毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第660號 上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 林靖智 選任辯護人 陳宏兆律師 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗 地方法院112年度訴字第182號中華民國113年4月23日第一審判決 （起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度少連偵字第3號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 壹、本案上訴及審理範圍 一、按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布施行、 同年月00日生效，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。 二、本案係由上訴人即被告甲○○（下稱被告）對原判決有罪部分 提起上訴，檢察官對此部分未提起上訴，被告於本案審理時表示僅就原判決之量刑部分上訴，撤回對於原判決其他部分之上訴，此有本院審判筆錄及撤回上訴聲請書等在卷可稽（本院卷第96頁、第113頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究。 三、檢察官就本件原判決諭知被告無罪部分提起上訴，有臺灣苗 栗地方檢察署檢察官上訴書在卷可憑（本院卷第17至18頁），復經檢察官於本院準備程序及審理中陳明（本院卷第60、95頁），是檢察官亦明示僅就無罪部分提起上訴，至原判決諭知被告有罪部分則不在檢察官上訴範圍，先予指明。 貳、有罪部分 一、刑之加重、減輕事由 　㈠被告為成年人，知悉陳〇佑係未滿18歲之少年而與之共同犯罪 ，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。 　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。 　㈢按刑法第62條自首減刑之規定，其立法本旨，一方面在於獎 勵犯罪者悔過投誠，避免搜查逮捕株連無辜，另一方面在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，使犯罪事實易於發覺。惟自首者，於嗣後之偵查、審理程序，仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘速確定。二者之立法目的不同，且前者為得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果亦迥然有別，乃個別獨立之減輕其刑之規定。行為人若同時存在此二情形，並無因後者規定為「必減」，而前者則定為「得減」，故應優先而僅擇一適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之問題。否則，無異鼓勵行為人於為偵查機關查獲後再行自白即可，徒增犯罪者僥倖之心，殊違刑法第62條規定獎勵自首之美意（最高法院100年度台上字第4149號判決意旨參照）。本案係警方於111年10月3日晚上21時許，查獲證人陳○佑涉嫌於該日販賣毒品咖啡包及毒品彩虹菸時，依其供述循線先後查獲證人陳柏及被告，依證人陳柏及陳○佑所述，均未提及被告有本案販賣第三級毒品彩虹菸予「胡世瑋」之犯行，有證人陳柏及陳○佑之偵訊筆錄在卷可憑，而本件被告經警查獲後，檢察官於111年12月28日訊問，提示其與證人陳○佑之對話紀錄內容為何意時，主動向檢察官坦承，其於111年9月10日23時10分前某時，以新臺幣3,000元之價格，販賣毒品彩虹菸10支予「胡世瑋」，再指示陳○佑攜帶前開毒品彩虹菸前往苗栗縣頭份市後庄里某涼麵店附近，交付「胡世瑋」並收取價金等語，檢察官再於112年1月30日傳訊證人陳○佑確認屬實，有被告及證人陳○佑上開偵訊筆錄在卷可佐（少連偵第3號卷第137至143頁、第149頁），復經原審函詢臺灣苗栗地方檢察署覆稱：被告甲○○在供出本件起訴書犯罪事實㈠所載之犯行前（即本案犯行），尚無合理懷疑及確切根據，知悉被告另涉有該次犯行，有該署113年2月17日苗檢熙正112少連偵3字第1130003639號函可參（原審卷一第505至510頁），堪認被告確係於有偵查犯罪職權之公務員或機關尚不知其本案販賣第三級毒品彩虹菸予「胡世瑋」之犯行前，主動向檢察官坦承本件犯行，並靜候裁判，核與自首要件相合，爰依刑法第62條規定及上開說明，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。 　㈣被告雖於警詢時供稱其所施用的毒品咖啡包、彩虹菸是半年 前，在尚順廣場後方路邊向陳柏買的，還有向張順（張揚承的暱稱）買彩虹菸，半年前約3、4月份等語（少連偵第3號卷第41頁）。惟查： 　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減、免其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第551號判決意旨參照）。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，即得適用該規定減免其刑，且不以該來源者被偵查、起訴為必要（最高法院110年度台上字第6124號判決意旨參照）。 　⒉本案係因警方於111年10月3日晚上21時許，查獲陳○佑涉嫌販 賣毒品咖啡包及毒品彩虹菸後，警方依其供述循線查獲陳柏，再於111年12月27日13時30分許，查獲甲○○且其主動向檢察官供出本案販售毒品彩虹菸予「胡世瑋」之犯行。被告雖供稱本案毒品彩虹菸來源為陳柏，然陳柏亦供稱其毒品來源為被告，而與被告所供歧異（111年度他字第1282號卷第37、38頁，原審卷第168頁），且被告亦未提供本案毒品來源係陳柏之具體事證，自不合於毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，否則，豈不鼓勵被告間相互攀誣即可獲得減免其刑之寬典。至被告於偵訊時雖供稱其所「施用之毒品」彩虹菸係向張揚承購買等語（少連偵卷第141頁），估不論其非指本案「販賣之毒品」，且經苗栗縣警察局函覆原審稱：後續追查上手部分另以職務報告敘明等語，而所附職務報告記載：林嫌為求減刑另提供毒品情資，詳如苗警刑偵二字第1110060457號刑事案件移送書等語，依該移送書記載張揚承於111年12月27日18時20分非法販賣第三級毒品彩虹菸牟利等語，有苗栗縣警察局112年6月5日苗警刑字第1120044708號函附職務報告、移送書等在卷足憑（原審卷一第113至133頁）；復經臺灣苗栗地方檢察署函覆原審稱：被告偵訊時供稱其所施用之毒品彩虹菸係向張揚承購買，並配合員警誘捕張揚承販賣毒品彩虹菸未遂等語，亦有該署112年6月5日苗檢熙正112少連偵3字第1129015231號函及所附資料可考（原審卷一第135至139頁），可知被告雖供出「張揚承」且因此查獲，然該次所查獲交易毒品，係在本案販賣毒品之後，且張揚承亦於警詢時供稱並未再賣給其他人，111年12月初才開始販賣等語（原審卷一第214、217頁），顯與本案被告販毒時間未合，是難以本次查獲之情節，遽認被告上開販賣之毒品來源即為張揚承，附此敘明。 　㈤次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第5371號判決意旨參照）。本案被告所犯販賣第三級毒品罪，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，惟與少年共犯，應先依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，因其於偵審自白犯罪，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復因符合自首要件，又依刑法第62條規定遞減其刑，本案經先加後減，已難認其刑罰有過苛之虞；且被告為本案犯行時已成年，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而與少年共同販賣第三級毒品予他人，實難認有何特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。 二、上訴駁回之理由： 　㈠被告上訴意旨略以：被告素行良好，年僅25歲，一時思慮欠 周，非惡性重大，請考量被告非以販毒為慣常或職業，且於歷次偵審中均自白，犯後態度良好，其犯罪情狀確可堪憫恕，原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，尚有未當。且原審漏未審酌被告符合「法院加強緩刑宣告實施要點」，未予宣告緩刑，亦有未恰，請撤銷原判決，從輕量刑，並諭知緩刑等語。 　㈡本院查：　 　⒈本案綜觀被告犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何 情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫，且被告所犯販賣第三級毒品罪，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，惟與少年共犯，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，因其於偵審自白犯罪，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復因符合自首要件，又依刑法第62條規定遞減其刑，經先加後減，亦難認其刑罰有過苛之虞；並考量販賣第三級毒品對國民健康危害非輕，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。是以本院認被告本案犯行，核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。 　⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5 7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例意旨參照）。查原審就被告本案犯行，已參酌原判決理由欄甲、貳、二、㈡至㈤所示理由（原判決第5至9頁），並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。被告上訴意旨所述，或已據原審量刑時考量在內，或不足以動搖原判決之基礎，其上訴理由仍認原判決量刑過重，自非可採。 　⒊按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外 ，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。又被告受逾一年有期徒刑之宣告者，應注意緩刑與社會大眾之影響，從嚴認定所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否；被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：㈠犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪。㈡犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益，法院加強緩刑宣告實施要點第6點、第7點分別訂有明文。查本案被告與少年共同販賣第三級毒品，所犯為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，復經原審判處有期徒刑2年，且其販賣毒品之犯行，危害國人身心健康甚鉅、嚴重影響社會治安，又指示少年負責交付毒品，致少年為犯罪行為，依上開要點，自不宜宣告緩刑。 　⒋綜上所述，被告僅就原判決之刑提起一部上訴，為無理由， 應予駁回。 叁、無罪部分（即檢察官上訴駁回部分） 一、檢察官就原判決無罪部分提起上訴，此部分經本院審理結果 ，認原審以不能證明被告犯起訴書犯罪事實一㈡部分之共同販賣第三級毒品罪，而為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用原審判決書無罪部分所記載之理由（如附件）。 二、上訴駁回之理由　 　㈠檢察官上訴意旨略以：本案證人陳○佑在距離案發時間最近之 111年10月4日偵訊及少年法庭訊問時均證述：毒品係被告拿給伊等語，而111年10月4日偵訊時，證人陳○佑描述案發當時情形與被告自承案發時其在場及被告與證人陳○佑間之對話紀錄相符，且證人陳柏勲歷次作證均一致稱：毒品咖啡包來源為被告；毒品是由被告交給陳○佑等語，此與證人陳○佑上開證述相符。足證被告涉犯本案犯行甚明。原審認事用法容有未當，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。 　㈡本院查： 　⒈按對向犯因係具有皆成罪之相互對立之兩方，鑒於其各自刑 度的差異通常相當大（例如販賣毒品與持有、施用毒品罪），立法者又設有供出來源、自白得減免其刑之寬典，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性。此之所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之「別一證據」而言。惟不利陳述所指涉之內容如何與補強證據相互印證，使之平衡或袪除具體個案中共犯或對向性正犯之供述可能具有之虛偽性，乃證據評價之問題，由法院本於確信自由判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非供述證據扣案，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐（最高法院111年度台上字第2355號判決要旨參照）。倘所舉出之證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。 　⒉證人陳○佑固於偵訊、少年法庭訊問時曾指證本案所交易毒品 係被告拿給證人的；其向陳柏勲購買毒品都是被告送貨等語；證人陳柏亦證稱：毒品咖啡包來源為被告等語，惟查陳○佑、陳柏均涉及販毒重罪，具有供出毒品上手以求減刑之強烈動機，於此情況下，陳○佑、陳柏關於被告為其毒品來源之指述，存有對立、相反的利害關係，從而證人陳○佑、陳柏對被告不利之指述，是否確實可信，當須有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始可認定。 　⒊觀諸卷附111年10月3日陳○佑與被告之對話紀錄（他字第1282 號卷第99至101頁）： 　　被告（19：05）：你在哪 　　陳○佑：龍鳳、你呢、我要去爸比家了 　　被告：我到了、我們出門一下 　　陳○佑：幫我帶吃的 　　被告：教不會是嗎、等等再一起買 　　陳○佑：錯了 　　被告（19：44）：過來金牌、臭豆腐 　　陳○佑：對面有全家那裡嗎？ 　　被告：嗯嗯、請你吃、速速 　　陳○佑：到了啊 　　被告（20：28）：等一下、你在哪 　　陳○佑：跟爸比出去啊 　　被告：了解、這樣我知道了、等等幫我帶綠茶 　　陳○佑：哪種？麥香 　　被告：在車上 　　陳○佑：快到了、下來了嗎 　　被告：你不是有鑰匙、等我放個資料、你們進電梯、我幫　 你按、進了跟我說、進了嗎 　　陳○佑：不用我有鑰匙 　　被告：靠背、那你們到哪 　　陳○佑：樓下 　　被告（21：46）：欸欸，你等等、打給我 　　從雙方對話中僅有談及吃飯、外出等日常生活情形，並無關 於交易毒品之種類、數量、金額，或暗語等，實難認定雙方在陳柏住處究竟從事何事，遑論交付毒品，是此對話紀錄尚難作為補強被告有與陳柏共同販賣第三級毒品與陳○佑之證據。 　⒋況且，陳○佑就其向陳柏購買毒品咖啡包及彩虹菸，究係由 何人以何種方式交付乙節，亦有前後相互不一，顯有瑕疵；而陳柏就販賣毒品咖啡包及彩虹菸給陳○佑，究係自行或共同販賣？親自交付2種毒品或僅交付1種？由被告交付2種或1種之交易過程，不僅本身歧異，亦與陳○佑所證未合，自無從互為補強。 　⒌綜上所述，本件檢察官起訴及上訴意旨所指之證據資料及調 查證據之結果，尚無法使本院對於被告確有起訴書犯罪事實一㈡部分所指犯行，形成確切無合理懷疑之確信，即應為被告無罪之諭知。原審經過詳查，逐一剖析說明其認定之證據及理由，因而為被告此部分無罪之諭知，所為論斷，核無違背經驗法則與論理法則，自無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪部分不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官張智玲提起上訴，檢察官 乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　石馨文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姚勳昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳茂榮 以上正本證明與原本無異。 惟檢察官就被告無罪部分上訴，須受刑事妥速審判法第9條規定 之拘束。 被告就無罪部分不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 盧威在 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 附錄本案科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 兒童及少年福利與權益保障法第112條 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。 刑事妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判以上正本證明與原本無異。