傷害等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第773號 上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 黃琛祐 選任辯護人 張禎云律師 上 訴 人 即 被 告 邱翊珊 選任辯護人 黃晨翔律師 上列上訴人等因被告等傷害等案件，不服臺灣彰化地方法院110 年度訴字第994號中華民國113年4月23日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第11185、11488、12453號） ，提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於丙○○、乙○○宣告刑及丙○○定應執行刑部分，均撤銷。 上開撤銷部分，丙○○各處如附表編號1、3、4所示之刑；乙○○各 處如附表編號1至3所示之刑。 其他上訴（即乙○○無罪部分）駁回。 　　事實及理由 甲、有罪部分： 一、程序部分： 　　按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少 年福利與權益保障法第69條第1項第3款或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身份之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。本案 　　被害人李○媃、凃○泉、劉○員、賴○富，均係未滿12歲之兒童 ，有其等年籍資料在卷可參，本案判決書記載上開被害人及其等法定代理人時，爰依上開規定不揭露全名。 二、本院審判範圍之說明： 　㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。 　㈡本案係由上訴人即被告（下稱被告）丙○○、乙○○（下合稱被 告2人）提起上訴，檢察官則未提起上訴。被告2人於本院準備程序及審理時亦經確認僅係就刑的部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴等情（見本院卷第111、189、207、231頁），並撤回除量刑外之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷第141、211頁），而明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告2人明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予敘明。 　㈢復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為 刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。 三、被告2人上訴意旨如下： 　㈠被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○本身為大貨車司機，因與 前女友即同案被告乙○○同居，才會於下班或假日幫忙同案被告乙○○照顧，雖然其中很多情況被告丙○○真的不清楚，原審法院只以該段時間被告丙○○可能在家即認定傷勢是被告丙○○造成，被告丙○○實屬無奈，但如今既然遭原審認定有罪，則被告丙○○也選擇認罪，希望與被害人和解並獲得緩刑機會。又被告丙○○於每次調解都有參加，也幫忙同案被告乙○○一起調解，甚至於法院通知民國113年3月26日最後一次調解，居然僅被告丙○○一人到場，並非被告丙○○不願調解，故懇請法院再給被告丙○○調解機會。再被告丙○○如今身邊還帶著兩歲的兒子，必須扶養，希望法院能審酌被告丙○○犯罪的程度及情節，給予緩刑機會等語。辯護人則為被告丙○○利益辯稱：被告丙○○於鈞院審理時均為認罪之答辯，坦承犯行，請審酌被告丙○○之犯罪情節。另保母費用係由同案被告乙○○收取，被告丙○○未因保母工作而獲取利益。另關於被害人李○媃部分，李○媃說做這些事情是長頭髮的保母即同案被告乙○○，被告丙○○犯罪情節應該比同案被告乙○○輕微，但同案被告乙○○判處有期徒刑4月，而被告丙○○則重判有期徒刑7月，顯不符合比例原則。其餘被害人部分，被告丙○○坦承犯罪，請審酌被告丙○○自原審開始所有的調解庭均有全程參與，且表現積極的意願，僅當時調解委員、家長主要調解對象是同案被告乙○○，並無要與被告丙○○調解之跡象，且不想要追究被告丙○○，導致本案卷內無被告丙○○和解筆錄，此部分請審酌被告丙○○犯後態度，想要積極和解的情狀下，從輕量刑等語。 　㈡被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○於原審就犯罪事實一（一 ）、（三）部分係否認犯行；就犯罪事實一（二）部分則係承認有過失傷害之犯行。現被告乙○○既就原審所認定犯罪事實一(一）、（三）不爭執而為有罪之答辯；另就犯罪事實一(三）部分亦與被害人劉○員及其法定代理人即告訴人林○涵達成和解，此有鈞院調解筆錄可參，則就被告乙○○量刑輕重之基礎事實已有變動，原判決未能考量被告乙○○坦承犯行及與犯罪事實一（三）之被害人及告訴人達成和解之事實，自屬原判決存在有利於被告乙○○之量刑因子未予考量之情，則原判決就量刑部分自有違誤，自應予以撤銷等語。 四、本院查：　　　 　㈠原判決認被告2人事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按 ： 　⒈刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，刑事審判之量 刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。另被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可。且被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權（最高法院108年度台上字第4387號判決意旨參照）。經查，被告丙○○雖於偵查及原審審理時均否認犯行，被告乙○○則於偵查及原審審理時坦承犯罪事實一（二）部分之犯行，其餘部分則否認犯行，惟被告2人於本院準備程序及審理時均已坦承犯行，是本件量刑基礎既有變更，原判決未及審酌此節，而對本案所為之刑罰量定，尚有未合。 　⒉又刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審 酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素（最高法院106年度台上字第936號刑事判決參照）。被告丙○○在原審審理期間，已與被害人凃○泉成立調解，被害人凃○泉同意不向被告丙○○請求賠償，有調解程序筆錄可憑（見原審卷二第151至152頁）；另被告乙○○在原審審理期間，已分別與被害人李○媃及其法定代理人即告訴人彭○、李○富；與被害人凃○泉成立調解，並履行賠償義務完畢；更於本院審理期間持續依約給付賠償被害人李○媃及其法定代理人即告訴人彭○、李○富以示還款誠意，並已履行完畢，因而取得被害人李○媃及其法定代理人即告訴人彭○、李○富之諒解，請求本院予以緩刑之宣告；另於本院審理期間，與被害人劉○員及其法定代理人即告訴人林○涵成立調解，因而取得被害人劉○員及其法定代理人即告訴人林○涵之諒解，請求本院予以從輕量刑及為緩刑之宣告等情，除據被告乙○○陳明在卷外（見本院卷第232頁），並有郵政入戶匯款申請書（見原審卷二第48頁）及調解筆錄、匯款收據影本等在卷可憑（見原審卷一第395至396頁，卷三第53至54頁，本院卷第181至182、241至247頁）。依刑法第57條第10款規定，被告犯罪後之態度亦為科刑輕重標準之一，則被告丙○○在原審審理期間、被告乙○○於原審及本院審理期間，既已與上開被害人或告訴人調解成立並依約履行賠償義務，其等積極彌補犯罪所生損害之犯後態度，自足以影響法院量刑輕重之判斷。此一量刑基礎事實既有變更，復為原判決時未及審酌，其量刑即難謂允洽。 　㈡被告丙○○上訴意旨另謂：關於被害人李○媃部分，李○媃說做 這些事情是長頭髮的保母即同案被告乙○○，被告丙○○犯罪情節應該比同案被告乙○○輕微，但同案被告乙○○判處有期徒刑4月，而被告丙○○則重判有期徒刑7月，量刑過重等語。惟按罪責相當與否，係以反應責任之不法內涵為判斷準據。具體個案不同被告之行為人屬性量刑事由，互有差異，殊難單純比附援引他案量刑結果，據以指摘本件量刑有違法情事；縱為同一犯行之共同正犯，不同行為人間因犯罪主導性、參與程度、分工狀況、犯行情節等量刑事由亦未必盡同。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，縱屬共同犯罪之情形，仍不得援引其他行為人之量刑輕重情形，比附援引為指摘量刑不當之依據（最高法院112年度台上字第3848號判決意旨參照）。至於同案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯之量刑執為原判決有違背法令之論據（最高法院112年度台上字第3778號判決意旨參照）。是以，被告丙○○以同案被告乙○○之量刑指摘原判決量刑不當，單純就前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自無理由。 　㈢被告丙○○上訴意旨復謂：請求與被害人、告訴人試行調解等 語。然經本院電詢及函詢告訴人有無意願與被告試行調解，迄至本院審理期日，均無告訴人陳明願與被告試行調解，況告訴人於本院審理期日，經合法傳喚亦未到庭，致無法與被告丙○○進行調解，且告訴人是否到庭與被告丙○○試行調解，為其等個人意願之行使，縱然因告訴人之未能到庭而致被告丙○○無法與之達成和解或成立調解，然此亦非被告丙○○上訴有無理由之判斷依據，是被告依此提起上訴，核無理由。 　㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文；是本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯罪之動機、惡性、情節是否輕微及犯後態度是否良好等情狀，僅屬同法第57條所規定得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為上揭酌量減輕其刑之適法理由（最高法院106年度台上字第3010號刑事判決參照）。又刑法第59條於94年2月2日修正，其修正理由謂：「科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」「依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」是刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要(最高法院111年度台上字第1899號、113年度台上字第1832號判決參照)。查本案被告2人行為時均已成年，顯非年少衝動之年紀，有相當之社會歷練，被告2人為共同接受托育、共同照顧托育兒童之人，本應係保護兒童之人，既知各被害兒童均屬於懵懂之年，身心發展均未成熟，保全自身的能力亦未臻成熟，仍為一己慾望，對各被害兒童為本案犯行，嚴重影響各被害兒童身心之健全發展，且為多次犯行，益見被告2人顯非一時失慮之偶發性犯案，依被告2人本案犯行各節以觀，實難認本案犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情。至於被告犯後是否知所悔改、有無與犯罪被害人達成民事和解、個人健康及經濟狀況等情，僅屬刑法第57條各款之量刑審酌事由，無從作為法定刑過苛而須予以酌減之判斷依據。基此，綜觀被告2人犯罪之整體情狀，難認另有特殊之原因或環境，而在客觀上足以引起一般同情，亦無情輕法重之特殊情事，本院認被告2人均不宜依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。 　㈤綜上，被告2人提起上訴主張原判決量刑過重，部分為有理由 ，部分為無理由。且原判決既未及審酌被告2人於本院審理期間已坦承犯行，被告丙○○於原審已與被害人凃○泉成立調解，被害人凃○泉同意不向被告丙○○請求賠償；被告乙○○於原審及本院審理時已與被害人李○媃及其法定代理人即告訴人彭○、李○富、與被害人凃○泉、與被害人劉○員及其法定代理人即告訴人林○涵成立調解及履行賠償義務完畢或持續依約給付賠償以示還款誠意之事實，所為量刑結論已難謂允洽，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告2人宣告刑之部分予以撤銷改判。另因被告丙○○定應執行刑基礎已有變更，自應併予撤銷。 　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均未經過保母人員專 業訓練，亦未取得居家托育之資格，仍對外以低價招攬之方式，向不特定人招攬照顧幼兒，已屬不當，且被告2人均已為人父母，深知幼兒需要高度之耐心照顧呵護，不僅未考量自身能力根本無法照看多名幼兒，被告乙○○因疏忽而為原判決犯罪事實一(二)之犯行，被告2人更竟故意對年幼弱小的托育幼兒為如原判決犯罪事實一(一)、(三)之犯行、被告丙○○為如原判決犯罪事實一(四)之犯行，所為更足令人非難，復考量被告丙○○於偵查及原審審理時一概否認犯行、推稱不知道不清楚，嗣於本院審理時終知悔悟而坦承犯行及於原審已與被害人凃○泉成立調解，被害人凃○泉同意不向被告丙○○請求賠償，其餘被害人、告訴人則尚未達成和解稍事賠償其等所受之損失；被告乙○○於偵查及原審審理時坦承犯罪事實一(二)之犯行、否認犯罪事實一(一)、(三)之犯行，嗣於本院審理時憣然悔悟而坦承犯行，於原審及本院審理時已與被害人李○媃及其法定代理人即告訴人彭○、李○富、與被害人凃○泉、與被害人劉○員及其法定代理人即告訴人林○涵成立調解及持續依約給付賠償以示還款誠意，因而取得被害人李○媃及其法定代理人即告訴人彭○、李○富、被害人劉○員及其法定代理人即告訴人林○涵成立調解，因而取得被害人劉○員及其法定代理人即告訴人林○涵之諒解，請求本院從輕量刑，並已就被害人凃○泉及被害人李○媃及其法定代理人即告訴人彭○、李○富部分履行完畢之犯後態度，再考量被告2人本案犯罪之動機、手段、所造成之危害程度，及被告2人自陳之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況（見本院卷第193、238頁）及被告丙○○所提之陳述書、工作明細（見本院卷第115、117至139頁）等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並就被告乙○○所犯附表編號2部分，諭知如易科罰金之折算標準。 　㈦關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於 執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。又關於數罪併罰之案件，為兼顧被告之聽審權，並避免不必要之重複裁判，得俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，毋庸於每一個案件判決時定應執行刑。但如事實審法院審酌被告權益及訴訟經濟等各情，認為適當時，於符合刑法第50條定應執行刑要件，同時為執行刑之諭知，自非法之所禁。至於本院110年度台抗大字第489號裁定有關「關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。」之說明，係提出可行作法，並未指明於每一個案判決時合併定應執行刑，係屬違法。是以，於個案判決時，合併定應執行刑，或不定應執行刑，均無違法可言（最高法院112年度台上字第1516號判決意旨參照）。是依上開判決意旨，於數罪併罰情形下，合併定應執行刑，或不定應執行刑，均無違法可言。又被告2人所犯附表編號1部分，因兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文成年人故意對兒童犯罪之加重規定，屬刑法分則加重之性質，被告2人所犯傷害罪之法定本刑經加重後，已非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，自與刑法第41條第1項前段所定得易科罰金之要件不符，雖被告2人受6個月以下有期徒刑之宣告，仍不得宣告諭知如易科罰金之折算標準。是以，本件被告2人所犯數罪，附表編號1部分得易服社會勞動，附表編號2部分得易科罰金，附表編號3、4部分不得易服社會勞動、不得易科罰金，故於本案中不予定應執行刑，待本案確定後，由檢察官徵詢被告2人之意願另行聲請定應執行刑，附此敘明。 五、本件不予宣告緩刑： 　　按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣 告而策其自新等，加以審酌。刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。查被告2人於本院審理時雖坦承犯行，並與被害人、告訴人達成調解，被害人李○媃及其法定代理人即告訴人彭○、李○富、被害人劉○員及其法定代理人即告訴人林○涵並同意本院給予被告乙○○緩刑之宣告等情，惟被告2人為共同接受托育、共同照顧托育兒童之人，本應係保護兒童之人，竟為一己慾望，對各被害兒童為本案犯行，嚴重影響各被害兒童身心之健全發展，且為多次犯行，實難認被告2人經此審判程序，已正視己身行為於法有違而知所警惕，並無暫不執行為適當之情形，故不宜為緩刑宣告，被告2人上訴請求宣告緩刑，礙難准許。 六、又112年6月21日修正公布施行（同年月00日生效）之刑事訴 訟法第376條第1項第2款雖增列刑法第277條第1項之傷害罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定，上開修正條文施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。本件被告2人所犯傷害罪，於110年11月19日已繫屬於第一審法院（見原審卷第7頁），依上揭說明，自應依修正施行前之法定程序終結，而得上訴於第三審法院，併予敘明（最高法院112年度台上字第4286、4410號判決意旨參照）。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨略以：同案被告丙○○於原審判決犯罪事實欄一(四) 之犯行，係與被告乙○○基於傷害之犯意聯絡，在被告乙○○示意之下所為，被告乙○○共同涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述，既經認定不能證明被告乙○○犯罪，因而為無罪之諭知，則就本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。 三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有30年上字第816號判例及76年台上字第4986號判例可資參照。 四、公訴人認被告乙○○涉有之罪嫌，無非係以證人賴○羽之證述 及兒少保護案件通報表（見溪警分偵字第0000000000號警卷第55至56頁）、乙○○與賴○羽之對話紀錄（見溪警分偵字第0000000000號警卷第175至181、259至283頁）、彰化基督教醫療財團法人員林基督教醫院診斷書及受傷照片（見110偵11488卷第191至195頁）、車輛詳細資料報表（000-0000、車主丙○○）（見溪警分偵字第0000000000號警卷第193頁）等證據為其主要論據。 五、訊據被告乙○○固對於前開犯罪事實欄一(四)同案被告丙○○拍 打被害人賴○富時，被告乙○○也有在車上之事實坦承不諱，惟堅決否認有何傷害被害人賴○富之犯行，辯稱：被告乙○○並沒有指示同案被告丙○○要打被害人賴○富，而且有跟同案被告丙○○說危險不要這樣等語。辯護人辯護稱：綜觀卷內供述、非供述證據，均無證據證明被告乙○○已知悉同案被告丙○○毆打賴○富之行為，因此檢察官上訴所指被告乙○○有默示之犯意聯絡並無證據足以佐證。又被告乙○○曾遭同案被告丙○○家庭暴力，並有申請保護令相關紀錄，足以證明同案被告丙○○性格易怒、殘暴，以暴力手段解決問題，因此被告乙○○事發當下是否基於忌憚同案被告丙○○之性格，並且擔心遭到波及，僅能以口頭而非直接搏鬥或以肢體方式阻止同案被告丙○○之行為，故檢察官認僅以口頭方式勸阻為消極不作為，亦屬無據。另賴○富之母親賴○羽於原審審理程序中具結證述，賴○富並未對被告乙○○顯現任何恐懼、害怕之情緒，可認定被告乙○○並沒有參與傷害賴○富行為，其他時候並充分完善之照顧，且無其他不當管教賴○富之行為等語。經查： (一)同案被告丙○○確實有拍打被害人賴○富成傷乙情，為同案被 告丙○○所是承，核與證人賴○羽於偵查及原審審理時之證述大致相符，並有兒少保護案件通報表（見溪警分偵字第0000000000號警卷第55至56頁）、被告乙○○與賴○羽之對話紀錄（見溪警分偵字第0000000000號警卷第175至181、259至283頁）、彰化基督教醫療財團法人員林基督教醫院診斷書及受傷照片（見110偵11488卷第191至195頁）、車輛詳細資料報表（000-0000、車主丙○○）（見溪警分偵字第0000000000號警卷第193頁）在卷可憑，此部分事實，雖洵堪認定。惟被告乙○○雖然有同時在場，但被告乙○○表示：並無要求同案被告丙○○拍打被害人賴○富、且有出言阻止等語，是被告乙○○對於原審判決犯罪事實欄一(四)部分是否有犯意之聯絡或行為之分擔已有可疑。 (二)證人賴○羽於原審具結證稱：被害人賴○富對於被告乙○○並無 恐懼迴避的情況，被害人賴○富跟我說是同案被告丙○○打的等語，則就原審判決犯罪事實欄一(四)之部分，被告乙○○是否對於被害人賴○富有不當對待，且跟同案被告丙○○有犯意聯絡、行為分擔即有可疑。 (三)證人賴○羽跟被告乙○○之對話紀錄中，雖然事後被告乙○○對 於同案被告丙○○拍打被害人賴○富有所迴護，然當時被告2人關係仍屬緊密，尚難據此即認定是被告乙○○指示同案被告丙○○拍打被害人賴○富成傷。 (四)其餘起訴書所提出之證據資料，雖可證明同案被告丙○○有拍 打被害人賴○富成傷，但尚無法證明被告乙○○與同案被告丙○○有犯意聯絡或行為分擔。 六、綜上，就原審判決犯罪事實欄一(四)部分，證據未能認定被 告乙○○有指示同案被告丙○○為此部分犯行或有犯意聯絡，揆諸前揭說明，此部分不能證明被告乙○○犯罪，自應為被告乙○○無罪之諭知。 七、檢察官上訴意旨略以： (一)被告乙○○對賴○富負有法律上之照顧義務，其以消極不阻止 之不作為，使同案被告丙○○故意傷害賴○富之犯罪行為實現，雖未參與作為之構成要件行為，亦係共同正犯： 　⒈賴○富傷勢嚴重，顯係多次猛力毆打造成，此有賴○富之傷勢 照片（見溪湖分局卷0000000000警卷第175頁賴○羽與被告乙○○之對話紀錄）、診斷書可佐，復經賴○羽於112年12月19日原審審理中證述明確：賴○富被打到背部的側邊也有，傷勢範圍很大等語，原判決亦認定同案被告丙○○係「多次」拍打賴○富（見原判決第14頁倒數第7行以下）。又被告乙○○於同案被告丙○○毆打賴○富時同在車上，業經被告乙○○坦承不諱，亦經原判決認定屬實（見原判決第18頁第5行），則同案被告丙○○能在被告乙○○就在賴○富身旁的情況下，多次猛力毆打賴○富成傷，必定是被告乙○○容任的結果。 　⒉被告乙○○於原審審理中證稱：「（檢察官問：丙○○一邊開車 一邊打賴○富？）是開車他（指賴○富）坐著不乖，丙○○停在路邊打賴○富」、「車上有小寶，所以他（指丙○○）不可能是邊開車邊做這樣的事情（指打賴○富）」等語，則被告乙○○在同案被告丙○○於路邊停車當下，就已經知道同案被告丙○○即將動手打賴○富，卻仍未阻止同案被告丙○○靠近賴○富或予以適當隔離保護，足認被告乙○○實係默示同意同案被告丙○○動手教訓賴○富。被告乙○○主觀上明知且預見同案被告丙○○會傷害賴○富，卻仍默然容任，其主觀上即與同案被告丙○○形成傷害之犯意聯絡。 　⒊被告乙○○雖辯稱：伊有對同案被告丙○○說不要再打賴○富了等 語，然賴○富仍遭同案被告丙○○猛力毆打成傷，則被告乙○○之前述辯解是否實在，即非無疑。退萬步言，縱認被告乙○○曾口頭阻止同案被告丙○○繼續施暴，亦屬無效的消極勸說而已。 　⒋被告乙○○負有保護賴○富免於受到傷害之作為義務，且是上開 期間內唯一能拯救賴○富免受傷害之人，縱認被告乙○○於同案被告丙○○傷害賴○富時曾有口頭阻止，但除此之外，被告乙○○並無其他有效的保護作為，則在客觀上既可預見前開情狀，且有立時維護賴○富之身體安全必要，被告乙○○卻未如是為之，而容任同案被告丙○○持續傷害賴○富，並怠於保護賴○富，則其對於同案被告丙○○因猛力多次拍打賴○富，導致賴○富受傷之結果，自難辭與同案被告丙○○共犯傷害罪責。被告乙○○預見當時年僅2歲之賴○富遭同案被告丙○○猛力、多次毆打必定會受傷，卻沒有任何有效的防止行為，則賴○富的受傷並不違背其本意，其至少具有間接故意。 　⒌被告乙○○與同案被告丙○○在本次毆打賴○富之前，就已經有合 意故意傷害其他幼兒即李○媃及劉○員之行為，業經原判決認定屬實，足認被告乙○○與同案被告丙○○就管教幼兒的方式早已相互間有默示之合致，亦即採取暴力的方式來教訓幼兒，逼迫幼兒害怕而不敢哭鬧（實務常見之一人扮黑臉另一人扮白臉）。是應認被告乙○○與同案被告丙○○就施用暴力毆打以教訓賴○富乙節早有默契，雙方有共同犯意之聯絡。另由被告乙○○在賴○富受傷之後，刻意對賴○羽隱瞞，且未將傷勢嚴重之賴○富送醫治療，益徵其與實際動手之同案被告丙○○間對此管教方式均有認識合意而予以掩護。 (二)原判決以被告乙○○未指示同案被告丙○○動手且有出言阻止為 理由，而認被告乙○○與同案被告丙○○無共同對賴○富為傷害之犯意聯絡，容有誤會，應再審酌。綜上，揆諸首揭說明，應認被告乙○○與同案被告丙○○為傷害賴○富之共同正犯。 (三)綜上，原判決雖認為被告乙○○與同案被告丙○○間並無共同正 犯之犯意聯絡，然被告乙○○立於保證人地位，主觀上對同案被告丙○○故意積極作為之犯罪有所認識，客觀上消極不阻止或僅無效勸說而不作為，使同案被告丙○○之傷害行為易於實現，則被告乙○○恐涉幫助犯。另被告乙○○身為保母，對於賴○富之身體保護具有注意義務，且客觀上應可預見賴○富會因同案被告丙○○之毆打而受傷害，具有預見可能性且能注意，卻疏未注意及此，自可能構成過失傷害罪責。原判決就被告乙○○是否構成幫助犯或過失犯部分，均漏未說明認定之理由，恐有判決理由不備之疏漏。 八、本院查： (一)按以消極之不作為方法，實現犯罪構成要件之不作為犯，有 純正不作為犯（如刑法第149條聚眾不解散罪、第294條第1項消極遺棄罪等）及不純正不作為犯之分，應予區別。不純正不作為犯，依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之，故該條項乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定（本院29年上字第2776號判例意旨參照），是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上犯意之有無及其內容為何，定其應負之刑責。又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說（參見94年2月2日修正公布之刑法第28條之修正立法理由）。而就他人故意積極作為之犯罪所侵害法益具體結果之發生，負有法律上防止義務之人（即立於保證人地位者，下以此稱之），若對該他人之犯罪有所參與，其究竟應負共同正犯或從犯之責，原則上仍應依上開共同正犯、從犯之區別標準決定之。其中立於保證人地位者，縱僅消極不為阻止或防止行為，惟其與故意作為之正犯間，若於事前或事中已有以自己犯罪意思之共同正犯之犯意聯絡，其即係利用作為正犯之行為以達成其等共同犯罪之目的，即便其參與之方式，在形式上係以消極不阻止或防止之不作為使故意作為犯之構成要件行為（作為）易於實現，而未參與作為之構成要件行為，亦係共同正犯。若立於保證人地位者，對他人故意積極作為之犯罪，與該他人間並無共同正犯之犯意聯絡，而僅能認有幫助之犯意，且其僅有上述使故意作為犯之構成要件行為（作為）易於實現之消極不阻止或防止之不作為時，應成立該故意作為犯之幫助犯；若其主觀上亦難認有幫助之犯意（如對故意作為犯之作為無認識等），則在有過失犯處罰明文規定情形下，視其對故意作為犯之犯罪所造成之結果，是否符合應注意、能注意而不注意之過失要件，論以過失犯。至於本院27年上字第2766號判例意旨所稱：「…若於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯罪之行為者，即不能以從犯論擬。」係指對他人犯罪侵害法益之結果，法律上無防止其結果發生義務者之情形而言，對有刑法第15條規定適用而立於保證人地位者，無援用之餘地。次按刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）。惟不論係何者，皆係針對「構成犯罪之事實」而言，此「構成犯罪之事實」包括正犯、幫助犯乃至於教唆犯之構成犯罪事實，而非僅限於正犯者。本院101年11月27日101年度第11次刑事庭會議決議所謂有意思聯絡之行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，可成立共同正犯，乃係指各該行為人均符合上開共同正犯之要件時，縱其等彼此間聯絡之犯意態樣，有直接故意及間接故意之別，仍不影響共同正犯之成立，要非變更前開實務所採之共同正犯、從犯之區分標準（最高法院105年度台上字第88號判決意旨參照）。 (二)被告乙○○有受託照顧幼兒賴○富之事實，為被告乙○○所是認 ，核與證人賴○羽證述情節相符，是被告乙○○對於賴○富自負有保護之義務，是本件所應審究者乃被告乙○○就同案被告丙○○所為之傷害賴○富之犯行，是否應依刑法第15條第1項「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同」之規定負責？經查： 　⒈被告乙○○於同案被告丙○○毆打賴○富時，被告乙○○在場，惟被 告乙○○曾出言制止同案被告丙○○不要再打賴○富一節，業據被告乙○○供承在卷，雖因證人即同案被告丙○○於警偵及原審審理時否認有傷害賴○富之犯行而未為有利被告乙○○之證詞，惟本院審酌被告乙○○即受託對賴○富負有照顧之義務，被告乙○○自不可能任憑同案被告丙○○毆打賴○富而默不作聲，應認被告乙○○前開所述，合乎常情，堪以採信，而被告乙○○出言制止後，在身為女性且體格未優於同案被告丙○○而處於弱勢地位之處境致無法制止同案被告丙○○毆打賴○富之情形下，在同案被告丙○○之行為未造成賴○富嚴重傷害之前提下，於出言制止無效後不得不繼續忍受同案被告丙○○毆打賴○富，可認被告乙○○應無容任同案被告丙○○傷害賴○富之犯意，公訴意旨認被告乙○○並未制止同案被告丙○○傷害賴○富，因認被告乙○○係容任同案被告丙○○傷害賴○富等語，尚屬無據，應不足採。 　⒉又本件客觀上對賴○富為故意毆打積極作為者，僅同案被告丙 ○○一人而已，至於被告乙○○則僅在場而無任何積極作為之侵害行為乙節，已如前述，另被告乙○○見同案被告丙○○毆打、傷害賴○富之時，並曾出言制止同案被告丙○○為上開行為，亦已如前述，設若被告乙○○確有傷害賴○富之犯意，衡情其又何須出言制止同案被告丙○○毆打、傷害賴○富？堪認被告乙○○並無傷害賴○富之犯意，另亦無幫助同案被告丙○○傷害賴○富之犯意，此外並無任何積極證據足資證明被告乙○○與同案被告丙○○之間，於事前或事中有何共同傷害賴○富犯意之聯絡，或有何幫助同案被告丙○○傷害賴○富之犯意，自難僅因其係立於保證人之地位，即遽認其應就同案被告丙○○所犯傷害犯行同負其責。公訴意旨認同案被告丙○○毆打、傷害賴○富之時，被告乙○○並未制止，因認被告乙○○係容任同案被告丙○○持續傷害賴○富，其應與同案被告丙○○共同成立兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪等語，應屬無據，尚不足採。至於被告乙○○見同案被告丙○○持續傷害賴○富之後，雖未帶同賴○富離開同案被告丙○○，或對外求救，或對同案被告丙○○為積極有效之制止行為，惟亦難因此即遽認被告乙○○有何傷害賴○富之犯意，或有何幫助同案被告丙○○傷害賴○富之犯意，自難謂被告乙○○應負共同或幫助傷害之罪責。 　⒊本件被告乙○○雖對同案被告丙○○傷害賴○富之行為，未採取其 他有效之保護作為，亦未報警處理或對外求助，然上開情形，或屬消極不阻止或不防止之不作為，或屬同案被告丙○○之個人行為，均不足以證明被告乙○○有何傷害賴○富或幫助傷害賴○富之故意，亦不足以證明被告乙○○與同案被告丙○○之間，於事前或事中有何共同傷害賴○富犯意之聯絡，或有何幫助同案被告丙○○傷害賴○富之犯意，自難僅因其係立於保證人之地位，即遽認其係容任同案被告丙○○持續傷害賴○富，而應就同案被告丙○○所犯傷害之罪同負其責，已如前述，是檢察官以上開理由，提起上訴，應難謂有理由。 九、綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義， 均不足資為被告乙○○有何上開犯行之依據，此外復無其他積極證據足資證明被告乙○○確有上開犯行，是被告乙○○被訴上開犯行，尚屬不能證明。原判決因而為被告乙○○此部分無罪之諭知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨認被告乙○○涉共犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官林士富當庭追加起訴及提 起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　張　智　雄 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　鈴　香 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　游　秀　雯 以上正本證明與原本無異。　　 附表編號2過失傷害罪部分不得上訴，其餘有罪部分得上訴。 無罪部分被告乙○○不得上訴。檢察官如認符合刑事妥速審判法第 9條規定，得上訴。 如不服本判決得上訴部分應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院 補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級 法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　譽　澄 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第277條第1項 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。 中華民國刑法第284條 因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金 ；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。 中華民國刑法第286條第1項 對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全 或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。 兒童及少年福利與權益保障法第112條 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。 附表： 編號 犯罪事實 罪名 　　　宣告刑 1 原判決犯罪事實一(一) 丙○○成年人故意對兒童共同犯傷害罪。 乙○○成年人故意對兒童共同犯傷害罪。 丙○○處有期徒刑陸月。 乙○○處有期徒刑參月。 2 原判決犯罪事實一(二) 乙○○犯過失傷害罪。 乙○○處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 原判決犯罪事實一(三) 丙○○成年人故意對兒童共同犯傷害罪。 乙○○成年人故意對兒童共同犯傷害罪。 丙○○處有期徒刑壹年拾月。 乙○○處有期徒刑壹年貳月。 4 原判決犯罪事實一(四) 丙○○成年人故意對兒童犯傷害罪。 丙○○處有期徒刑柒月。