。 　２次按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責 ，販賣第一級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品海洛因量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參照）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630號判決）。 　３毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際 交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決）。 　４按1台斤（下稱1斤）等於600公克，1斤等於16台兩（下稱兩 ），故16兩等於600公克，1兩為600公克除以16約等於37.5公克，半兩則為18.75公克。且一般販賣毒品均係包含外包裝，為本院職務上所知悉。本件被告於警詢及偵查時供承：我的甲基安非他命來源是張○○，我都是以半兩約新臺幣(下同)2萬7,000元至3萬5,000元的價格購買的，均以購買茶葉為暗語，112年8月3日、同年8月17、8月26日與張○○交易半兩27000元，同年9月4日1兩48000元等語明確(偵字卷第38-40頁反面、50-52頁反面)，其向張○○購買甲基安非他命，並有被告與張○○LINE對話截圖在卷足參（偵查卷第44至46頁），是被告購買甲基安非他命1公克的價格，依其所述半兩2萬7千元至3萬5千元，1公克約為1,440元至1,866元，如以其偵查中所供第4次購買1兩4萬8千元，則為1280元，亦即被告所供其購入價格大致介於1280元至1440元間，最高到1866元。比對被告於附表一各編號所示販賣毒品犯行，被告販賣甲基安非他命的價格最低為1公克2,000元，則被告就附表一各編號所示販賣甲基安非他命之犯行顯然均有從中賺取利益，依前開說明，被告就附表一各編號所示犯行均應有藉販賣第二級毒品營利之意圖至明。至被告於原審準備程序中雖另供稱，購買毒品稱半台，即半兩應該是18.5公克，但毒品半台實交付是含袋重17公克，實際拿到手的毒品應該是16公克，警察去其家查扣到一包甲基安非他命，重量是15.69公克，那是完整的一包，如果扣除袋重大約就只有15公克，那包就是所謂半台等語（原審卷第28頁），惟查，目前毒品在我國係管制物品，其價格不菲，有時亦有缺貨之情形，購買價格均以公克計價，可謂錙銖計較，被告亦供稱購買甲基安非他命半兩為18.5公克，依被告前揭供述甲基安非他命實際交付毒品半台拿到手含袋重17公克，實際拿到手應是16公克，扣除袋重大約15公克，即短少3.5公克，不可謂不大，以被告多次買賣之經驗，豈會容忍此一差距，被告此部分之供述顯與常情不符，而無可採；另依前所述被告為警查獲係112年9月19日，而其最後一次向其上手購買甲基安非他命係112年9月4日購買1兩，48000元，二次相距7日以上，與其所辯扣案1包甲基安非他命15.69公克，與購買時重量明顯不同，被告是否已使用、出賣等均有可能，扣案該包甲基安非他命尚不能認定為係其購入半兩之量之依據。 　５此外，⒈證人黃○○於本院審理中供稱，有施用甲基安非他命， 知道被告也有施用甲基安非他命，除了拿毒品外，應該沒有其他金錢往來，其與被告有同志交情，平常沒有其他購買甲基安非他命的管道，被告有跟其說過他可以跟哪一個藥頭來購買安非他命，但其不知道是誰。被告告訴其大概總共拿了多少，然後就分一些些這樣子，其忘記被告跟其說是哪一位藥頭拿的，之前警詢中曾供稱， 其於112年3月20日17時27分轉帳購買2公克共4000元，被告拿給其看是2公克，平常不會有金錢的往來，就只看到這筆匯款紀錄，2公克沒錯，當天在被告家裡，其與被告均有施用毒品，當天桌上有，然後其就自己拿打火機燒食。其未記得份量，吸食的數量多於其拿的，當天吸食的甲基安非他命，被告沒有收取費用，其忘記拿走的2公克的重量有沒有包含包裝袋的重量，當天是以秤子確定數量，對於中部地區在販賣安非他命的行情，其不瞭解，據其所知被告好像沒有任何的利益。其有問被告藥頭給其價格是多少，被告有說，但是其忘記了等語；⒉證人陳○○於本院審理中供稱，三年多前朋友介紹認識被告，平常用LINE聊天，其有施用甲基安非他命，後來才知道被告也有施用毒品，除了被告以外其沒有其他購買安非他命的管道，其不認識被告購買毒品對象，會問被告說那個人什麼時候要來，希望你直接跟他拿，但時間不同，就請被告順便幫其代購。被告家開茶葉店，茶葉行，其也有喝茶，有時候都陸陸續續向被告拿，他們家有一些滿好的木工藝品。有請他買一個木頭的研磨的工具機，大概1萬3、4千元，其有先給他了，在購買17公克甲基安非他命一次付款4萬1千元，即包括了預付工具機的錢，以被告家中秤了確認重量，含袋來秤，購買的行情，1克含袋3000元到5000元，購買4萬1000元裡面就是有其剛才所說要買的工具機的一萬三千多元、一萬四千多元的金額，先給被告，2萬3000元那次，當中大概有1萬元是之前先後跟他拿茶葉，沒有付給他錢，那裡面是1萬元是這個金額，一起匯給他的。其與被告的交易，被告沒有從中得到任何的價差、利潤或好處，其曾要求見被告的上游，後來沒有見到，其僅請被告幫我拿而已。價格都是起起伏伏，從3000元到5000元都有等語；⒊證人陳○○於本院審理中證稱，其當初去被告家不知道他有賣毒品，當初是因為其朋友在被告家約其過去而已，其不知道被告有沒有賣這個東西。平常偶爾會用LINE聊一下天，久久一次，其有施用甲基安非他命，跟被告是同志的朋友交情，以前有自己購買管道，被告沒有跟其說他跟哪個藥頭購買安非他命，但他有跟其說他會跟別人拿，其會問他說他那邊有沒有多的東西可不可以分給其。其沒有想要去問被告的藥頭是誰，其想被告可以稍微分一點點，所以沒想要跟藥頭拿，LINE中講到半台3萬5000元，是被告向他人家拿的價格。其所知購買毒品安非他命的行情價，不同時間的價格不太一樣，如果在網路上面問的話可能價格一定是高，因為其購買數量非常的少，所以他們價格就會變得很高，可能就會變到一克三、四千元吧。網路上面大家就是不認識人也會有一些安全的疑慮。和被告一起拿有比較便宜，其與被告LINE對話中有表示，如果一人各要拿一半的話，請被告詢問，被告幫忙問後表示可以，他沒有從中得利，另一次對話也是先問被告有沒有要拿毒品，他如果有要拿的話，希望他如果拿了之後就是再分其，另一次line對話，被告跟其說，甲基安非他命漲價了，半台42000，其請被告幫忙拿5克或6克，第三次以LINE與被告對話紀錄，其問他會拿東西嗎，然後他跟其說他才剛拿可以分，其即去跟被告他拿。買毒品都是去被告家拿。去他家會一起用毒品，被告不會拿錢，被告會用小的秤秤重量，沒有含袋，依其經驗被告賣給其毒品，沒有從中得到任何的好處或價差，被告又不缺這個，如果去他家施用毒品，他也沒有另外收費用，除這個外，沒有金錢往來等語；⒋證人周○○在網路上認識被告的，聊有關同志的交往，其有施用甲基安非他命，也知道被告有施用，其與被告間可以稱得上同志朋友交情，平常其有購買甲基安非他命的管道，沒有問過被告購買管道，其認為透過被告去拿這個毒品價格有比行情低，其與被告在LINE對話後，到被告家由被告免費提供安非他命，一起施用，當天剛好其毒品用完了就向他買，對話中「半35」，好像是半台3萬5000元，「油罐車」是指甲基安非他命等語（本院卷第171頁至321頁）。綜觀前揭證人證人周○○、陳○○、陳○○、黃○○（下稱證人周○○等4人）於本院審理中之供述，其等均係被告朋友或同志朋友情誼，因被告有取得甲基安非他命之藥頭，基於方便或被告不會賺利益，始會請求代為購買，其等不知藥頭是誰，未見過，不知或忘了被告向藥頭拿是多少價格，被告不會賺其等利潤等情，惟查，證人周○○等4人既均未見過被告購買毒品上手，且亦不知道被告購入金額，自無從得知被告將毒品轉賣證人周○○等4人是否有得到利益，且如上所述被告轉賣證人周○○等4人確有獲取利潤，是其等臆測被告未取得利益之詞，自無從資為被告有利之依據；證人陳○○另供稱，其所購買金額4萬1千元中有1萬3、4千元係給付向被告購買工具機之價錢，購買金額2萬3千元中有1萬元係向被告購買茶葉的價金等語，惟查，證人陳○○於警詢及偵查中均供稱以4萬1千元及2萬3千元向被告購買17公克及8.5公克之甲基安非他命等語（警卷221、223頁，他字卷第84頁），被告於偵查中亦供稱有警方製作犯罪事實一欄表所載之時間販賣予陳○○等語（偵查卷第50頁背面），互核相符，均未表示該價格尚包括其他價金，是證人陳○○前揭證述應係迴護被告之詞，不足採信。又證人周○○等4人雖證稱，係請被告向上手拿毒品，順便幫忙拿取等語，惟其等於警詢及偵查中均供稱係向被告購買，且被告賣予其等均有取得利潤，尚非一般之合資購買或代購而無利潤，僅係幫助購買者施用可比擬，是前揭證人周○○等4人於本院審理中之證述，或與事實不符，或無從資為被告有利之認定。㈢被告雖另辯稱，其於偵查中及原審審理時，因不了解販賣毒品，必須要有取得利益，誤以為係一手交錢，一手交付毒品即為販賣毒品，才會承認云云，惟查，被告於偵查及原審審理中均有委任律師為辯護人，且原審審理時審判長均詢問，被告是否基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，被告回答承認等情，有審判筆錄在卷可參（原審卷第369至371頁），是被告應無誤認之可能，綜上所述，足徵被告前開自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，均堪予認定，應依法論科。被告所辯係事後卸責之詞，尚無可採。被告另聲請傳喚證人杜○○，惟本院認為事證已明，且該證人業經原傳喚在卷，已無再傳喚必要，爰不再傳喚。 二、論罪科刑： 　㈠核被告就附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。就附表二所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡被告所犯販賣第二級毒品罪9次、轉讓禁藥罪1次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 　㈢關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨可資參照）。查被告就本案所犯1次轉讓禁藥犯行，於偵查及歷次審判中均自白其犯行，符合前揭規定，減輕其刑。另外9次販賣毒品犯行，雖於偵查及原審審理中自白犯行，惟其於本院審理中即否認犯罪，並請求重新傳喚證人，核與前揭規定，必須偵查及歷次審判中均自白不符，自不得依該規定減刑， 　㈣關於刑法第59條規定之適用： 　　按刑法第59條有關酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人同情，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。經查，本案被告共販賣之第二級毒品9次，所得價金從2千元至4萬1千元，其犯行非偶一為之，不僅可能戕害他人身心健康，亦危及社會治安，為害甚鉅，復無證據顯示被告有何在客觀上足以引起一般人同情之特殊情狀，審酌被告就本案所犯9次販賣毒品犯行及1次轉讓禁藥犯行，尚無特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形，自無從依刑法第59條之規定予以酌減其刑。 　㈤經本院向彰化縣警察局員林分局及臺灣彰化地方檢察署函詢 本件是否基於被告之供述而查獲其他正犯或共犯，據該機關函覆稱，尚未查獲，或所供稱上手張○○無法傳喚到案，且查其業已113年4月30日出境至柬埔塞，無法查緝到案等情，有該函文在卷可參（本院卷第81、83、285頁），是本件亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 三、本院判斷 　㈠販賣第二級毒品部分 　１原判決就此部分，以事證明確，對被告予以論罪科刑，雖非 無據，惟查，被告於本院審理中否認犯罪，其行為已與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，原審未及審酌，適用法條不當，自有違誤，被告上訴否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，仍應由本院撤銷改判，且依刑事訴訟法第370條第1項規定，本件係適用法條不當而撤銷，雖由被告上訴仍得宣告較重原審判決之刑。 　２爰以行為人責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品，助長施 用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實屬不該；被告雖於偵查及原審審理中坦承犯行，惟至本院審理中則否認犯罪之犯後態度，前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，並參酌被告販賣之甲基安非他命數量、所得，暨其犯罪之動機、目的、手段，及被告自述專科畢業之智識程度、勒戒前從事買賣茶葉工作、已婚、與太太同住，患有心律不整，並提出彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷書(原審卷第379頁)等一切情狀，分別量處如附表一各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑。 　３沒收部分： 　⒈扣案之附表三編號1、2所示之甲基安非他命2包，為被告為附 表一編號6所示犯行所剩餘而同時持有之乙節，業經被告供陳在卷（原審卷第366頁），經送鑑驗結果，含甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院112年11月10日草療鑑字第1121100143號鑑驗書、113年1月5日草療鑑字第1121200346號鑑驗書在卷可佐(原審卷第77、139頁)，堪認上開扣案物品確係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之毒品，屬違禁物無訛，扣案之附表三編號1、2所示之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號6所示犯行項下宣告沒收銷燬之；又用以盛裝上開毒品之包裝袋2個，以現行之鑑驗技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷燬之。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。 　⒉扣案之附表三編號4、5、8所示之物，為被告所有並持以犯本 案附表一各次販賣毒品犯行一節，此經被告供承在卷（原審卷第366-367頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所為附表一之各次販賣毒品犯行項下宣告沒收。 　⒊至扣案之附表三編號6、7所示之物，雖為被告所有，然與本 案各次販賣毒品犯行無關，業據被告供述明確（原審卷第366-367頁），卷內亦無證據證明與本案各次販賣毒品犯行有何關連，爰不予宣告沒收。 　⒋被告就附表一各編號所示犯行，分別獲得附表一「交易金額 」欄所示之價金，分別為其犯罪所得，未據扣案，應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡轉讓禁藥部分　 　１原判決關於此部分，以事證明確，對被告予以論罪科刑，並 適用藥事法第83條第1項等規定，及以被告之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告犯罪之主、客觀要素，量處被告有期徒刑7月，並說明扣案之附表三編號3所示之物，為被告所有並持以犯本案附表二轉讓禁藥犯行，業據被告供承在卷(原審卷第366頁)，應依刑法第38條第2項前段之規定，於被告所為附表二之轉讓禁藥犯行項下宣告沒收。 　２本院核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，沒收亦 合法，被告上訴意旨請求從輕量刑等云云，指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。 　㈢審酌被告本案所犯9次販賣第二級毒品罪及1次轉讓禁藥罪， 犯罪時間均集中在112年3月至112年9月間，各次販賣犯行之犯罪手法均類似、販賣及轉讓對象有部分重複等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥各罪，定如主文第4項所示之應執行刑，以資懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第370條第1項、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林家瑜提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5　　日 　　　　　　　　刑事第十一庭　　審判長法　官　張意聰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周瑞芬 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林清鈞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由 書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張馨慈 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 附表一： 編號 對象 交易時間 交易地點 　　　　 交易方式 毒品數量與 毒品種類 交易金額 (新臺幣) 罪名及宣告刑 轉帳時間 1 周○○ 112年8月5日5時49分許 彰化縣○○市○○街000號 周○○先以手機通訊軟體LINE與王宏鈞聯繫後，雙方相約至左列地點，於左列交易時間，王宏鈞親手將右列數量之甲基安非他命交付與周○○，周○○於左列轉帳時間匯款右列交易金額至王宏鈞申設之第一銀行帳戶內。 甲基安非他命 1小包（重量1公克） 2,000元 王宏鈞犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之附表三編號4、5、8所示之物，均沒收之。 112年8月5日7時10分許 2 黃○○ 112年3月20日15時許 彰化縣○○市○○街000號 黃○○與王宏鈞聯繫後，雙方相約至左列地點，於左列交易時間，王宏鈞親手將右列數量之甲基安非他命交付與黃○○，黃○○於左列轉帳時間匯款右列交易金額至王宏鈞申設之第一銀行帳戶內。 甲基安非他命 1小包（重量2公克） 4,000元 王宏鈞犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年壹月。 未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之附表三編號4、5、8所示之物，均沒收之。 112年3月20日17時27分許 3 杜○○ 112年8月10日0時11分許 彰化縣○○市○○街000號 杜○○先以手機通訊軟體LINE與王宏鈞聯繫後，雙方相約至左列地點，於左列交易時間，王宏鈞親手將右列數量之甲基安非他命交付與杜○○，杜○○於左列轉帳時間匯款右列交易金額至王宏鈞申設之第一銀行帳戶內。 甲基安非他命 1小包（重量1公克） 2,000元 王宏鈞犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之附表三編號4、5、8所示之物，均沒收之。 112年8月10日0時57分許、1時13分許 4 杜○○ 112年8月31日21時許 彰化縣○○市○○街000號 杜○○先以手機通訊軟體LINE與王宏鈞聯繫後，雙方相約至左列地點，於左列交易時間，王宏鈞親手將右列數量之甲基安非他命交付與杜○○，杜○○於左列轉帳時間匯款右列交易金額至王宏鈞申設之第一銀行帳戶內。 甲基安非他命 1小包（重量2公克） 4,000元 王宏鈞犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年壹月。 未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之附表三編號4、5、8所示之物，均沒收之。 112年8月31日23時32分許 5 陳○○ 112年8月3日14時13分許 彰化縣○○市○○街000號 陳○○先以手機通訊軟體LINE與王宏鈞聯繫後，雙方相約至左列地點，於左列交易時間，王宏鈞親手將右列數量之甲基安非他命交付與陳○○，陳○○於左列轉帳時間匯款右列交易金額至王宏鈞申設之第一銀行帳戶內。 甲基安非他命 1小包（重量8.5公克） 2萬3,000元 王宏鈞犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬參仟元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之附表三編號4、5、8所示之物，均沒收之。 112年8月3日14時21分許 6 陳○○ 112年9月11日20時7分許 彰化縣○○市○○街000號 陳○○先以手機通訊軟體LINE與王宏鈞聯繫後，雙方相約至左列地點，於左列交易時間，王宏鈞親手將右列數量之甲基安非他命交付與陳○○，陳○○於左列轉帳時間匯款右列交易金額至王宏鈞申設之第一銀行帳戶內。 甲基安非他命 1包（重量17公克） 4萬1,000元 王宏鈞犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬壹仟元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之附表三編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；扣案之附表三編號4、5、8所示之物，均沒收之。 112年9月11日20時16分許 7 陳○○ 112年4月22日22時4分許 彰化縣○○市○○街000號 陳○○先以手機通訊軟體LINE與王宏鈞聯繫後，雙方相約至左列地點，於左列交易時間，王宏鈞親手將右列數量之甲基安非他命交付與陳○○，陳○○於左列轉帳時間匯款右列交易金額至王宏鈞申設之第一銀行帳戶內。 甲基安非他命 1小包（重量約3至5公克） 1萬元 王宏鈞犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之附表三編號4、5、8所示之物，均沒收之。 112年4月22日22時28分許 8 陳○○ 112年5月14日7時34分許 彰化縣○○市○○街000號 陳○○先以手機通訊軟體LINE與王宏鈞聯繫後，雙方相約至左列地點，於左列交易時間，王宏鈞親手將右列數量之甲基安非他命交付與陳○○，陳○○於左列轉帳時間匯款右列交易金額至王宏鈞申設之第一銀行帳戶內。 甲基安非他命 1小包（重量6公克） 1萬4,400元 王宏鈞犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟肆佰元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之附表三編號4、5、8所示之物，均沒收之。 112年5月14日8時10分許 9 陳○○ 112年6月12日16時44分許 彰化縣○○市○○街000號 陳○○先以手機通訊軟體LINE與王宏鈞聯繫後，雙方相約至左列地點，於左列交易時間，王宏鈞親手將右列數量之甲基安非他命交付與陳○○，陳○○於左列轉帳時間匯款右列交易金額至王宏鈞申設之第一銀行帳戶內。 甲基安非他命 1小包（重量約3至5公克） 1萬1,500元 王宏鈞犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之附表三編號4、5、8所示之物，均沒收之。 112年6月12日17時21分許 附表二： 編號 對象 轉讓時間 轉讓地點 轉讓方式 毒品數量與 毒品種類 罪名及宣告刑 1 黃○○ 112年9月5日1時30分許 彰化縣○○市○○街000號 黃○○先前往左列地點與王宏鈞等人泡茶，再於左列轉讓時間，由王宏鈞將重量不詳之甲基安非他命倒入吸食器內，提供與黃○○吸食。 甲基安非他命 （吸食幾口的量） 王宏鈞犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。 扣案之附表三編號3所示之物，沒收之。 附表三： 編號 扣案物 備註 1 甲基安非他命1包 含包裝袋1個，驗餘淨重14.8142公克 2 甲基安非他命1包 含包裝袋1個，驗餘淨重5.6615公克 3 毒品吸食器1個 4 電子磅秤3臺 5 夾鏈袋1批 6 現金20萬元 7 IPHONE 6S PLUS手機1支 8 IPHONE 11 PRO手機1支 含門號0000000000號SIM卡1張