毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第693號 上 訴 人 即 被 告 曾冠齊 選任辯護人 吳麗媛律師 謝清昕律師 上 訴 人 即 被 告 范凱鈞 指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 苗栗地方法院111年度訴字第682號中華民國113年4月16日第一審 判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第9734、101 25號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於丁○○部分、丙○○宣告刑暨定應執行刑部分，均撤銷。 丁○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。有期徒刑部 分應執行有期徒刑玖年陸月。 上開丙○○撤銷部分，丙○○各處如附表一所示之刑。有期徒刑部分 應執行有期徒刑陸年貳月。 犯罪事實 一、丁○○、丙○○（僅對量刑上訴，其餘部分均已確定，下均同） 知悉α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，未經許可不得販賣，且可預見市售之毒品咖啡包常同時混合二種以上毒品成分，均不得意圖販賣而持有，竟共同為下列行為： 　㈠緣A1（真實姓名年籍詳卷）向警方檢舉丙○○有販賣毒品之情 ，配合警方實施誘捕偵查，於民國111年11月1日上午10時許，佯裝購毒者，透過少年郭○○（業經另案審結）居間聯繫丙○○，丙○○與A1約定以新臺幣（下同）4,500元之價格販賣含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸1包，並約定交易之時間與地點。丁○○、丙○○復基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於同日中午12時許，輪流駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛），攜帶如附表二編號1至2所示含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸、彩虹菸原料之菸草，前往苗栗縣○○市○○路00號，嗣經警憑交易訊息攔查車輛，當場表明身分而查獲逮捕而未遂，並扣得如附表二編號1、2及4所示之物。 　㈡基於意圖販賣而持有之犯意聯絡，於111年10月31日晚上某時 許，丁○○、丙○○共同自不詳處所取得混和2種以上第三級毒品成分之咖啡包46包（詳細成分、數量如附表二編號3所示）後而持有之，欲伺機販售牟利，並於翌日（11月1日）中午12時許，經警查獲前開㈠因販賣第三級毒品未遂行為時，扣得如附表二編號3所示之物，因而查悉上情。 二、丁○○、丙○○明知具殺傷力之手槍、制式及非制式子彈、槍砲之 主要組成零件，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可，持有具殺傷力之手槍、子彈及槍砲之主要組成零件之犯意聯絡，共同於111年11月1日中午12時32分許前，前往苗栗縣頭份市之「和泰車行」，自車牌號碼000-0000號自用小客車上，取得具殺傷力之手槍3支、制式及非制式子彈17顆、槍管1支（下合稱本案槍彈，如附表二編號6至10之2），而非法持有前開槍彈及槍砲主要組成零件，並放置於本案車輛上。再一同移動至「洗車場」整理本案車輛，嗣因上開毒品交易而被查獲，並扣得如附表二編號6至10之2所示之物，始悉上情。 三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。 　　理 由 甲、被告丁○○部分： 壹、證據能力部分： 一、上訴人即被告（下稱被告）丁○○辯護人謂：共犯丙○○111年1 2月6日警詢所為之陳述係受員警利誘為交保停止羈押所為欠缺任意性之自白，應無證據能力等語（見本院卷第302頁）。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。而上開條列強暴等不正方法，均係出於偵、審機關外顯之違法手段，至於被告或共犯自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵、審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，自足為不利於被告之認定（最高法院112年度台上字第2984、5364號判決意旨參照）。經查：丙○○於111年12月6日警詢時所為之陳述固有如下內容： 　　（00：07：41～00：08：13） 丙○○：所以我等一下要下地檢？警察：晚一點吧。丙○○：那我是會有機會保釋的嗎？警察：當然。丙○○：要看筆錄？警察：對，就是看你這個，阿我們一定會跟檢察官講說，因 為…如果…我們一定會跟檢察官講說，如果查獲到或 等一下我們去警局調，那真的有查獲到，那確實也是 你配合我們的追上手，那我們跟檢察官講說你配合態 度良好，嘿，那是不是就是提早讓你出來怎樣，但還 是要看檢察官的意思啦，好不好。 丙○○：嗯。（00：10：00～00：10：09） 　　警察：阿彭智銘怎麼去脅迫你的？什麼時候？ 　　丙○○：他拿槍…（被打斷）。 　　警察：所以彭智銘跟丁○○一起脅迫你是不是？ 　　丙○○：對。 　　（00：11：32～00：11：37） 　　警察：他，他叫你扛下來，如果不扛下來會…要…會怎樣 　　 嗎？ 　　丙○○：會持槍去找我家人。 　　警察：好。 　　（00：11：38～00：11：49） 　　警察打字中 （00：11：50～00：12：08） 　　警察：阿你因為…被迫，然後所以扛下來是不是？ 　　丙○○：對。 　　警察：迫於無奈啦齁。 　　丙○○：對，迫於無奈跟恐嚇，就害怕、畏懼啦。 　　警察：無奈與懼怕齁。 　　丙○○：嗯，因為我爸爸…。 　　警察：沒關係。 　　（00：12：51～00：13：13） 　　警察：來，在…我們是在11月…1 號12點的時候查獲你的， 　　 阿你是什麼時候被他脅迫的？ 　　丙○○：前天的…晚上。 　　警察：前天？ 　　丙○○：對。 　　警察：來，11月1號前天就…11月…10月30，是嗎？ 　　丙○○：嗯，對，然後在車上。 　　警察：等一下喔。 （00：25：42～00：25：58） 　　一個人扛下來，你是扛不住的，還在錄音…你不要…出來記得 …齁…（00：26：02～00：26：16） 　　丙○○：我可以自白嗎？就是到時候筆錄我可以自白嗎？這 　　 樣算自白齁…就是…就是對我有利的？ 　　警察：嗯…到檢座那邊要再講清楚一點。 　　丙○○：好。 （00：59：32～00：59：36） 　　丙○○：這些是對我有利的筆錄嗎？ 　　警察：嗯。 　　此雖據本院當庭勘驗丙○○111年12月6日警詢錄音光碟，並製 有勘驗筆錄可憑（見本院卷第288至290頁），姑不論被告丁○○及其辯護人於本院準備程序時已同意共犯丙○○證詞具有證據能力（見本院卷第166頁），而按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1、2項分別定有明文。是員警於丙○○製作警詢筆錄時，告知上開有利於丙○○之法律規定，此為合法、正常之偵查手段，員警此等告知並非以無裁量權之事項、導致丙○○異常不利之狀態以為利誘交換，而為正當之程序告知，並無何不正當之程序壓迫，未見員警有何以不正方法使丙○○為自白認罪之情，至丙○○係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己之自白及供出毒品來源之陳述，均屬丙○○內心之意思，無關乎任意性之判斷。故共犯丙○○前揭自白既非出於訊問者之非法取供，即無礙其供述任意性之判斷，輔以適格之補強證據，自足為不利於被告丁○○之認定。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查，除上述一外之本判決所引用之被告丁○○以外之人於審判外之陳述，經本院於審理時予以提示並告以要旨，檢察官、被告丁○○及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第166頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。 三、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告丁○○固坦承有與丙○○輪流駕駛本案車輛至上開為警 查獲地點，且本案車輛上裝載如附表二編號1至3、6至10之2所示之物，惟否認有何販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品、非法持有手槍、子彈、槍砲主要組成零件犯行，並辯稱：我當天是因為跟丙○○買彩虹菸，才會在本案車輛上，我們邊開車邊抽彩虹菸；我跟丙○○當天有去「和泰車行」，碰到張揚承；我也有跟丙○○一起整理車子，但沒有看到扣案毒品、槍彈等物；被採集到的指紋是我跟丙○○買的那1包彩虹菸；子彈外盒則是先前所存留；我當天早上是要去上班等語。辯護人則為被告丁○○辯護稱：本案毒品交易過程都是由丙○○聯繫，並無從證明丁○○有涉入；而彩虹菸包裝袋上採集到丁○○的指紋是因為丁○○有跟丙○○購買1包彩虹菸，況且丙○○先前在警局陳述完後有傳訊息給丁○○表示「筆錄那樣是要給警察交代」，可見丙○○所述當係攀誣；至於子彈外盒上的指紋則有可能是整理車輛不小心誤碰；丁○○因向丙○○購買毒品而相識，111年11月1日凌晨2點左右，向丙○○購買毒品並在其車上吸食、聊天並休息，因當時時間已晚，又丁○○上班時間為下午1點開始，為免通車往返且與丙○○相處甚歡，故丁○○攜帶隔日上班之衣服與鞋子放置丙○○車上，商量好下午由丙○○載丁○○至頭份中華市場（苗栗縣○○市○○路000巷00000號）上班，是以，丁○○之所以全程與丙○○形影不離係因雙方商量好要載丁○○去上班，並非丙○○所云兩兩一組販賣毒品。此為丙○○為減免罪刑所稱，偽證之危險性極高，應輔以無合理懷疑之其他證據始得採信認定丁○○有罪。又期間丙○○稱欲整理車子，故111年11月1日當天中午12時丁○○陪同丙○○去喜來樂洗車場整理車子，為感謝丙○○搭載丁○○一程，故丁○○協助一同整理車子，是以毒品及槍枝上留下丁○○之指紋，原審認為此與一般人或買毒者會遠離販毒者以免自陷非法疑雲之常理不符，惟因兩人係購買毒品相識，丁○○本即知丙○○有販賣毒品，但因丙○○販賣如此久皆未遭抓獲，丁○○當天甚至請友人載其前往找丙○○購買毒品，非自行騎車前往，留下證人可見其毫無危險意識，本即與一般人之狀況不同，無法依此推論丁○○有販毒之故意。其後因丙○○稱伊有點累，想吃東西，故換手由丁○○開車，丙○○稱為方便逃跑而換手開車云云，並不可採，蓋因車上皆係毒品，若兩人果真搭檔賣毒（非自認），則二人犯行同等，為何丁○○自願自陷被捕風險而同意自己開車以方便丙○○逃跑呢？再者；原審認為何至中午時丁○○尚未前往上班處所？惟因丁○○係下午1-2點須到頭份中華市場賣菜的攤位報到上班，而丙○○所約販毒地點與丁○○上班地點相去不遠，車程僅3分鐘可達，被告2人係中午12時32分被抓，此與丁○○之上班時間尚相差半小時至一個半小時許，丁○○有十分充裕之時間可在丙○○販完毒後搭乘其車準時抵達上班地點。而丙○○甚至於事後持續向丁○○之朋友催討丁○○積欠之購買彩虹菸之費用，此有對話截圖可稽。對話截圖中「尚良」為丙○○，向丁○○之朋友表明「他（按指丁○○）自己也知道，他差我的錢」，丁○○朋友則表示「曾（按指丁○○）說他沒錢處理，因為你他也多花很多沒必要的錢，都拿去請律師了」，丙○○對此表示「那我知道了」，益徵丁○○與丙○○間僅有毒品買賣關係，並無販賣毒品之合作關係，否則應有獲利如何分贓之對話，而非僅催討積欠之彩虹菸的錢。又丙○○歷次陳述不一存有瑕疵，不足為丁○○不利之認定。綜上所陳，車上留存丁○○之指紋係因上開原由，丁○○自始至終皆無販毒故意，亦無分擔販毒之核心構成要件行為，亦無具體證據佐證丁○○有與買毒者聯繫或取得買毒價金，原審僅因共同被告之證詞即推論丁○○為共同正犯，僅達合理懷疑尚無至確信之程度，丁○○僅係購買毒品並吸食，丙○○前往販毒時剛好在其車上，於通常一般人仍有前開合理之懷疑存在，尚未達於可確信丁○○共同販毒真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為丁○○有罪之認定，否則即有違無罪推定原則。退步言之，縱考量指紋部分，亦僅得作為幫助販賣之補強證據，未達共同正犯之確信等語。經查： 　㈠被告丁○○於111年11月1日中午12時許前，與同案被告丙○○一 同至「洗車場」整理本案車輛，再輪流駕駛本案車輛，攜帶如附表二編號1至3、6至10之2所示之物，前往苗栗縣○○市○○路00號，並經警當場扣得如附表二編號1至3、6至10之2所示之物等情，業據被告丁○○於原審審理中坦承在卷（見原審卷1第119頁；原審卷2第80至90頁），核與證人即同案被告丙○○於偵查、原審審理中證述相符，並有現場查獲照片及密錄器畫面擷圖（見偵9734卷第197至208頁）、內政部警政署刑事警察局111年11月23日刑紋字第1117035841號鑑定書、現場勘察照片（見偵9734卷第413至424、425至441頁）、衛生福利部草屯療養院111年11月2日草療鑑字第11111000014號鑑驗書在卷（見偵9734卷第277至279頁）、內政部警政署刑事警察局111年11月28日刑鑑字第1118007736號鑑定書、112年11月28日刑理字第1126038731號函（見偵9 　　437卷第311至312頁；原審卷1第345頁）在卷可佐；又本案 毒品經囑託衛生福利部草屯療養院抽樣鑑定後，檢出確含有第三級毒品成分（詳如附表二編號1至3「備註」欄所示），此有衛生福利部草屯療養院111年11月2日草療鑑字第1111100014號鑑驗書在卷（見偵9734卷第277至279頁）；另扣案如附表二編號6至10之2所示槍枝3支、槍管1支、子彈17顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認均具殺傷力（詳如附表二編號6至10之2「備註」欄所示），此有該局111年11月28日刑鑑字第1118007736號鑑定書、112年11月28日刑理字第1126038731號函可稽（見偵9437卷第311至312頁；原審卷1第345頁），此部分事實，首堪認定。 　㈡被告丁○○共同為販賣彩虹菸、意圖販賣而持有第三級毒品而 混合二種以上毒品咖啡包： 　⒈證人即同案被告丙○○於偵查、原審審理中證稱：我的工作是 幫別人販賣彩虹菸、咖啡包，就是俗稱的「小蜜蜂」，工作模式是晚上固定會在本案車輛上，本案車輛是我的工作車，就開始等毒品交易訊息；上班到隔日中午後，把車停在某個地方就會有人補貨，我跟丁○○是2人一組相互監督，以免黑吃黑。於111年10月31日也就是跟警察交易的前一天中午，我先去別人家拿取本案車輛，當時扣案的毒品都已經散落在本案車輛後座上，沒有用任何東西包裹。那天（31日）晚上我們也是先一直待在本案車輛上等毒品交易消息，中間有去小北百貨、和泰車行，隔天（1日）早上10時許，少年郭○○聯繫我要購買彩虹菸1包，價錢4,500元，我在車上用電話擴音的方式跟對方商量交貨地點，因為那時我跟丁○○在「洗車場」整理車輛，並用黑色包包將扣案毒品裝起來。雖然與少年郭○○交易項目只有彩虹菸，但咖啡包本來就在本案車輛上，而且過往交易流程中也會詢問客人是否需要咖啡包，方便隨時供貨。扣案毒品有彩虹菸、毒品咖啡包，彩虹菸售價1包4,000元至5,000元，咖啡包則係1包300元，交易如果成功的話，有時候會把錢交給丁○○。而當天本來是丁○○開車，但接近交易地點時發現有偵防車，就換成我開車，以方便逃跑等語（見偵9734卷第241至245頁；原審卷2第18至59頁）。是證人即同案被告丙○○已明確指證被告丁○○係與其一同擔任販賣毒品之角色，並以2人一組之方式行動，且被告丁○○確實知悉同案被告丙○○透過少年郭○○居間聯繫而達成之毒品交易細節資訊，更有一同整理扣案彩虹菸、咖啡包等情。佐以販賣毒品係科處重罪之非法交易，毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，就毒品買賣訊息、交易時間與地點當會極度保密，販毒者當僅使具有特殊信賴關係即共同正犯知悉此等高度隱密性資訊，而本案扣案彩虹菸上採集之指紋既與被告丁○○指紋相符，有內政部警政署刑事警察局111年11月23日刑紋字第1117035841號鑑定書（見偵9734卷第413至424頁），若非被告丁○○與同案被告丙○○共同為本案毒品交易、意圖販賣而持有毒品之行為，被告丁○○之指紋當不會留存於扣案彩虹菸上，同案被告丙○○亦不會使被告丁○○一同前往毒品交易現場，增加被查緝之風險，致毒品交易留下證人見聞，更不會在接近交易地點時換手開車，以確保逃跑順利，堪認證人即同案被告丙○○所述確屬可信。被告丁○○及其辯護人辯稱被告丁○○僅係向同案被告丙○○購買彩虹菸，因被告丁○○翌日下午始上班，始與同案被告丙○○同車云云，核與常情不符，委無足採。 　⒉再者，被告丁○○於偵查、原審審理中亦自承：我於111年10月 31日晚上有跟丙○○一起待在本案車輛上，一直待到隔日凌晨才出門，我們先去小北百貨附近，再去「和泰車行」；丙○○在「和泰車行」時有去另一台車輛上拿東西，之後就一起到洗車場去整理車輛；離開洗車場時原本是我先開車，之後就換成丙○○開；我知道丙○○有在賣毒品等語（見偵9734卷第247頁；原審卷2第80至90頁），觀諸被告丁○○所述之案發時間軸、途經地點、整理車輛與換手開車等情，均在在與同案被告丙○○所述相符，更加深被告丁○○於案發時與同案被告丙○○係處於移動軌跡完全重合，緊密知悉相互情況之狀態。況自子彈外盒、彩虹菸採集之指紋均與被告丁○○相符，而扣案彩虹菸均係裝載於副駕駛座上之黑色包包內，裝有扣案子彈之外盒則放置於本案車輛後座上，此有內政部警政署刑事警察局111年11月23日刑紋字第1117035841號鑑定書、本案查獲現場照片在卷（見偵9734卷第197、199、413至424頁），更可得知被告丁○○曾碰觸散落於本案車輛各處之扣案違禁物，與同案被告丙○○所述一同整理扣案毒品、槍彈等情相符，可見被告丁○○並非單純對本案車輛為清潔工作，反係就扣案之毒品、槍彈為事前準備。況依被告丁○○之自述，其明確知悉同案被告丙○○有販賣毒品之情，然被告丁○○卻與同案被告丙○○長時間待在本案車輛上，並一起移動至各處，與一般人對販賣毒品者均會遠離，以免自身陷於非法疑雲，大相逕庭。甚至依被告丁○○自述，其於案發當日是與同案被告丙○○進行毒品交易，其所為亦與一般毒品交易完成後為免受查緝，當會立即遠離販毒者之情形不同。 　⒊綜上，無論從同案被告丙○○明確證稱被告丁○○與其確屬一起 行動之販賣毒品，意圖販賣而持有毒品之成員，與被告丁○○之指紋留存於散落本案車輛各處之扣案彩虹菸、裝載子彈之外盒上，以及被告丁○○於本案查獲前與同案被告丙○○形影不離之種種行為，均佐證被告丁○○與同案被告丙○○間為高度信賴、共同移動、一起整理扣案違禁物、相互協助完成不法行為之共同正犯關係。 　⒋另被告丁○○於原審審理中固辯稱：當天我有跟丙○○買彩虹菸1 包來抽，所以扣案彩虹菸才會採集到我的指紋，我從31日晚上就一直抽，而我之所以會去交易地點是因為精神恍惚就跟著丙○○去，我本來是要去上班等語（見原審卷2第89至90頁），意指採集到其指紋之彩虹菸包裝袋為其業已多次使用過者。參諸社會一般使用夾鏈袋之方式，會先從夾鏈條上方留白部分之左右對稱處，將其撕開，進而打開夾鏈條，以取得夾鏈袋內之物品。然觀採集到被告丁○○指紋之彩虹菸包裝袋，該包裝袋係以夾鏈袋形式密封，然其上開留白部分卻完好無損，微小開口亦均存在，有鑑定書所附現場勘察照片在卷（見偵9734卷第440、441頁）。可見該包裝袋並無使用痕跡，是被告丁○○辯稱彩虹菸包裝袋之所以採集到其指紋，是因為那1包為其向同案被告丙○○購買並不斷施用之語，顯不可採。另被告丁○○若確實係欲搭乘同案被告丙○○之車輛前往上班場所，何須徹夜通宵待於同案被告丙○○之車上？為何至隔日中午時段尚仍未前往上班處所？更何須與同案被告丙○○在情況可疑時換手駕駛？甚且何須觸碰本案違禁物品？是其辯稱顯與常情不符，並不足採。 　⒌經警查扣如附表二編號4所示之被告丁○○IPHONE12手機內之TE LEGRAM內有與本案聯繫購買毒品之郭○○聯繫購買毒品之交易紀錄，同案被告丙○○證稱係其向被告丁○○借用上開手機後輸入等語（見偵9734卷第333頁），被告丁○○亦供稱手機係送給同案被告丙○○使用等語在卷（見偵9734卷第246頁），足徵扣案如附表二編號4所示被告丁○○所有之上開IPHONE12手機係用以本案毒品交易聯絡使用無訛，亦可見被告丁○○有提供其手機供同案被告丙○○聯絡本案毒品交易使用而具有犯意聯絡及行為分擔甚明。 　⒍又被告丁○○於111年11月1日警詢中供稱：最後一次施用彩虹 菸是於111年10月中旬詳細時間、地點我忘記了等語（見偵9734卷第59頁）；同年月2日偵查中供稱：上午6點多就跟丙○○在一起吃早餐，之後分開，中午時幾點我不知道，我要去為恭醫院對面黃昏市場上班，我請丙○○載我去麥當勞吃中餐，之後去加油站案發現場（見偵9734卷第246頁）；同年12月12日偵查中供稱：（問：你有碰觸過子彈嗎？）當天有開到車，丙○○叫我拿東西，我當時在開車，他就叫我從駕駛座方向盤的左下角抓一把東西給他，我當時沒有注意是什麼東西。我當時拿給他，他可能放在盒子。（問：當時有無去碰過毒品？）當時我們有去過洗車場，我有伸手進去包包找衛生紙，我有把手伸進去摸一下，丙○○就叫我不要碰了等語（見偵9734卷第402頁）；於原審112年3月2日準備程序時供稱：111年11月1日凌晨當時，我是跟林駿浩一起去找丙○○，我們才一起去下公園小北百貨買東西，當時林駿浩先離開，剩下我跟丙○○，我跟丙○○在一起，過後丙○○去竹南找朋友，我跟著一起去，過後又回到下公園小北百貨前面，之後我跟丙○○加上另兩位朋友「張揚承」、「呂偉晉」又去和泰車行，丙○○去車行拿盥洗衣服，拿完後，我給「呂偉晉」載去洗車廠，我們四個人在洗車廠邊整理車子邊喝保力達，「張揚承」、「呂偉晉」先離開，我跟丙○○還在洗車廠，因為丙○○等他的朋友，朋友在附近大樓。當時我坐在丙○○的車上，被抓到前有先去中正路的85度C找一個朋友叫「曾浩晟」，丙○○跟「曾浩晟」在那邊聊天，丙○○買完85度Ｃ，我跟丙○○、「曾浩晟」一起去麥當勞，買完後，「曾浩晟」就先離開了，丙○○在吃麥當勞，所以是我開車，丙○○說要去台塑加油站找他朋友，到了之後沒看到人，之後就換成丙○○開車，一離開100公尺，就被警察攔住了；外盒不是拿來裝子彈的，我當時有拿到盒子，但是我不知道裡面是子彈，整理車子時我有拿到那個盒子；彩虹煙是我不小心伸到丙○○的大包包裡面摸到，我有丟一包黑色的濕紙巾或衛生紙進去等語（見原審卷1第116至117頁）；於原審113年3月12日審理時供稱：在111年10月31日晚上跟丙○○買彩虹菸抽。後來有去和泰車行，丙○○說下車去拿東西，之後到洗車場，那時候張揚承還不大會開車，甲○○在睡覺，我是幫張揚承開，然後張揚承給丙○○載，載去洗車場才會合。那時候我們就在喝保力達，聊天、抽彩虹菸。可能移東西之類的才摸到子彈的外盒。彩虹菸夾鏈袋上會有我的指紋是因為那時候我有在吸食，那包彩虹菸是我跟丙○○買的。我本來要去上班，後面丙○○說要先去尚順一下，那時候吸毒，可能精神恍惚就跟著丙○○一起去等語（見原審卷2第80至90頁），前後互核，被告丁○○供述歧異不一，亦可見其虛罪情虛之處。 　⒎至證人張揚承雖於原審審理時具結證稱：11月1日有與甲○○一 起在和泰車行路邊碰到丁○○、丙○○，我們就在路邊聊天，丁○○、丙○○下車走過來跟在車上的我們聊一下天，我們說要去清車子就走了，後來他們也走了，之後一起到洗車場，在這個過程裡面，丙○○、丁○○一直都在車上旁邊跟我們在路邊聊天而已，沒有印象有看到丙○○或丁○○到和泰車行裡面的車輛去拿東西，聊一下就上車了，在洗車場他們有清他們的車子，我們也清我們的車子，印象中他們沒有到別台車拿東西，從頭到尾就沒有看到槍，只有聊天而已，當時有抽彩虹菸，丁○○、丙○○他們及我們身上都有彩虹菸，我抽的彩虹菸是跟別人拿的，但不是跟丁○○、丙○○拿的等語（見原審卷2第60至68頁），由證人張揚承前開證詞，足知其僅係在路邊與被告丁○○、同案被告丙○○偶遇，其並未知悉亦未親自見聞本件毒品或槍砲犯行，其證詞自難為被告丁○○有利之認定，附此敘明。 　㈢被告丁○○共同持有具殺傷力手槍、子彈、槍砲主要組成零件 ： 　⒈證人即同案被告丙○○於偵查、原審審理中證稱：我於111年10 月31日晚上就跟丁○○一起行動，他是別人派來監督我作毒品交易的人。那天（31日）晚上我們都一直待在本案車輛上等毒品交易消息，中途去小北百貨時碰到證人張揚承、第三人甲○○。我們4個人、2台車一起去「和泰車行」，那時候大概是隔天（1日）早上9點到10點間，我跟丁○○就分別在車牌號碼000-0000號車輛之上拿取本案槍彈，再一起移動到「洗車場」整理本案車輛，丁○○當時有拿抹布擦拭扣案槍枝、子彈，進行保養。之後就把扣案槍枝1把放在主駕駛座旁置物處、1把放在副駕駛座置物箱、1把放在副駕駛座椅背，扣案裝有子彈的盒子原本是用來裝手錶的，我們之所以會拿本案槍彈是為了毒品交易的防身，避免被黑吃黑等語（見偵9734卷第331至334頁；原審卷2第18至59頁）。再者，自子彈外盒採集之指紋與被告丁○○相符，有前開鑑定書在卷（見偵9734卷第413至424頁），並參酌販賣毒品具高度風險性、利害性、交際往來人事複雜，需要一定防身工具並非不可想像，而被告丁○○與同案被告丙○○就販賣毒品之犯行間具有犯意聯絡，並共同前往交易現場等情，業據本院認定如前。可見被告丁○○與同案被告丙○○係共同基於供毒品交易防身所用，而一同去「和泰車行」自車牌號碼000-0000號車輛上拿取本案槍彈，並放置於本案車輛上，再一起整理本案車輛，其中被告丁○○並曾保養本案槍彈，而共同持有本案槍彈。 　⒉況被告丁○○於偵查、原審審理中亦自承：我有在「洗車場」 整理本案車輛，並且離開「洗車場」時原本是我開車，快到案發地點時再換成丙○○開車，我就坐在副駕駛座發現該處前置物箱內有槍枝，我又塞回去等語（見偵9734卷第401至403頁；原審卷2第80至90頁），並觀查獲現場照片（見偵9734卷第197至200頁），扣案槍枝1支置放於主駕駛座左側置物處，此乃駕駛者打開車門欲駕駛車輛時，可明顯觀察到之位置，被告丁○○既自承其於離開「洗車場」時，擔任駕駛角色，而當時本案車輛業已整理完畢，是物品之擺放當與被告丁○○經警查獲時之位置相同，是曾經身為駕駛者之被告丁○○當知悉扣案本案槍枝放置於該處之情，再酌以被告丁○○上開自述與指紋鑑定結果，可見被告丁○○對於本案槍彈均存在於本案車輛上，顯然知情，其當係與同案被告丙○○共同持有本案槍彈，以利遂行販賣毒品等具高度價值性、風險性之行為。 　㈣至被告丁○○之辯護人雖辯以： 　⒈丙○○於112年3月11日透過通訊軟體messenger傳送訊息「你還 是不了解我，弟」、「筆錄那樣，我是要給警察交代，這樣我才可以趕快出來」，並提出對話紀錄截圖，而認丙○○係為求交保而攀誣丁○○等語（見原審卷1第179頁；原審卷2第95至96頁），然就被告丁○○係與同案被告丙○○一同涉案之情，業經證人即同案被告丙○○前開證述明確，並觀上開對話訊息內容亦難逕認同案被告丙○○係為本案之事向被告丁○○表示意見，況上開對話訊息之時間點為112年3月11日，與本案經警當場查獲之日（111年11月1日）已相距不短時間（同案被告丙○○固自111年11月2日至111年12月27日受本案羈押，然亦與112年3月11日有所差距），倘同案被告丙○○真係攀誣指摘並對被告丁○○抱有歉意，當會於離開監所後之密接時間內即向被告丁○○解釋，而非於接近3個月後才對被告丁○○有所表示，是被告丁○○辯護人上開辯稱當不足採。 　⒉共犯丙○○之陳述多有矛盾虛假云云。惟按被告之自白並不生 撤回之問題，此與被告為有罪之答辯後，法院得許其為撤回之情形有異，故被告自白前後，雖有否定之供述，乃兩個矛盾證據之併立，如事實審法院於被告自白後，已經調查必要之證據，得以佐證自白之犯罪非屬虛構，僅被告自白前後供述未盡相符或互有矛盾，法院本於審理所得之心證，取其認為真實之自白，作為論罪之證據，原非法所不許(最高法院111年度台上字第3620號判決意旨參照)。又證人證述前後不符或有出入，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後證述情節彼此有異，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院107年度台上字第4502號刑事判決參照）；另供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號刑事判決參照）。是以告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採（最高法院100年度台上字第2191號刑事判決參照）。依證人即共犯丙○○歷次筆錄，雖可見證人即共犯丙○○於111年12月6日警詢前與同日警詢後所為之證詞（自白）歧異不一，然依上開被告丁○○之指紋留存於散落本案車輛各處之扣案彩虹菸、裝載子彈之外盒上，以及被告丁○○於本案查獲前與同案被告丙○○形影不離等事證，可見證人即共犯丙○○於111年12月6日警詢後所為之本案毒品及槍彈係其與被告丁○○共同販賣、持有之證詞（自白）較與事實相符，反之，其於111年12月6日警詢前所為之本案毒品及槍彈係其單獨販賣、持有之證詞（自白）應係宥於被告丁○○壓力下所為維護被告丁○○之詞，不足採信。另共犯丙○○於111年12月6日警詢後所為之歷次證詞就細節部分固有所出入（見本院卷第261至281頁），就關於其與被告丁○○如何共同持有本案毒品及槍彈之主要犯罪情節，尚屬互核相符，並無重大矛盾瑕疪之處，參諸前揭說明，仍無礙於證人即共犯丙○○前開證言可信性之判斷。被告丁○○之辯護人徒執前詞，主張證人即共犯丙○○說詞矛盾而不可採云云，尚未足採信。 　⒊又所謂補強證據，係指證人之陳述本身以外，其他與待證事 實具有相當程度關連性之證據，該項補充性證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪事實非屬虛構，足資保障其所陳犯罪事實之真實性，即為已足（最高法院112年度台上字第4410號判決意旨參照）。本件綜合被告丁○○部分供述、共犯丙○○不利於被告丁○○之證詞，酌以扣案彩虹菸及子彈外盒上採集之指紋與被告丁○○相符，另經警查扣如附表二編號4所示之被告丁○○IPHONE12手機內之TELEGRAM內，存有與本案聯繫購買毒品之郭○○聯繫購買毒品之交易紀錄等，足認共犯丙○○指訴被告丁○○共同販賣毒品、共意圖販賣而持有毒品、 　　共同持有本案槍彈之證詞與事實相符。而前揭扣案彩虹菸及 子彈外盒上採獲被告丁○○之指紋及如附表二編號4所示之被告丁○○IPHONE12手機內之TELEGRAM內，留存有與本案聯繫購買毒品之郭○○聯繫購買毒品之交易紀錄暨現場查獲照片及密錄器畫面擷圖、內政部警政署刑事警察局111年11月23日刑紋字第1117035841號鑑定書、現場勘察照片、衛生福利部草屯療養院111年11月2日草療鑑字第11111000014號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局111年11月28日刑鑑字第1118007736號鑑定書、112年11月28日刑理字第1126038731號函，均與本件待證事實具關連性，而為共犯丙○○指訴以外之別一證據，具補強證據之適格，相互勾稽，信屬事實，據以認定共犯丙○○指訴之真實性，核無被告丁○○辯護人所指欠缺補強證據之違法。 　⒋綜上，被告丁○○辯護人前開辯解，均無從憑採。　 二、販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作。 　　被告丁○○於本案行為時為智識正常之人，對於販賣毒品為政 府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查獲之極大風險，親送至交易處所，足認被告丁○○就犯罪事實一部分，主觀上亦應有營利之意圖無疑。 三、綜上所述，被告丁○○上開辯解，應係卸責之詞，不足採信， 本案事證明確，被告丁○○上開犯行，堪予認定，應予依法論科。 參、論罪情形： 一、法律構成要件之說明（犯罪事實一部分）： 　㈠查附表二編號3咖啡包，經送鑑定結果含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）成分，屬於同一包裝內摻雜調合2種以上之毒品，自屬於毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品。 　㈡刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有 犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性（最高法院110年度台上字第5054號判決參照）。查本案員警係因證人A1提供資訊後查得販賣毒品訊息，再與少年郭○○、同案被告丙○○聯繫購買毒品，並談妥交易之時地、數量、價格，被告丁○○、同案被告丙○○復前往交易地點進行毒品交易，已著手於販賣毒品犯行之實行，然因警員係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告丁○○、同案被告丙○○購得毒品之真意，故本案毒品交易並未能完成，無由論以既遂，然被告丁○○主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣毒品之未遂犯。 二、新舊法比較（犯罪事實二部分）： 　　查被告丁○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第13條雖於113 年1月3日修正公布，並於同年0月0日生效施行，惟該次修正僅將第13條「槍礮、彈藥之主要組成零件」修正為「槍砲或各類砲彈、炸彈、爆裂物之主要組成零件」，有關同條第4項及法定刑度均未修正，然附表二編號9所示之金屬槍管於修正前後均係屬「槍砲之主要組成零件」，修法前後均受該條處罰，自不生新舊法比較之問題，而應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之規定論處。 三、核被告丁○○就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪、同條例第13條第4項非法持有槍砲之主要組成零件罪。 四、變更起訴法條（犯罪事實一㈡部分）： 　　觀本案毒品交易內容係以4,500元之價格販賣彩虹菸1包，有 前開對話紀錄翻拍照片、語音通話譯文表、對話紀錄截圖在卷（見偵9734卷第107至109、111至115、117至127頁），可認達成販賣合意之品項僅有彩虹菸，並未包括附表二編號3所示之咖啡包，此亦經證人即同案被告丙○○於原審審理中證稱明確（見原審卷2第57頁），況卷內並無任何事證，足認被告丁○○有向佯裝買家之員警兜售咖啡包，而難認被告丁○○已著手於販賣混合2種以上第三級毒品咖啡包之犯行，是本院自僅得認被告丁○○係本於販賣意圖而持有之。故起訴意旨認被告丁○○就犯罪事實一㈡之部分，係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，然因二者基本社會事實同一，本院自應審理，且此部分業經原審及本院於審理時告知毒品危害防制條例第9條第3項，同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品罪以供答辯（見原審卷2第16、70頁；本院卷第300頁），給予被告丁○○辯明犯罪嫌疑之機會，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。 五、犯罪態樣： 　㈠被告丁○○如犯罪事實一㈠所示，於販賣前意圖販賣而持有附表 二編號1至2所示第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪(依最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄決議，販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用)。又本件依據卷內資料，並無積極證據足以認定被告丁○○所欲共同販賣之第三級毒品數量已達純質淨重5公克以上之標準，而單純持有未達純質淨重5公克之第三級毒品既無刑罰規定(毒品危害防制條例第11條第5項規定係處罰持有第三級毒品純質淨重5公克以上)，自無持有未達純質淨重5公克之第三級毒品為該次販賣第三級毒品行為所吸收之問題。 　㈡按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如果同時持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。查被告丁○○持有具殺傷力手槍3支、制式及非制式子彈17顆、槍管1支（即本案槍彈），係以一持有行為，同時觸犯非法持有手槍、非法持有子彈、非法持有槍砲主要組成零件罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。 六、被告丁○○與同案被告丙○○就犯罪事實一㈠、㈡及二所示犯行， 彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 七、被告丁○○就犯罪事實一㈠、㈡及二所示犯行，犯意各別，行為 互異，應予分論併罰。 八、刑之加重減輕事由： 　㈠被告丁○○就犯罪事實一㈡部分，所犯意圖販賣而持有第三級毒 品而混合2種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，並加重其刑。 　㈡被告丁○○就犯罪事實一㈠部分，雖已著手為販賣第三級毒品之 實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。 　㈢被告丁○○自始至終均否認犯行，亦未供出毒品、槍砲來源， 自無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑規定、同條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯減免其刑規定及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲減免其刑規定之適用。㈣被告丁○○之辯護人雖為被告辯稱：被告丁○○年僅21歲，正值青春年華，雖誤入歧途購買毒品，但絕無販賣之故意，丁○○未擔任聯絡、交付毒品、收取價金之角色，且年紀尚輕，尚有教化學習之可能，相較於長期、大量販賣而獲取暴利之毒梟而言，被告丁○○之惡意輕微、所為對社會秩序與國民健康之危害，輕重顯然有別，且被告丁○○並未獲取任何利益，每日努力於市場工作，非以販毒為業，可見其並非遊手好閒或頑劣之份子，而原判決認定科予之刑責，相較被告丁○○之罪責尚屬過苛，是被告丁○○本件之犯罪情狀容有情堪憫恕之處，確有情輕法重之憾，應有刑法第59條減刑規定之適用等語。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本案被告丁○○所犯販賣第三級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上之毒品之犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於104年2月4日修正，將販賣第三級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之5年提高為7年，參諸其修正理由「由於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修正原條文第3項之刑度，將5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑。」；復於109年1月15日修正毒品危害防制條例，新增毒品危害防制條例第9條第3項「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」規定，其立法意旨係：依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第三級毒品而混合2種以上之毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上之毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。本院衡酌被告丁○○為成年人，自應知販賣毒品之危害，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，可能使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，無畏嚴刑峻罰，為牟己利而販賣毒品、意圖販賣而持有混合2種毒品以上之第三級毒品，助長毒品流通，不僅可能戕害他人身心健康，且嚴重破壞社會秩序，尚難謂其有情輕法重情形。另查本案被告丁○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪、同條例第13條第4項非法持有槍砲之主要組成零件罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告丁○○持有上開物品並未用於不法用途，無實質侵害他人之法益即謂其足堪同情，以避免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨；復審酌上開槍枝、子彈、槍砲主要組成零件之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，而上開槍砲彈藥刀械管制條例所定之重刑，均係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，被告丁○○明知持有上開槍彈、主要組成零件均係違法行為，竟仍恣意持有之，雖無證據證明係意圖供自己或他人犯罪之用，然仍屬危害社會治安之重大犯行，依其犯罪情節及主觀惡性，難認在客觀上有足以引起一般同情，堪可憫恕之處，亦無情輕法重之情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，要無足採。至辯護人所指上開扣案物未曾用於犯罪等情，僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，且縱有該等情狀，亦無足認被告丁○○就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用。是被告丁○○自無再適用刑法第59條規定酌減之餘地，被告丁○○及其辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。 　㈤被告丁○○所犯販賣第三級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第三 級毒品而混合2種以上之毒品罪，屬戕害他人之身心，危害國人健康之嚴重違法行為，於量刑時，已可依被告丁○○各次販賣、意圖販賣而持有毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情，亦無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無援引憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑之餘地，附此敘明。 肆、撤銷改判之理由：　 一、原判決認被告丁○○犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非 　　無見，惟查： 　㈠被告丁○○單純持有未達純質淨重5公克之第三級毒品部分，本 不在毒品危害防制條例處罰之範圍。另藥事法亦無單純持有偽藥之刑責，是尚無持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，原判決認被告丁○○持有第三級毒品為其販賣毒品之高度行為所吸收，容有瑕疵。 　㈡原判決就被告丁○○所犯犯罪事實二所示非法持有手槍罪，就 併科罰金部分，疏未諭知罰金如易服勞役之折算標準，亦有違誤。 　㈢原判決就沒收部分，敘明「扣案之本案毒品及其包裝容器均 難與其內殘留之毒品成分析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品，併予宣告沒收」等語（見原判決第16頁第19至21行），惟於諭知沒收如附表二編號1至3所示之扣押物品名稱，未敘明「包含其包裝容器」，其理由尚有微疵。 　㈣被告丁○○固執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當。 惟證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原判決參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告丁○○辯解無法採信之理由論述如前，被告丁○○上訴意旨猶憑前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。 　㈤被告丁○○上訴意旨另謂：原判決認定科予之刑責，相較被告 丁○○之罪責尚屬過苛等語，惟按罪責相當與否，係以反應責任之不法內涵為判斷準據。具體個案不同被告之行為人屬性量刑事由，互有差異，殊難單純比附援引他案量刑結果，據以指摘本件量刑有違法情事；縱為同一犯行之共同正犯，不同行為人間因犯罪主導性、參與程度、分工狀況、犯行情節等量刑事由亦未必盡同。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，縱屬共同犯罪之情形，仍不得援引其他行為人之量刑輕重情形，比附援引為指摘量刑不當之依據（最高法院112年度台上字第3848號判決意旨參照）。至於同案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯之量刑執為原判決有違背法令之論據（最高法院112年度台上字第3778號判決意旨參照）。原審在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限或理由不備之違法情形。是以，被告丁○○以同案被告丙○○之量刑指摘原判決量刑不當，單純就前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自無理由。 　㈥綜上，被告丁○○否認犯行提起上訴，雖無理由，惟原判決既 有上開㈠、㈡、㈢可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丁○○部分予以撤銷改判。且因定應執行刑基礎已有變更，自應併予撤銷。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○無視於國家杜絕毒 品、槍枝犯罪之禁令，竟為貪圖一己私利，任意從事販賣毒品、意圖販賣而持有對人體危害更大之混合2種以上毒品行為，其所為將助長毒品流通，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，影響社會秩序，危害甚深；再者，本案槍彈為管制物品，尋常之人持以即可輕易傷害他人生命、身體，況被告丁○○係為防免毒品交易受到黑吃黑之損害而攜帶在側，以便維持使用機動性，其所為對他人之身體、生命及社會治安均構成高度潛在危險。並參酌被告丁○○犯後始終否認犯行之態度；本案販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、持有槍彈之數量，被告丁○○之角色分工，並為順利逃避追緝而換手駕駛之行為；兼衡被告丁○○未曾受法院判刑之前科素行（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表），及被告自述國中畢業、受僱從事送菜、賣菜工作、與父母親同住、未婚之智識程度、生活狀況等一切情狀（見原審卷2第91至92頁，本院卷第316頁），分別量處如附表一「主文欄」所示之刑，及就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。並考量被告丁○○所犯數罪之行為態樣、侵害法益、時間間隔，暨衡量非難重複性及回復社會秩序之需求性、受刑人社會復歸之可能性等因素，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及受刑人所生痛苦隨刑期而遞增，就有期徒刑部分，定其應執行刑如主文第2項所示。 三、沒收部分：　　 ㈠扣案之本案毒品（如附表二編號1至3）： 　⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。 　⒉經查，扣案如附表二編號1至2所示之物，經送驗檢出含有第 三級毒品成分，此有前開鑑定書在卷可稽（見偵9734卷第277至279頁），核屬違禁物，且係被告丁○○持以前往與員警交易而欲販賣與員警或其販賣所剩之毒品，自屬本案查獲之毒品，應於被告丁○○犯罪主文項下宣告沒收。 　⒊再查，扣案如附表二編號3所示之物，經送驗檢出含有混合2 種以上第三級毒品成分，亦有前開鑑定書在卷（見偵9734卷第277至279頁），核屬違禁物，亦應於被告丁○○犯罪主文項下宣告沒收。 　⒋又盛裝上開毒品之外包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無 析離之實益，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。㈡扣案之本案槍彈（如附表二編號6至10之2）： 　　扣案如附表二編號6至10之2所示本案槍彈，經鑑定具有殺傷 力，詳如附表二「備註」欄所述，屬法律明令未經許可不得持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。然就扣案如附表二編號10之1與10之2所示子彈，其中14顆為制式子彈、3顆為非制式子彈，其中制式子彈經採樣5顆、非制式子彈全數採樣（3顆）鑑定試射完畢，是就已經試射之8顆子彈，既僅餘彈頭、彈殼，已失其原有子彈之結構及效能，當不再具有殺傷力，非屬違禁物，爰就此部分不宣告沒收。㈢犯罪所用之物：扣案如附表二編號4所示之行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1張），該行動電話為被告丁○○所有，SIM卡則為同案被告范凱均所有，並經在本案中用以聯繫毒品交易等情，業據被告丁○○、同案被告丙○○於偵查中自承在卷（見偵9734卷第245至246、333至334頁）。是上開行動電話及所含SIM卡，自屬被告丁○○與同案被告丙○○所有供其等為本案犯罪事實一㈠所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。㈣不予沒收之物： 　⒈扣案如附表二編號5所示行動電話，為同案被告丙○○所有，然 未使用於本案犯行等語明確（見偵9734卷第333頁），復無積極證據證明上開行動電話係被告丁○○犯本案犯罪所用之物或預備用之物，抑或係本案之犯罪所得，爰不予宣告沒收。 　⒉扣案如附表二編號11所示彈頭，經送驗鑑定認不具殺傷力， 則非屬違禁物，爰均不宣告沒收，附此敘明。 乙、被告丙○○部分： 壹、本院審判範圍之說明： 一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。 二、本案係由上訴人即被告（下稱被告）丙○○提起上訴，檢察官 則未提起上訴。被告丙○○於本院準備程序及審理時亦經確認僅係就刑的部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴等情（見本院卷第165、198、301頁），並撤回除量刑外之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷第171頁），而明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決關於被告丙○○所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就關於被告丙○○科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告丙○○明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予敘明。 三、復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為 刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決關於被告丙○○認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告丙○○刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決關於被告丙○○所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載關於被告丙○○之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。 貳、被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○販賣第三級毒品未遂部分 ，係起因於警方之釣魚偵查，該交易全程在警方掌控之下，該等毒品並無流入市面，進而戕害國民身心健康、影響社會秩序之虞，與私人間毒品交易天差地別，原審就此部分量處有期徒刑2年2月，實屬過苛。又被告丙○○攜帶具殺傷力之非制式手槍、制式及非制式子彈等槍砲彈藥刀械管制條例所列管制物品部分，目的在於防身，避免毒品交易過程中遭交易對象黑吃黑，此情常見於進行毒品交易之人，被告丙○○並無對不特定社會大眾使用該非制式手槍射擊之可能，對一般社會大眾毫無危險性，與持有槍械目的在於特定犯罪用途(例如：殺人、強盜)之人差異甚大，原審就此部分量處有期徒刑6年，亦屬過重。復參酌被告丙○○之職業為砂石車助手，具正當工作，且家中有母親需照顧，綜合被告丙○○上開犯罪情節、家庭狀況，實有科以最低刑度仍嫌過重之情，懇請適用刑法第59條之規定減輕其刑。另考量刑罰所能達到之應報及預防目的，科以過度刑罰，不但使被告丙○○身心備受折磨，且無益於達到處罰被告丙○○之效果，甚至由於與社會隔離過久，將更加難以融入社會，因而再次踏上犯罪之不歸路，形成惡性循環，對被告丙○○及社會造成更加負面之影響，是科以較輕刑度，實已足達到兼衡處罰被告及預防再犯之目的，爰請求從輕量刑等語。辯護人為被告丙○○利益辯稱：被告丙○○所犯一直均據實陳述，且坦承犯行，請審酌被告丙○○犯後配合警方供出槍枝、毒品來源，雖此部分未經查獲，但被告丙○○犯後態度相當良好，被告丙○○所持有的3支槍枝固係怕黑吃黑而持有，然截至查獲為止，被告丙○○均未用來從事不法行為，請審酌被告丙○○家庭經濟狀況，從輕量刑，給予自新機會等語。 參、本院查： 一、刑之加重減輕事由： 　㈠被告丙○○就犯罪事實一㈡部分，所犯意圖販賣而持有第三級毒 品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，並加重其刑。 　㈡被告丙○○就犯罪事實一㈠部分，雖已著手為販賣第三級毒品之 實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。 　㈢被告丙○○於偵查、法院歷次審理中均坦承本案販賣第三級毒 品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　㈣犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告丙○○、同案被告丁○○於111年11月1日12時55分在苗栗縣○○市○○路00號前經警同時查獲，並在被告丙○○駕駛附載同案被告丁○○之車號000-0000自用小客車上扣得附表二所示之毒品、槍彈、手機等物，同案被告丁○○自始至終均否認犯行，辯稱其均不知情。而被告丙○○於同年12月6日經警借提時，供稱：警方查獲違禁物都是彭智銘所有的，是彭智銘拿槍脅迫我幫他販賣毒品的，槍枝、子彈沒有販賣，但是都是彭智銘所有的 。彭智銘打電話給丁○○叫我去頭份和泰車行，當時在該車廠有一台000-0000自小客車在維修，叫我去該車内拿取三把槍保養。該三把槍枝分別置於警方所查獲之000-0000自小客車駕駛座車門、副駕駛座車門及後座三個地方，是保養完順手放著，且保養的人是丁○○。丁○○和彭智銘是一起來脅迫我去販賣的，當時丁○○是彭智銘叫他來監視我的，怕我私吞毒品。丁○○在該販毒集團扮演幫彭智銘做事的角色等語（見偵9734卷第323至324頁）；復於同日偵訊時向檢察官供稱：11月1日上午彭智銘打電話給丁○○，彭智銘說槍彈放在頭份和泰車行000-0000車上，叫丁○○去取出來保養，後來我開000-0000車與丁○○就去頭份和泰車行拿本案的三把槍及子彈 ，取出槍彈後，丁○○在車上保養三支槍枝，之後郭○○就打電話給我說有人要買毒品，丁○○就把擦好的槍一支放在駕駛座旁的置物櫃，一支放在放副駕駛座置物櫃，一支放在副駕駛座位後面的置物袋，然後丁○○說換他開車前往台塑加油站要賣毒品給郭○○介紹的人（A1) ，到達台塑加油站丁○○覺得怪怪的，就叫我開車到別處，在 附近繞，等紅綠燈就被警察查獲。丁○○知道我要去販賣毒品，彭智銘指使丁○○監視我販賣毒品，被查扣的毒品本來就放在000-0000號小客車上，是彭智銘放的，在被查獲的前一天晚上，不知道幾點，彭智銘用TELEGRAM打電話給丁○○ ，叫我接聽，彭智銘對我說「幫我把這批貨賣掉，不然我叫丁○○持槍去找你家人」，丁○○當時用槍抵住我胸口並說「幫我哥把這批貨賣掉」，當時車上就有扣案的毒品，該槍後來彭智銘有拿回去等語（見偵9734卷第332頁）。嗣同案被告丁○○並經檢察官偵查終結，以其與被告丙○○係共犯關係，一併提起公訴乙節，並有起訴書可憑，則本件共同正犯丁○○顯係因被告丙○○上開供述而查獲，被告丙○○自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，另本院依被告丙○○犯罪情節，認尚無依同條項免除其刑之適用，併此說明。至苗栗縣警察局112年6月18日苗警刑字第1120047544號函、臺灣苗栗地方檢察署112年6月20日苗檢熙正111偵9734字第1129016889號函、苗栗縣警察局通宵分局113年6月23日宵警偵字第1130011690號函及所附資料及臺灣苗栗地方檢察署113年6月28日苗檢熙正111偵9734字第1130016650號函（見原審卷1第223、233頁，本院卷第123至149、151頁）所述本案尚無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形等語，核與上開卷證資料不符，自不足為被告丙○○不利之認定。 　㈤綜上，就犯罪事實欄一㈠部分，依刑法第25條第2項未遂犯規 定、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定、同條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲共犯減免其刑之規定，先依較少之數減輕並遞減輕其刑。就犯罪事實欄一㈡部分，先依毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品規定加重其刑後，再依同條例第17條第2項偵審自白規定、同條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲共犯減免其刑之規定，先依較少之數減輕並遞減輕其刑。 　㈥本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用： 　⒈槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」其立法本旨，係在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械的來源供給者及所持有的槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件的發生時，既能及早破獲相關犯罪人員，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，乃予寬遇，以啟自新。反之，犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，但若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械的來源及去向，追究相關之犯罪人員，或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符合該條項減免其刑之要件。 　⒉經查，被告丙○○固於偵查、法院審理中一再供稱其本案槍彈 來源均係彭智銘，惟本案並未查獲丙○○所稱之上開槍彈來源，亦未因被告丙○○之供述而有防止重大危害治安事件之情事等情，有苗栗縣警察局112年10月11日苗警刑字第1120065466號函及臺灣苗栗地方檢察署112年10月6日苗檢熙正111偵9734字第112927415號函（見原審卷1第249至254、255頁）在卷可稽，且臺灣苗栗地方檢察署檢察官認彭智銘被訴持有本案槍彈部分，犯罪嫌疑不足，而以112年度偵字第12號、112年度少連偵字第2號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書（見原審卷1第251至254頁）附卷可按，顯示本案偵查或警察機關未有因被告丙○○於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形，自無從依上開規定減輕或免除其刑。 　㈦又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。被告丙○○就犯罪事實一㈠所示販賣第三級毒品未遂犯行，及犯罪事實一㈡所示意圖供販賣而持有第三級毒品混合2種以上毒品犯行，其法定最輕本刑分別為有期徒刑7年；3年1月（混合2種以上毒品而加重其刑），犯罪事實一㈠所示部分，經依未遂、偵審自白、供出毒品來源因而查獲減輕、遞減輕其刑；犯罪事實一㈡所示部分，經依混合2種以上毒品而加重其刑後，再依偵審自白、供出毒品來源因而查獲減輕、遞減輕其刑後，其法定最輕本刑分別減為有期徒刑7月、7月，衡酌上開行為對國民健康及社會治安危害重大，依照社會一般人之客觀標準，倘科以最低刑度，難謂有何情堪憫恕之情。再者，被告丙○○就犯罪事實二所示持有可發射子彈具有殺傷力之手槍犯行，考量其持有本案槍彈之目的係為使毒品交易順利進行，以供防身，避免販毒利益受損之用，此經被告丙○○於原審審理中自承在卷（見原審卷2第18至59頁），可見被告丙○○確有隨時使用本案槍彈之意圖，對社會安全之危害性甚大，衡酌社會法益之保護與罪刑之科處，難謂有何科以最低刑度仍嫌過重之情形，自均無從依刑法第59條之規定減輕其刑。 　㈧被告丙○○所犯販賣第三級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第三 級毒品而混合2種以上之毒品罪，屬戕害他人之身心，危害國人健康之嚴重違法行為，於量刑時，已可依被告丙○○各次販賣、意圖販賣而持有毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情，亦無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無援引憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑之餘地，附此敘明。 二、撤銷改判之理由： 　㈠原判決認被告丙○○犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無 見，惟按： 　⒈被告丙○○有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因 而查獲共犯丁○○減免其刑之適用，詳如理由欄乙、參、一、㈣所載，原判決認被告丙○○無上開減免規定之適用，其適用法律容有違誤。 　⒉按法院對有罪被告之科刑，應依據被告之罪責程度以決定刑 罰之輕重，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，就所有對被告有利與不利之情狀為整體評價，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一。本件被告丙○○既已具體提供持有本案槍彈之共犯為同案被告丁○○，甚且其證據價值甚高，憑以查獲持有本案槍彈之共犯丁○○，已如前述，已現悔悟並積極彌補犯罪造成之危險與損害之犯後態度，縱其情不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑（處斷刑）規定之要件，但考量其與警方合作之犯後態度，仍應將之移作為量刑審酌犯後態度之有利因子，此有利於被告丙○○之量刑因子自足以影響法院量刑輕重之判斷。此一量刑基礎事實既有變更，復為原判決時所未審酌，其量刑即難謂允洽。 　⒊原判決就被告丙○○所犯犯罪事實二所示非法持有手槍罪，就 併科罰金部分，疏未諭知罰金如易服勞役之折算標準，亦有違誤。 　⒋綜上，被告丙○○提起上訴主張本案應適用刑法第59條而酌減 其刑乙節，業據本院詳加析論不予採納之理由如上；惟就被告丙○○上訴意旨所稱原判決量刑過重等情，則非全然無憑。且原判決復有上開⒈⒉⒊可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○宣告刑部分（含其附表一編號3之併科罰金與未諭知易服勞役折算標準部分）予以撤銷改判。且因定應執行刑基礎已有變更，自應併予撤銷。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○無視於國家杜絕毒 品、槍枝犯罪之禁令，竟為貪圖一己私利，任意從事販賣毒品、意圖販賣而持有對人體危害更大之混合2種以上毒品行為，助長毒品流通，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，影響社會秩序，危害甚深；再者，本案槍彈為管制物品，尋常之人持以即可輕易傷害他人生命、身體，況被告丙○○係為防免毒品交易受到黑吃黑之損害而攜帶在側，以便維持使用機動性，對他人之身體、生命及社會治安均構成高度潛在危險。並參酌被告丙○○犯後坦承犯行及與警方合作因而查獲共同持有本案槍彈之共犯丁○○之犯後態度；本案販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、持有槍彈之數量，被告丙○○之角色分工，並為順利逃避追緝而換手駕駛之行為；兼衡被告丙○○前因傷害案件經法院判處罪刑之前科素行（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表），及被告丙○○自述高中畢業、從事砂石車司機助手，需要照顧母親之智識程度、生活狀況（見原審卷2第91至92頁；本院卷第316頁）及其公益捐款資料（見原審卷2第105至111頁）等一切情狀，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑，及就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。又數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。本院審酌被告丙○○所犯各罪之行為態樣、侵害法益、時間間隔，暨衡量非難重複性及回復社會秩序之需求性、受刑人社會復歸之可能性等因素，併考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並審酌考量被告丙○○正值青壯年，而有工作能力，應給予其有復歸社會更生之可能性，就其所犯各罪，就有期徒刑部分，定其應執行刑如主文第3項所示。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日 刑事第五庭 審判長法　官 張 智 雄 法　官 陳 鈴 香法　官 游 秀 雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王 譽 澄 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、槍奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第13條 未經許可，製造、販賣或運輸槍砲或各類砲彈、炸彈、爆裂物之 主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百 萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有 期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5年以上有 期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6 月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 附表一 編號 犯罪事實 主文（丙○○僅對量刑上訴，沒收部分業已確定） 1 犯罪事實一、㈠ 一、丙○○共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。 二、丁○○共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年參月。扣案如附表二編號1至2、4所示之物沒收。 2 犯罪事實一、㈡ 一、丙○○共同意圖販賣而持有第三級混合二種以上毒品罪，處有期徒刑玖月。 二、丁○○共同意圖販賣而持有第三級混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表二編號3所示之物沒收。 3 犯罪事實二 一、丙○○共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年陸月；併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 二、丁○○共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號6至10之1所示之物沒收。 附表二 編號 扣押物品名稱 數量 備註 1 彩虹菸 （含外包裝袋） 10包 外觀標示「GIA」白色包裝（內含香菸），總毛重：258.48公克。經指定鑑驗1包，送驗數量：23.2212公克，驗餘數量：23.0543公克，檢出含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）成分。 2 菸草（為編號1彩虹菸之原料，含外包裝袋） 3包 外觀標示「GIA」白色包裝（內含菸草），總毛重：14.33公克。經指定鑑驗1包，送驗數量：0.2629公克，驗餘數量：0.2035公克，檢出含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）成分。 3 毒品咖啡包 （含外包裝袋） 46包 外觀標示「MASA-TEAM」之黑色包裝，總毛重237.67公克。經指定鑑驗1包，送驗數量：3.7713公克，驗餘數量：3.1004公克，檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）成分。 4 行動電話IPHONE 12（含SIM卡1張） IMEI碼：000000000000000號 門號：0000000000號 1台 行動電話為丁○○所有；SIM卡則為丙○○所有 5 行動電話IPHONE 8 plus IMEI碼：000000000000000號 1台 扣押物品清單固記載含有SIM卡1張，然觀查扣第一時間所作之扣押物品目錄表，係記載未含有SIM卡（見偵9734卷第69頁），此亦經丙○○於警詢中自承在卷（見偵9734卷第37頁） 6 非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號） 1支 送鑑手槍1支，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 7 非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號） 1支 送鑑手槍1支，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，經操作檢視，欠缺抓子鉤、保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 8 非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號） 1支 送鑑手槍1支，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，經操作檢視，欠缺保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 9 槍管 1支 認係已貫通之金屬槍管，可供組成具殺傷力槍枝使用。 10之1 子彈 9顆（未試射） 1.8顆：研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 2.6顆：研判均係口徑9×19mm制式子彈，底火皿均具撞擊痕，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 3.2顆：認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力。 4.1顆：認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑口徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。 10之2 8顆（已試射） 11 彈頭 2顆 認均係非制式金屬彈頭 （無積極證據可認有殺傷力）