毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第717號 上 訴 人 即 被 告 李庠輝 選任辯護人 廖偉成律師 上 訴 人 即 被 告 洪子朋 選任辯護人 羅閎逸律師 陳瑞斌律師 上 訴 人 即 被 告 李宗岳 選任辯護人 周仲鼎律師 劉慧如律師 上 訴 人 即 被 告 陳廷軒 選任辯護人 陳乃慈律師（法律扶助） 上 訴 人 即 被 告 黃俊惠 選任辯護人 吳冠邑律師（法律扶助） 上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 臺中地方法院112年度重訴字第1457號中華民國113年4月11日第 一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第3695 、4291、7248、13162、24077號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於其附表二編號2李庠輝之宣告刑，及李庠輝定應執行 刑部分均撤銷。 李庠輝所犯如附表二編號2所之罪，處如附表二編號2「本院主文 」欄所示之刑。 其他上訴駁回。 李庠輝就上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸年貳 月。 犯罪事實 一、李庠輝（綽號「小龍」）、林柏豪（綽號「小古」，已死亡 ，業經本院為公訴不受理判決）、洪子朋、李宗岳（綽號「阿岳」）、陳廷軒（綽號「小豪」）均明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、栽種及製造，而李庠輝認為栽種大麻製成毒品販售有利可圖，乃邀集林柏豪，林柏豪再邀約洪子朋、李宗岳、陳廷軒共同集資設立大麻栽種場，其等即共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，由李庠輝出資新臺幣（下同）520萬元，洪子朋、李宗岳、陳廷軒則各出資10萬元、15萬元、35萬元，洪子朋、李宗岳將其等出資款項交予陳廷軒，陳廷軒再連同自己之出資款項轉交給林柏豪，由林柏豪於民國111年7、8月間某日，在臺中市○○區○○路0段0000號「友鑽租車行」附近交予李庠輝，林柏豪之投資款項40萬元，則委由其不知情之配偶鍾○○於同年7、8月間（起訴書誤載為000年0月間，應予更正），在臺中市○○區○○路000號前交付予李庠輝。俟李庠輝收齊投資款項後，即於000年0月間，購置栽種大麻所需之器具、設備，並在其向不知情之林○○所承租、址設臺中市○○區○○路000○00號屋內開始種植大麻（下稱烏日廠）。栽種方法為李庠輝將大麻種子放置在棉塊中澆水令其發芽，再將發芽之幼苗移植到育苗盆內，定期施以水分、肥料、營養液，輔以照明燈、加濕器、溫度計、除濕機等設備，提供大麻植株成長合適之溫度、照度與濕度；待大麻植株陸續成株開花後，李庠輝即持剪刀採摘成熟之大麻花，復將採得之成熟大麻花放置在塑膠籃內使用電風扇吹乾使之乾燥，再將其中少許部分風乾之大麻花放入玻璃罐內保存進行後續之固化，以此人為方式加工施以助力，使大麻花乾燥達於可供點燃吸食，而製造第二級毒品大麻既遂。嗣員警於112年2月13日，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，搜索烏日廠並拘提李庠輝到案，而扣得如附表一編號4至46所示之大麻植株、乾燥大麻花、半乾燥之大麻葉、研磨之大麻葉、大麻種子、及用以栽種或製造乾燥大麻花之設備、器具等物，因而查獲上情。 二、案經彰化縣警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署（ 下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理 由 壹、審判範圍： 按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。則於實質上或裁判上一罪案件，被告僅就第一審之有罪部分提起上訴，而檢察官就第一審判決說明不另為無罪諭知部分，並未一併上訴之情形，審判及上訴不可分原則即無適用之餘地，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定，自非第二審之審判範圍；至若被告明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，亦非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1677號、112年度台上字第2833號判決意旨參照）。原審判決後，上訴人即被告李庠輝、黃俊惠、陳廷軒、李宗岳、洪子朋均提起上訴，李庠輝明示就原判決犯罪事實一、二、三、六之量刑部分、黃俊惠明示就原判決犯罪事實一之量刑部分、陳廷軒就原判決犯罪事實三之量刑部分、李宗岳就原判決犯罪事實四之量刑部分提起上訴，對上開部分原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴，至於陳廷軒、洪子朋則就原判決犯罪事實二部分全部上訴（不含不另為無罪諭知部分）（見本院卷第325至326、454至456頁），故本院之審判範圍，除就原判決犯罪事實二（即本判決犯罪事實一）關於洪子朋、陳廷軒部分應全部予以審理外，其餘部分（即原判決犯罪事實一、三、四、六，及原判決犯罪事實二關於李庠輝部分）僅就量刑部分予以審理，上開量刑上訴部分之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、論斷罪名及沒收，均詳如原判決所載。另就原判決犯罪事實二關於李宗岳部分，李宗岳提起上訴後復於113年9月20日撤回上訴而告確定（見本院卷第507頁之撤回上訴狀），故此部分不在本院審判範圍，併予敘明。 貳、本判決犯罪事實一關於洪子朋、陳廷軒部分： 一、證據能力部分： 本判決所引用此部分洪子朋、陳廷軒以外之人於審判外陳述之證據資料，檢察官、洪子朋、陳廷軒及其等辯護人均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於非供述證據，並無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。 二、認定此部分犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠此部分之犯罪事實，除就製造大麻是否已達既遂外，其餘部分，業據洪子朋於偵查中、原審及本院審理時（見偵六卷【各偵查卷宗見附表三之卷宗字別對照表，下同】第175至177頁、重訴字卷一第406頁、重訴字卷二第38、258頁、本院卷第328至329、480、486頁）、陳廷軒於警詢時、偵查中、原審及本院審理時（見偵二卷第9至15、323至325頁、重訴字卷一第374頁、重訴字卷二第38、258頁、本院卷第328至329、480、486頁）均坦承不諱，核與李庠輝於警詢時及偵查中、原審審理時（見偵三卷第19至34、413至417頁、偵四卷第75至81、234至235、243至247、267至271頁、偵六卷第107至109、345至348頁、重訴字卷二第214至228頁）、林柏豪於警詢時、偵查中（見偵六卷第115至119、123至128頁、偵七卷第411至412頁）、李宗岳於警詢時（見偵一卷第393至398頁）、證人林○○於警詢時（見偵三卷第135至138頁）、證人鍾○○於警詢及偵查中（見偵六卷第159至162、389至390頁）證述之情節大致相符，並有原審法院112年聲搜字第103、243、879號搜索票、自願受搜索同意書、彰化縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話採證同意書、廠房租賃契約書、臺灣中小企銀支票、土地所有權狀影本、搜索現場及蒐證照片、位置圖、扣押物品照片、李庠輝扣案手機之telegram帳號「好起來」數位鑑識訊息、林柏豪扣案手機內與李庠輝之數位鑑識訊息、李庠輝、林柏豪扣案手機之通訊軟體對話訊息翻拍照片、法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月27日調科壹字第11223906030號鑑定書附卷可稽（見偵一卷第47至49、51至57、61、373頁、偵卷二第27、29至33、315頁、偵三卷第47至49、51至61、77至81、91至109、145至174、229至393頁、偵四卷9至20、29至40、93至230、253至263、295至299、329至330頁、偵六卷第63至65、67至71頁、偵七卷第153至155、157至161、165、195至204、205至288頁），及如附表一所示之物扣案可證。㈡毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、收集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為，至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成，而屬既遂（最高法院113年度台上字第260、2467號、112年度台上字第1375號、111年度台上字第4172、5026號、110年度台上字第446、3949號判決意旨參照）。經查，烏日廠於112年2月13日為警查獲時，在玻璃瓶及塑膠籃內扣得大麻花（按即偵三卷第55頁之扣押物品目錄表編號B-6、B-6-1），且均已呈枯萎、脫水之乾燥狀態，此有查獲現場照片可佐（見偵三卷第95至99頁）；復參以李庠輝於警詢時供稱烏日廠從種子培育到可以收成，整個過程約5至6個月，而其栽種大麻成株後，剪取植株大麻花，再平鋪在塑膠籃內使用電風扇吹至乾燥，乾燥後就放入玻璃罐內保存4至6個星期固化後即可使用，已經有第1次收成，成品目前乾燥中等語（見偵三卷第28至29頁），並於原審審理時證稱：我有試抽過但太辣等語（見重訴字卷二第224頁），足證前開扣案之大麻花均已乾燥，更可點燃吸食，從而，李庠輝將大麻花以人為方式加工施以助力，使之乾燥已達到供人施用之程度，而為製造第二級毒品大麻既遂甚明。至於李庠輝於112年2月14日偵查中、原審羈押訊問時、原審準備程序及審理時供、證稱：罐子和籃子裡面的大麻都是風乾到一半，我有試抽過可能乾燥還不夠，抽起來味道太辣還不能抽云云（見偵三卷第413至414頁、聲羈字第75號卷第17頁、重訴字卷一第347頁、重訴字卷二第217至218、224頁），惟大麻無論乾燥程度多寡，均可供人施用達迷幻之藥理效果，差別僅止於煙草燃燒效率，施用口感及賣相價錢，此參法務部調查局113年1月25日調科壹字第11300030570號函即明（見重訴字卷二第125頁），是李庠輝所述大麻乾燥之程度、施用之主觀口感等節，均與本案製造大麻是否既遂之認定無涉。則洪子朋、陳廷軒及其等辯護人所辯：扣案之大麻花均仍在乾燥中，且李庠輝試抽之味道嗆辣，尚未可供施用，為僅屬製造未遂云云，均不可採。另黃俊惠於警詢時稱：李庠輝告訴我烏日廠的大麻都還沒有收成，而且我去看的時候在開花期，還沒有到可以採收的階段等語（見偵三卷第56至57頁），然此與前開本案遭查獲時已有採收並放置在玻璃瓶及塑膠籃內，且呈枯萎、脫水之大麻花狀態不同，黃俊惠所述應係李庠輝尚未採摘大麻花前之烏日廠現狀，自無足採為對洪子朋、陳廷軒有利之認定。 　㈢綜上所述，此部分事證明確，洪子朋、陳廷軒製造第二級毒 品既遂之犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪：　　 　㈠按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級 毒品，不得非法持有、意圖製造而栽種、製造，亦不得持有具發芽活性之大麻種子。是核洪子朋、陳廷軒就此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。 　㈡洪子朋、陳廷軒意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造 之高度行為所吸收，且其等製造後持有大麻之行為，則為製造之當然結果，均不另論罪。起訴意旨認洪子朋、陳廷軒係涉犯意圖製造而栽種大麻、製造第二級毒品罪，二罪為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以製造第二級毒品罪處斷，容有誤會。㈢洪子朋、陳廷軒與李庠輝、林柏豪、李宗岳就此部分犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。而自000年0月間起至112年2月13日為警查獲止，在烏日大麻栽種接續栽種大麻，並將成熟之大麻花採摘後使之乾燥製成第二級毒品，係於同一地點、密接之時間實施，侵害同一之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯之包括一罪。 叁、刑之減輕事由之審酌（含洪子朋、陳廷軒全部上訴及李庠輝 、黃俊惠、陳廷軒、李宗岳量刑上訴部分）： 一、自白減輕部分： 　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。上開規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查： 　㈠洪子朋、陳廷軒於偵查中、原審及本院審理時均坦承本判決 犯罪事實一製造第二級毒品犯行，雖其等於原審及本院審理時辯稱其等之製造行為僅屬未遂，然此僅屬就法律上評價有所主張，仍係就犯罪事實主要部分為肯定供述而自白，爰就此部分均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 　㈡李庠輝就原判決犯罪事實一、二、三；黃俊惠就原判決犯罪 事實一；陳廷軒就原判決犯罪事實三；李宗岳就原判決犯罪事實四部分，於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 二、供出毒品來源因而查獲部分： 　 按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨無非係透過減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出所涉案件之毒品來源，以落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，杜絕毒品氾濫。而在毒品之販賣、運輸等犯罪類型，固有其上游毒品來源，但製造毒品本即從無到有之過程，製毒者將毒品原料加工製成毒品，若有其他知情並供給製毒原料、或提供資金、技術、場地、必要設備者，既參與製造毒品，自為其正犯或共犯，從而就「供出供給製毒之原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）、或提供資金、技術、場地、必要設備者之相關資料」，均屬本項之「供出毒品來源」（最高法院113年度台上字第108號判決意旨參照）。查： 　㈠原判決犯罪事實四李宗岳販賣大麻與洪健楷部分，李宗岳於1 12年1月17日警詢時即供稱毒品來源係透過陳廷軒向綽號「龍哥」之人取得，並於同日指認陳廷軒（見偵一卷第23至32頁之警詢筆錄、同卷第33至36頁之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、指認相片姓名對照表），然於同日偵查中供稱不知道「龍哥」是誰等語（見偵一卷第281頁）；嗣為警依李宗岳之供述於112年1月18日查獲陳廷軒，陳廷軒即供承原判決犯罪事實三所示販售給李宗岳之大麻來源為綽號「龍哥」之李庠輝，及有投資李庠輝之烏日廠，嗣提供其手機為警鑑識其內烏日廠之影片與照片、與李庠輝之通訊軟體對話內容、指認李庠輝，警方遂於同月2月13日至烏日廠搜索並查獲李庠輝之製造第二級毒品犯行等情，此有陳廷軒警詢及偵查筆錄、陳廷軒指認李庠輝之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、指認相片姓名對照表為證（見偵二卷第9至15、301至303、323至329、331至334頁）。則李宗岳就其所犯原判決犯罪事實四之4次販賣第二級毒品罪，確有因其供出毒品來源而查獲陳廷軒，陳廷軒就其所犯本判決犯罪事實一之製造第二級毒品罪、原判決犯罪事實三之3次販賣第二級毒品罪，亦確有因其供出毒品來源因而查獲李庠輝，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就上開部分均減輕其刑。 　㈡李庠輝於112年3月9日偵查中供出黃俊惠在雲林設置大麻栽種 廠，復於同月10日警詢時供出其出資而由黃俊惠從事實際栽種大麻之地點即為「雲林縣○○鎮○○路00號」（下稱雲林廠），並指認黃俊惠，警方遂於112年3月16日至雲林廠搜索後並查獲黃俊惠製造第二級毒品犯行等情，有李庠輝之上述筆錄、黃俊惠之112年3月16日警詢時筆錄、李庠輝指認黃俊惠之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、指認相片姓名對照表可稽（見偵四卷第41至46、269、282至285、287至289頁）。則李庠輝就其所犯原判決犯罪事實一之製造第二級毒品罪，確有因其供出毒品來源而查獲黃俊惠，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就此部分減輕其刑。 　㈢就李庠輝所犯原判決犯罪事實二之製造第二級毒品犯行部分 ，李庠輝先於112年2月14日原審羈押訊問時供稱：股東有「小古」、「阿岳」、「小豪」及另一人等語，復於同年3月9日警詢時、偵查中再供稱：小豪、小古、子朋（按即洪子朋）及阿岳都是烏日廠的股東等語，並於同日指認李宗岳、林柏豪，有上開筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、指認相片姓名對照表為證（見聲羈字第75號卷第16頁、偵四卷第244、249至252、268頁）；嗣為警依李庠輝之供述，於112年5月16日查獲洪子朋（見偵六卷第33至36、175至177頁），另於同年5月22日查獲李宗岳（見偵一卷第393至398頁），是李庠輝供出烏日廠之其他出資者即洪子朋、李宗岳，並因而查獲其等共同製造第二級毒品犯行，依首開說明，亦合於毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因而查獲其他共犯之規定，爰就此部分依該規定減輕其刑。 三、刑法第59條酌減其刑部分： 　㈠李庠輝之辯護人以李庠輝自始坦承犯行、供出毒品來源，積 極配合偵查，節省諸多司法資源，並坦然面對自己之過錯，虛心接受司法之制裁，犯後態度良好，且與台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）和解並付訖全數電費，積極彌補其所造成之損害，依客觀情形顯非不可憫恕，請依刑法第59條酌減其刑等語；黃俊惠之辯護人以黃俊惠係聽從李庠輝之指示栽種、製造，其犯罪情節應屬輕微，且黃俊惠亦無獲得任何犯罪所得，又其自偵查程序即坦承全部犯行，犯後態度良好，其已真心悔悟，現在也有正當的工作，若處以黃俊惠重度自由刑，實有過苛之嫌，而有可憫恕之處，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語；李宗岳之辯護人以李宗岳自警詢、偵查及審理均積極配合，並提供上游資訊，以利警方查緝，犯後態度良好，且販賣對象單一、時間密集，斟酌刑罰對李宗岳造成之痛苦程度、對其家屬、家庭環境之嚴重影響，以及考量罪責相當、刑罰目的、行為人人格及已無犯罪傾向等情狀，審酌有無刑法第59條規定酌減其刑之適用等語；陳廷軒之辯護人以陳廷軒除坦承犯行外，並協助警方破獲本案，且烏日廠部分僅為出資者且出資金額不高，所製造之大麻均尚未外流，犯罪情節尚非嚴重，所生損害非鉅，販賣毒品部分亦僅為協助聯繫之中間人，獲利只有1萬5000元，考量陳廷軒因犯罪所生之危險、犯後態度、犯罪之所得等情，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。 　㈡惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，必須犯罪另有 特殊原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。查： 　⑴洪子朋所為固不可取，惟考量洪子朋係受林柏豪之邀約，一 時出於貪念出資10萬元設立烏日廠，所佔出資比例甚低，且未親自參與大麻植株之培育及其後毒品之製造，犯後亦坦承犯行，難謂其主觀惡性高，而其所犯之製造第二級毒品犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低本刑仍達有期徒刑5年，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。 　⑵李庠輝、黃俊惠、陳廷軒均為心智成熟之成年人，無視國家 對於杜絕毒品危害之禁令，分別在雲林廠、烏日廠製造第二級毒品大麻，意在販售，黃俊惠、李庠輝更為實際栽種大麻之人，且雲林廠扣得已遭黃俊惠銷毀之大麻粉末淨重341.23公克，烏日廠扣得之大麻植株326株、大麻葉淨重1009.57公克、大麻花淨重276公克，種植之規模與數量均非甚微；再李庠輝、陳廷軒、李宗岳均明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為一己私利販賣大麻，且其等販賣之金額為3000元至6萬5000元之間，數量為5公克至100公克之間，難認僅僅施用毒品者間之互通有無而已；況李庠輝、黃俊惠、陳廷軒、李宗岳就其等分別所犯之製造及販賣第二級毒品犯行，仍可依前述減輕規定大幅調整其處斷刑之範圍，則相較於其等之犯罪情節及所造成之危害，無情輕法重之處，客觀上亦未足以引起一般同情，實無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地；至於李庠輝所犯原判決犯罪事實欄六部分之刑法第323條、第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，稽之李庠輝為了減省烏日廠及雲林廠之電費支出，竊取電能高達4萬2501度（相當於未繳電費27萬6767元）、7萬6160度（相當於未繳電費17萬7315元），將其非法製造毒品之成本轉嫁至全體用電戶，並造成台電公司之損失，危害公共用電安全，犯罪情節嚴重，顯無倘處以法定本刑之最低刑度，猶嫌過重之情輕法重之情況，亦無從適用刑法第59條酌減其刑。李庠輝、黃俊惠、李宗岳、陳廷軒之辯護人所執前詞，客觀上難認有何出於特殊之原因與環境，縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕之情，則其等辯護人請求再依刑法第59條之規定酌減其刑，均無可採。 四、上開李庠輝輝、陳廷軒、李宗岳、洪子朋因各有二種以上之 減輕事由，爰依刑法第70條、第71條之規定，先依較少之數減輕後，再遞減輕之。 五、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案檢察官於起訴書及歷審審判中均未主張李庠輝構成累犯，是本院無從認定其有無累犯加重規定之適用，但仍得就李庠輝可能構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併予敘明。 肆、上訴理由之論斷： 一、上訴駁回部分： ㈠原審認洪子朋、陳廷軒就本判決犯罪事實欄一所示製造第二級毒品既遂犯罪事證明確，並依前述理由欄「三、論罪」欄所載適用法律，認事用法均無不合，洪子朋、陳廷軒及其等辯護人上訴主張此部分之製造尚屬未遂，為無可採。 　㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院 之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。就原判決犯罪事實一（李庠輝、黃俊惠）、二（洪子朋、陳廷軒）、三（李庠輝、陳廷軒）、四（李宗岳）、六（李庠輝）部分，原審分別依前開「叁、刑之減輕事由之審酌」欄所載之各該規定減輕或遞減其刑後，再以行為人之責任為基礎，審酌：⑴李庠輝、黃俊惠、洪子朋、陳廷軒明知毒品對人體之危害性，竟仍為圖不法私利，無視政府反毒政策，為賺取不法利得，率爾設立雲林或烏日廠，從事栽種大麻、製造第二級毒品之不法犯行，且歷時達數月之久，其等犯罪之動機、目的顯有可議，犯罪情節與惡性均難認輕微；⑵李庠輝、李宗岳、陳廷軒甚且出售大麻予他人，使毒品流入市面，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，所為均當嚴予非難；⑶李庠輝為圖減省栽種大麻電費之私利，竟雇用共同被告洪明豐以非法方式竊取電能，致台電公司無法合理計算用電情形，影響公用民生事業費用負擔之公平性，殊無可取；⑷考量其等犯後均坦承犯行不諱，已見悔意，態度尚稱良好；又李庠輝犯後業與台電公司達成和解，並付訖台電公司追徵之全數電費，有彌補犯罪所生損害之舉；⑸兼衡其等之犯罪動機、目的、犯罪手段、分工情節、獲利情況、前科素行、栽種與製造大麻之期間長短、販賣毒品之數量與價格、竊電之期間與電能多寡，暨其等自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二「原判決主文」欄所示之刑（除附表二編號2關於李庠輝部分外），並斟酌被告陳廷軒所犯各罪罪質相同、犯罪態樣及侵害法益同一、各次犯行時間、空間尚屬密接，暨其犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性等裁量內部性界限，就陳廷軒部分定應執行刑有期徒刑3年10月；復就洪子朋、陳廷輝關於本判決犯罪事實一之沒收部分說明：⑴在烏日廠扣案如附表一編號4、6至8所示之大麻葉1包、大麻研磨廢棄物2包、大麻花4籃、大麻花1瓶（即原判決附表一編號17、19、20至21），均屬可供人施用之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；⑵在烏日廠扣案如附表一編號5所示之大麻種子6包，均有發芽能力且含有大麻成分（即原判決附表一編號18）、編號9至14所示之大麻植株（即原判決附表一編號22至27號），經檢視葉片均具大麻特徵且均含有大麻成分，雖非第二級毒品，然係在烏日廠製造第二級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收；⑶扣案如附表一編號2、3所示之行動電話（即原判決附表一編號6、16），係陳廷軒所有供本案聯繫之用，附表一編號52所示之行動電話（即原判決附表一編號121），則係洪子朋所有供本案聯繫之用，亦應宣告沒收（此部分沒收之依據應為毒品危害防制條例第19條第1項，原判決誤引刑法第38條第1項之規定，然因此與判決結果不生影響，由本院逕予更正即可，無庸撤銷改判），已詳予斟酌刑法第57條之規定及定執行刑之量刑事由，整體觀察綜合考量評價，並就本判決犯罪事實一關於洪子朋、陳廷軒部分敘明沒收之依據，除各罪在處斷刑或法定刑內酌量科刑（其中黃俊惠、洪子朋、李宗岳、陳廷軒、李庠輝【就原判決犯罪事實三、六部分】均僅酌加數月），未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處外，陳廷軒所定之應執行刑亦僅是各罪宣告刑中刑期最長之有期徒刑2年6月再酌加年餘而已，甚屬寬厚，並無過苛，更與刑罰經濟、定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的亦無違背，原審量刑堪稱允當妥適，應予維持。是李庠輝、黃俊惠、洪子朋、陳廷軒、李宗岳猶以原審未依刑法第59條之規定酌輕其刑或量刑過重提起上訴，均無理由。 　㈢綜上所述，李庠輝就原判決犯罪事實一、三、六、黃俊惠就 原判決犯罪事實一、陳廷軒就原判決犯罪事實三、李宗岳就原判決犯罪事實四之量刑部分提起上訴，以及陳廷軒、洪子朋就原判決犯罪事實二部分全部提起上訴（不含不另為無罪諭知部分），求予撤銷改判，均無理由，應予駁回。 二、撤銷改判部分： 　㈠原判決就其犯罪事實二李庠輝所犯製造第二級毒品（即附表 二編號2）部分，論處有期徒刑5年6月，固非無見。惟查，李庠輝合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，業經本院詳述如前叁、二、㈡所示，原判決誤認無該等規定之適用，而未予李庠輝減輕其刑，尚有未洽。是李庠輝上訴主張原審適用法律有上開違誤，為有理由，應由本院將原判決關於犯罪事實二李庠輝量刑部分撤銷改判，且原判決就李庠輝定應執行刑之基礎即因此變更而失所依據，應併予撤銷。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌李庠輝為圖己利，無視國家 對毒品之禁令，製造毒品大麻，且栽種大麻植株數量、規模非微，犯罪情節不輕；惟犯後坦承犯行，態度良好，並考量其犯罪之手段、為實際之栽種者及主要出資者、前科素行、栽種及製造大麻之期間，暨其自陳之教育程度、職業、經濟與家庭生活狀況（見本院卷第487頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年。 　㈢上開撤銷改判部分（原判決犯罪事實二）與前揭上訴駁回部 分（即原判決犯罪事實一、三、六）所處之刑，審酌李庠輝所犯各罪之罪質相同，於併合處罰時責任非難重複程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，基於罪責相當之要求，並綜合斟酌其整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，爰定如主文第4項所示之應執行刑。 三、因就洪子朋、陳廷軒之科刑，均已逾有期徒刑2年，已不符 刑法第74條得以宣告緩刑之要件，是其等請求宣告緩刑，於法有違，無從准許。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日 刑事第三庭 審判長法　官　楊 真 明 法　官 邱 顯 祥 法　官 廖 慧 娟 以上正本證明與原本無異。 加重竊盜部分不得上訴。 其他部分得上訴。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 慈 傳 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日 附錄本案論罪或科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 刑法第321條 犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥三人以上而犯之。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。 六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。 前項之未遂犯罰之。 刑法第323條 電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產論。 附表一：與本判決犯罪事實欄有關之扣案物 編號 名稱 數量 所有人 原編號 備註 1 行動電話（iphone12pro MAX、序號：000000000000000、000000000000000號） 1支 李宗岳 1 （原判決附表一編號1） 2 行動電話（iphone7、序號：000000000000000號） 1支 陳廷軒 6 （原判決附表一編號6） 3 行動電話（iphone11pro MAX、序號：000000000000000、000000000000000號） 1支 陳廷軒 無 （原判決附表一編號16） 4 大麻葉（1147公克） 1包 李庠輝 H-5、B9 送驗「大麻葉」檢品1包(原編號10)經檢驗含第二級毒品大麻成分，淨重1,009.57公克(驗餘淨重1,003.06公克，空包裝重151.53公克） （原判決附表一編號17） 法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月27日調科壹字第11223906030號鑑定書（偵四卷第329至330頁） 5 大麻種子（6公克） 6包 李庠輝 A-3 送驗種子檢品6包(本局編號A-3-1至A-3-6)，經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中15顆具發芽能力，種子發芽率75%，且經檢驗含第二級毒品大麻成分，種子檢品合計淨重0.71公克（驗餘淨重0.46公克，空包裝總重1.36公克） （原判決附表一編號18） 6 大麻研磨廢棄物 2包 李庠輝 H-7 送驗「大麻葉研磨廢棄物」檢品2包{原編號H-7(l)、H-7(2)}經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重2,928.35公克（驗餘淨重2,926.96公克，空包裝總重40.96公克） （原判決附表一編號19） 7 大麻花 4籃 李庠輝 B-6（1）至（4） 送驗「大麻花」檢品5包{原編號B-6(l)、B-6(2)、B-6(3)、B-6(4)及B-6-1}經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重276.00公克（驗餘淨重275.16公克，空包裝總重74.03公克） （原判決附表一編號20、21） 8 大麻花 1瓶 李庠輝 B-6-1 9 大麻植株 88株 李庠輝 D-1-1至88 送驗植株檢品210株，其中6株(原編號E-1-51至E-1-56)經檢視均為枯枝，不予檢驗；其餘204株(原編號D-1-1至D-l-88、E-1-1至E-l-50、F-1-1至F-1-56及G-1-1至G-1-10)經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣15株檢驗均含第二級毒品大麻成分 （原判決附表一編號22至25） 10 大麻植株 56株 李庠輝 E-1-1至56 11 大麻植株 56株 李庠輝 F-1-1至56 12 大麻植株 10株 李庠輝 G-1-1至10 13 大麻植株（幼苗） 88株 李庠輝 C-1-1至88 送驗幼苗檢品116株(原編號C-1-1至C-l-88、D-2-1至D-2-28)，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣11株檢驗均含第二級毒品大麻成分 （原判決附表一編號26至27） 14 大麻植株（幼苗） 28株 李庠輝 D-2-1至28 15 肥料 2包 李庠輝 A-1 （原判決附表一編號28） 16 種植棉塊 7包 李庠輝 A-2 （原判決附表一編號29） 17 複合肥料 4包 李庠輝 B-1 （原判決附表一編號30） 18 工作剪刀 6支 李庠輝 B-2 （原判決附表一編號31） 19 工作桶 8個 李庠輝 B-3 （原判決附表一編號32） 20 除濕機 5臺 李庠輝 B-4 B-4（1臺）、E-3（2臺）、F-3（2臺） （原判決附表一編號33） 21 封口機 1臺 李庠輝 B-5 （原判決附表一編號34） 22 電風扇 2臺 李庠輝 B-7 （原判決附表一編號35） 23 溫溼度器 7個 李庠輝 B-7-1（1個）、E-4（2個）、F-4（4個） （原判決附表一編號36） 24 空氣過濾設備 2臺 李庠輝 B-7-2 （原判決附表一編號37） 25 磅秤 1臺 李庠輝 B-8 （原判決附表一編號38） 26 照明燈 75個 李庠輝 C-2（24個）、D-3（22個）、E-2（16個）、F-2（11個）、G-4（2個） （原判決附表一編號39） 27 加濕器 3臺 李庠輝 C-3 （原判決附表一編號40） 28 加壓幫浦 10組 李庠輝 C-4（4個）、D-4（4個）、G-6（2個） （原判決附表一編號41） 29 抽風設備 3個 李庠輝 E-5（1個）、F-5（2個） （原判決附表一編號42） 30 PH檢測計 1支 李庠輝 G-2 （原判決附表一編號43） 31 水質檢測器 1支 李庠輝 G-3 （原判決附表一編號44） 32 淨水設備 2組 李庠輝 G-5 （原判決附表一編號45） 33 葉霸鈣肥料 1包 李庠輝 G-7 （原判決附表一編號46） 34 根出露肥料 1瓶 李庠輝 G-8 （原判決附表一編號47） 35 鈣鎂離子液 2瓶 李庠輝 G-9 （原判決附表一編號48） 36 補鈣鎂肥料 2瓶 李庠輝 G-10 （原判決附表一編號49） 37 乾燥機 1臺 李庠輝 H-1 （原判決附表一編號50） 38 葉霸鈣肥料 1箱 李庠輝 H-2 （原判決附表一編號51） 39 水質檢測器 2支 李庠輝 H-3 （原判決附表一編號52） 40 灑水器 1個 李庠輝 H-4 （原判決附表一編號53） 41 廚餘機 2臺 李庠輝 H-6 （原判決附表一編號54） 42 肥料 5罐 李庠輝 H-8 （原判決附表一編號55） 43 肥料 5包 李庠輝 H-9 （原判決附表一編號56） 44 肥料 3瓶 李庠輝 H-10 （原判決附表一編號57） 45 培養土 1桶 李庠輝 A-4 （原判決附表一編號58） 46 真空袋 2盒 李庠輝 A-5 （原判決附表一編號59） 47 行動電話（iphone12PRO MAX、序號：00000000000000號） 1支 李庠輝 I-2 （原判決附表一編號61） 48 行動電話（iphone13pro、序號：000000000000000號） 1支 李庠輝 I-3 （原判決附表一編號62） 49 行動電話（iphone、白色） 1支 李庠輝 I-4 （原判決附表一編號63） 50 研磨器 1個 李庠輝 I-10 （原判決附表一編號69） 51 電子秤 1臺 李庠輝 I-11 （原判決附表一編號70） 52 行動電話（黑色、iphone14promax、序號：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 洪子朋 無 （原判決附表一編號121） 53 行動電話（iphone14PRO、序號：000000000000000、000000000000000號） 1支 林柏豪 無 （原判決附表一編號122） 附表二： 編號 犯罪事實 原判決主文 本院主文 1 原判決犯罪事實一 （宣告刑部分） 李庠輝共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 上訴駁回。 （宣告刑部分） 黃俊惠共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 上訴駁回。 2 本判決犯罪事實一（即原判決犯罪事實二） （宣告刑部分） 李庠輝共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 李庠輝所犯之共同製造第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。 洪子朋共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表一編號17、19至21所示之物沒收銷燬。扣案如附表一編號18、22至27、121所示之物均沒收。 上訴駁回。 陳廷軒共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表一編號17、19至21所示之物沒收銷燬。扣案如附表一編號6、16、18、22至27所示之物均沒收。 上訴駁回。 3 原判決犯罪事實三 （宣告刑部分） 李庠輝共同犯販賣第二級毒品罪，共叁罪，各處有期徒刑伍年陸月。 上訴駁回。 （宣告刑部分） 陳廷軒共同犯販賣第二級毒品罪，共叁罪，各處有期徒刑貳年陸月。 上訴駁回。 4 原判決犯罪事實四 （宣告刑部分） 李宗岳犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 上訴駁回。 5 原判決犯罪事實六 （宣告刑部分） 李庠輝共同犯攜帶兇器竊盜罪，共貳罪，各處有期徒刑柒月。 上訴駁回。 附表三：卷宗字別對照表 卷宗字號 簡稱 臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第3695號 偵一卷 臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第4291號 偵二卷 臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第7248號卷一 偵三卷 臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第7248號卷二 偵四卷 臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第13162號 偵五卷 臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第24077號卷一 偵六卷 臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第24077號卷二 偵七卷 臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第24077號 偵八卷